涉外离婚诉讼管辖权问题研究

离婚是既存婚姻关系解除的一种方式。除协议离婚以外，在采取判决离婚制的国家，并非当事人具备法定离婚条件，当然就发生离婚效果，而须经法院或其它行政机关的参与，经其审理准允后，始能发生解除婚姻的效力。因此，处理涉外离婚案件，在国际私法上便发生应由何国法院管辖，即所谓涉外离婚案件的管辖权问题。由于离婚或被认为涉及本国公共秩序，或被认为涉及本国公民及其家庭的利益，所以，一些国家主张对住所设在自己境内的当事人的离婚行使管辖，而另一些国家则主张只对本国公民的离婚行使管辖，并且，凡不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的判决，概不予承认。这就会产生管辖权方面的冲突。

从各国立法实践来看，确立涉外离婚诉讼管辖权的依据主要有两个：住所（或惯常居所）与国籍。其中有些国家以住所（或惯常居所）这一连接点作为确定离婚诉讼管辖权的依据，有些国家则以国籍这一连接点作为确定涉外离婚诉讼管辖权的依据。但是，目前多数国家兼采两者。

一、根据住所（或惯常居所）确定离婚诉讼，辖权

多数国家，尤其是英美国家，住所或惯常居所普遍被认为是行使管辖权的根据。它们认为，住所或惯常居所所在国家在当事人婚姻身份中有利益关系，因此有足够的理由行使管辖权。而且从当事人本身利益来看，以住所或惯常居所作为管辖权的依据，通常对他们比较方便，否则，他们不得不到可能是遥远的本国或者其它愿意受理他们案件的国家起诉，这将是非常困难和不方便的。

由于各国具体国情以及传统习惯不同，尽管许多国家都承认根据住所或惯常居所确定离婚诉讼管辖权的原则，但是这并不表明各国在这方面的立法是一致的。所以，有必要分别加以说明：

1．英美法

把住所视为管辖权的依据，最为突出的当推普通法国家。住所在这些国家成为确定离婚管辖权的唯一根据。美国大部分州均以住所作为对离婚诉讼主张管辖权的唯一根据。它既适用于州际间的离婚诉讼，也适用于国际间的离婚诉讼。早期在英格兰和苏格兰曾把离婚管辖权建立在其它多种因素基础上，结果管辖权基础显得不稳定。直至十九世纪末，英格兰才确立以住所作为离婚管辖权的唯一依据。以后，这一原则既适用于英格兰，也适用于联合王国的其它地方和英联邦国家。但是，近几年来，由于成文法的介入，管辖权基础趋于扩大。

在居所问题上，早期普通法理论有一个重要的观点，即认为已婚妇女以其丈夫的住所为住所，在婚姻关系存续期间，她不能取得独立于其夫的住所。这种“依附住所”（Domicite of Depe ndency）的效力异法律赋子的，不管妻子是否实际上与丈夫生活在一起，甚至不管他们是否同住在一个国家。

根据这种单一住所原则，确定任何离婚诉讼的管辖权，只须了解起诉时夫之住所何在，其它因素皆可不问。一方面，只要夫之住所在法院地国，该国法院便有离婚管辖权，另一方面，在丈夫没有住所的国家，即使妻子事实上住在该国，该国法院也没有管辖权。但是，尽管这一原则简单明了，易于施行，然而其给妻子带来的困难和不公平也是显而易见的。特别是被丈夫遗异的妻子，或是丈夫将住所迁往国外，而妻子从未离开那个住所，但她却不能在该住所提起离婚诉讼。在这种场合，如果妻子要离婚，唯一的办法是到丈夫的新住所地法院去起诉，而夫之新住所地国可能不允许离婚，或对离婚原因作了严格的限制，这些都足以剥夺妻之离婚请求权。很显然，这一原则对妻子是极端不公平的。为了克服和避免这些弊端，英国、澳大利亚、南非等的立法和司法实践不得不规定在单一住所原则下的若干例外。但是，由于这一原则从根本上来说是对妻子不公平和不利的，尽管有些判例和立法在一定程度上有助于补救普通法对妻子的不利，然而并不能从根本上解决问题，相反地还会使问题复杂化。于是，人们逐渐认识到，只有完全放弃这一原则，才能圆满地解决对妻子不利的问题。代替单一住所原则的是夫妻独立住所原则。

