审前发现程序与海牙取证公约

《1970年民商事国外调取证据海牙公约》第23条规定：“缔约国在签署、批准、加入时可以声明不执行旨在进行普通法国家称为审前文件发现的请求书。”

至94年5月，在25个公约缔约国中，除美国、捷克、以色列、巴巴多斯、塞浦路斯等五国外，其他国家都作出了上述声明。其中，法国、德国、意大利、卢森堡、葡萄牙作出了完全保留，英国、丹麦、芬兰、挪威、瑞典、荷兰、新加坡作出了限制性保留。

从公约的执行情况及公约制定的情况看，产生问题最多、最复杂的莫过于对第23条的理解及法适用上的分歧。

本文拟对普通法系国家审前发现程序的理论与实践，结合公约的内容和各国的保留进行分析，并在此基础上对我国加入公约可能采取的态度提供建议。

一、普通法系国家的审前发现程序

普通法系国家民事诉讼中所需要的证据由当事人及其律师自行搜集，并在庭审时全部展示给法官和陪审团，不允许为补充新的证据而中止审理。为此，必须有适当的手段和途径帮助当事人和律师在审理之前获得所需证据。这一手段和途径即所谓的“审前发现程序”（Pretrial Discovery Procedure）。

审前发现程序最早起源于英国的衡平法实践，它通过允许当事人在审前阶段向对方索要文件来弥补普通法中当事人在庭审时毋须作证从而使对方无法获得相关证据的不足[1]。这一作法在19世纪普通法与衡平法合并后逐渐进化为现代的法律制度。美国的《1938年联邦民事程序规则》使这一程序有了进一步的发展。

1．英国的审前发现程序

根据英国《最高法院规则》第24条，民事诉讼中，交换诉讼文件结束之日起14天内，当事人应各自向对方送达正在或已在其占有、保管或支配之下的与诉讼有关的文件材料清单。清单送达后，每一方应把查阅的日期与地点通知对方。此外，经法院许可，当事人一方还可通过要求对方宣誓答复书面问题和勘验动产、不动产等手段发现证据。

英国的审前发现程序具有如下特征：

①除证明肇事者身份案件和人身伤害案件外，发现程序在诉讼开始后进行。

②发现程序是自动、强制的，即使无此必须交换文件清单。如一方拒绝而无正当理由，法院可发布命令强制进行。

③发现程序一般仅限于当事人之间，不得针对第三人。“不得以他人之间的纠纷打扰第三人的安宁与隐私”。

④发现程序主要是文件发现，其他方式很少