在立法方面朝夫妻独立住所原则方向迈出 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步的是新西兰，然后是加拿大。这两个国家在1963年和1968年相继通过了这样的规则，即已婚妇女的住所以未婚论，从而在立法上确立了妻子有权建立独立于丈夫的住所这一原则。1973年英国也通过法律，明确宣布放弃单一住所原则，规定夫妻中任何一方在提起离婚诉讼时，只要在英国拥有住所或惯常居所并居住一年以上，英国法院便可行使管辖权。美国很早就通过判例放弃了单一住所原则，承认妻子有独立的住所。自1942年Williams V， North Caroline一案以后，美国即确立了离婚诉讼的原告人于诉讼提出时在某州有住所，该州即享有管辖权的原则。而且只要该原告一方的住所在该州即可，纵然结婚未在该州举行，且双方从未以夫妻身份生活在该州，作为离婚原因的事实也不是发生在该州，配偶他方亦未出庭应诉，且无其他对未出庭一方有行使对人管辖权的根据，都不妨碍这种管辖权的行使（只要给未出庭的一方合法送达了传票，且向他提供了出庭应诉的机会）。当前，单一住所原则在英美法系国家已彻底衰落了。

2．拉美法

在拉美国家，离婚管辖权的依据是夫妻的婚姻住所。1928年第六届美州国家会议通过的《布斯塔曼特法典》第52条规定：“至于请求分居和离婚的权利依婚姻住所地法。但如夫妻双方的属人法不以同等效力认可上述权利时，即不得以取得婚姻住所以前所发生的原因为请求的根据”。1940年的《蒙特维的亚公约》规定，婚姻住所地法院拥有排他的管辖权。该公约第8条规定，婚姻住所是指夫妻生活在一起的地方。因此，把丈夫的住所视为婚姻住所是违约的。因而，丈夫住所在确定离婚诉讼管辖权方面无决定性的意义。许多拉美国家的内国法也有类似的规定。当然，也有某些拉美国家根本不接受离婚管辖权，因为它们的内国法否定离婚制度。

拉美国家的这种婚姻住所原则不同于英美国家。夫妻一直合法地分居或妻子被丈夫抛弃的情况，通常由特别法规调整。妻子可以建立独立住所，条件是她建立并一直保持独立住所。否则，最后共同住所仍视为婚姻住所，该住所地法院仍有权受理离婚诉讼。

3．欧洲各国法

欧洲各国也普遍认为，住所以及类似的连接因素是离婚诉讼管辖权的根据。但是，住所连接因素在这些国家所发挥的作用远不及前述国家。在这些国家中，国籍被认为是决定管辖权的首要因素，而住所仅是可供选择的标准之一。也就是说，只有在双方当事人都不是内国国民，或者在某些情况下，只有一方有内国国籍时，才以住所为依据行使管辖权。例如，1964年的捷克国际私法及国际民事诉讼法第38条规定：（1）对于家庭事项（因离婚而解除婚姻，婚姻无效及确认存在等诉讼程序），如夫妻中一方是捷克公民，捷克法院行使管辖权。（2）夫妇双方之中任何一方都不是捷克人，捷克法院在下列情况下行使审判权：a）夫妇中全少有一方旅居在捷克，而做出的判决能被夫妇双方本国承认的；d）或夫妇中至少有一方长期居住捷克，c）或夫妇生活在捷克，即使当事人未请求，但依捷克法规定应宣布为无效婚姻。

不过一也有些例外，特别是1931年调整缔约国国民间离婚和合法别居的《斯堪的纳维亚公约》，虽然没有完全排除国籍作为管辖权的依据，但国籍的作用次于住所。1978年6月30日完成的《瑞士冲突法草案》对离婚采取自由主义的态度。该草案第58条规定，被告或原告住所地或惯常居所地的瑞士法院，对这种案件享有管辖权。但原告要利用这种管辖权，他必须在瑞士居住至少一年，或者他是一个瑞士公民。可见，住所或惯常居所成为确定离婚管辖权的基本依据，而、国籍则成了次要的依据。这反映了当代国际私法上确定涉外离婚诉讼管辖权的一个新的发展趋势，即当事人的住所或惯常居所越来越广泛地被用来作为确定离婚诉讼管辖权的依据。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、根据国籍确定离婚诉讼管辖权

根据国籍确定离婚诉讼管辖权，即只对具有内国国籍的双方当事人或一方具有内国国籍的离婚案件行使管辖权。几乎所有的欧洲大陆国家以及受大陆法影响的非欧洲国家，都程度不同地认为当事人的国籍是确定离婚诉讼管辖权的一个重要根据。甚至有些国家不受理外国入的离婚起诉，也不承认外国对住所或惯常居所在该国的本国国民行使管辖权。

人们曾提出种种理由来论证这一原则的正确性。例如，法国一直认为，（法国）法院是解决法国人之间争议的自然法官，国家有义务为其公民的利益设立法院，为其主持正义。一国法院首先保护自己国民的利益，至少主要是这样。根据国籍行使管辖权，往往符合有关当事人的真正利益。因为种种原因，当事人可能希望与他们的本国法院打交道，而不愿与他们当时的社会关系中所在地法院打交道，只要双方当事人还保留他们的原始国籍，他们便与国籍所属国有实质性联系。因此当事人有权选择与本国打交道这条路。

尽管如此，当今各国以国籍作为确定离婚诉讼管辖权唯一依据的已不多见。多数国家都在规定以国籍作为连接点的管辖权依据的同时，往往还规定了许多例外。例如，根据《法国民法典》第14、15条之规定，夫妻双方或一方是法国人，法国法院有管辖权。1975年12月5日法国通过新的法令。该法令第5、6条规定有以下情况者，法国法院亦有管辖权：（1）夫妻的居所都在法国；（2）夫妻一方的居所在外国，另一方的居听在法国，且未成年子女与其同居在法国；（3）作为被告的夫妻一方在法国有居所；（4）如夫妻双方共同提起离婚之诉，至少夫妻一方在法国有居所，且双方都选择了法国法院。不难看出，在这里，当事人的居所对离婚讼诉管辖权的确定也起着重要的作用。

三、当今国际私法中离婚诉讼管辖确定的发展趋势

如前所述，当今国际私法上，离婚诉讼管辖权的确定，更加强调平等原则，这种平等原则既包括男女平等，也包括离婚当事人之间的平等。和国籍相比，当事人的居所在确定离婚诉讼管辖权方面起着越来越重要的作用。而确定离婚讼诉管辖权总的趋势则是朝着有利于实现离婚和消灭“跛脚婚姻”的方向发展。具体表现在如下两个方面：

首先，确定管辖权的标准趋于灵活。传统的以住所或国籍作为确定管辖权的单一标准，而现在则多规定若干个连接点，以利于促成当事人离婚请求的实现。这些连接点除住所和国籍外，惯常居所、共同住所、合理渡留地等都成为确定管辖权的重要依据。美国第二个《冲突法重述》提出，当事人与法院地有最密切联系，法院即可行使管辖。现在无论是原告的住所、惯常居所、国籍，还是被告的住所、惯常居所、国籍，都可以作为行使管辖权的依据。并且，各国对住所等的理解比以前更加强调客观因素，不要求当事人有永久或长期居留的意向。美国各州对离婚所需的“住所”时间的规定有很大的差别。内华达州规定他州人在本州住满六个星期，州法院对其离婚讼诉就有管辖权和判决权。南达科州为90天，加尼福尼亚州为6个月。可见，在住所问题上，当事人实际出现于某地，即可被确认为决定因素。

其次，各国管辖权的范围不断扩大。以往，美国法院只受理夫妻住所在美国的离婚案件。后来，只要原告的住所在美国，美国法院便可行使管辖权。现在，无论原告或被告，只要一方在美国有住所，美国法院就受理。可见，其法院离婚讼诉管辖权的范围在不断扩大。大陆法国家也一样。法国法院以前只受理有法国人参加的离婚诉讼，随着管辖权的日趋扩大，对于居住在法国境内的外国人提起的离婚诉讼，法国法院也开始行使管辖权了。

各国关于涉外离婚诉讼管辖权的理论和实践，表明各国对离婚采取自由主义的态度。这是欧洲大陆和英美国家修改离婚实体法，提倡男女平等原则和无过错离婚等，对国际私法所带来的直接后果。

四、我确定涉外离婚诉讼管辖权的理论与实践

在我国，外国人（包括无国籍人）在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民享有同等的诉讼权利和义务。我国法律规定，涉外案件是由地方中级以上人民法院行使管辖权的。人民法院的管辖权范围主要是按地域划分的，我国民事诉讼法关于地域管辖的各项原则，同样是确定国际私法管辖的基本依据。

户籍和住所所在地是我国法院确定管辖权的重要因素。在我国，公民的户籍所在地，就是指公民主要居住并进行户口登记的地方。居所是指一个人实际经常居住的住所。在通常情况下，公民的户籍所在地，也就是他的居所所在地。但有时公民的户籍所在地并不一定是他实际经常居住的地方。六届全国人大四次会议于1986年4月12日通过的《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”这样在立法上我国与大多数国家的做法一致起来了。

以住所作为行使离婚诉讼管辖权的依据，经常会遇到的一个问题是，夫妻住所在不同的地区或不同的国家，即夫妻异其住所如何确定管辖权。纵观各国的理论与实践，多数国家由原告住所地法院行使管辖权，也有的由被告的住所地法院行使管辖权，还有的由最后共同住所地法院行使管辖权。为了便于当事人实现离婚，当今最新的则是由当事人任何一方的住所地法院行使管辖权，这就意味着原告可以选择在被告住所国起诉，也可在自己的住所地法院起诉。

在夫妻异其住所的涉外离婚诉讼中，我国实行和国内一般民事诉讼相同的原则，即“原告就被告”的原则，在涉及我国境内我国公民和外国公民的离婚问题时，如果被告是中国公民，原告可以到该公民户籍所在地或居住地的中级人民法院起诉，如果被告是居住在中国境内的外国人，则可在该外国人居住地的中级人民法院起诉。在我国境内的外国公民之间的离婚问题，因其住所在我国境内，也应由我国中级人民法院管辖。

涉外离婚诉讼，既可能双方当事人都在我国境内，也可能一方当事人在国内，另一方在国外。在后一种情况下，如果仍然完全按照原告就被告的原则确定案件管辖的法院，不仅不利于人民法院行使审判权，也可能成为原告行使起诉权的障碍。对此，我国民诉法规定，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告户籍所在地人民法院管辖。也就是说，对不在我国领域内居住的人提起的离婚诉讼，只要原告在我国领域内有住所或居所，我国法院便有管辖权。

根据有关规定，不在国内居住的当事人，因离婚在我国起诉、应诉，无法出庭的，必须向我国法院提交书面意见。这种书面意见，如果从外国寄交我国法院的，外国人须经所在国公证机关证明，并经我国驻该使领馆认证，华侨须经我国驻该国使领馆证明，没有使领馆的，由爱国华侨团体证明。

如果外国公民在外国法院提出与我国国内公民离婚的诉讼，外国法院受理并做出了判决，除与我国有司法协助条约的国家，依条约的规定，可承认其判决的效力外，对与我国没有司法协助条约的国家，我国法院一般应争管辖权，予以重新判决。

对于在国内结婚后定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院或国籍所属国法院管辖为由而不予受理，当事人双方回国要求我国法院处理的，可以由原婚姻登记机关或有关人民法院受理。对于双方在外国结婚并定居国外的华侨，他们的离婚案件，我国法院原则上不予受理。如居住国以当事人的国籍所属为由拒不受理，双方当事人回国要求人民法院受理的，可以由有关人民法院受理。由此可见，我国法院虽以当事人住所（即户籍所在地）和居所作为行使离婚诉讼管辖权的依据，但并不是绝对的。

涉外离婚诉讼，是指诉讼当事人双方中至少有一方为外国人，或引起离婚的原因事实发生在国外。如果一方出国探亲、考察或学习而暂住在国外，另一方居住在国内，这种情况理应不属于涉外性质。在这种场合，无论哪一方提起离婚诉讼，均应向国内一方户籍所在地或所地的我国法院起诉。倘若国外的一方在暂居地法院起诉，而国内一方也向我国法院起诉，受诉的我国法院可按我国民诉法的规定，予以受理。因为在这种情况下，在国外的一方只是暂时居住于国外，其户籍所在地或居所地仍在我国。基于同样的理由，如果夫妻双方皆为我国公民，双方暂时居住在国外，其离婚诉讼也应由我国法院受理，他们可以回国或委托国内的亲属或律师代为办理。

对于暂居国外的一方向暂居国法院提起离婚诉讼，外国法院已作出判决，如果该外国与我国没有司法协助条约，国内一方当事人仍可向我国法院提起离婚诉讼，由我国法院受理、判决。

对于越境出国的中国公民与在国内居住的中国公民之间的离婚案件，根据1966年5月12日《最高人民法院印发关于处理中、朝两国公民离婚案件座谈会纪要的通知》精神，不论对方越境出国时间长短，双方有无联系，是否加入外国国籍或找到工作，此类案件均应“仍按中国公民离婚案件处理”。

出处:《法学评论》1987年第5期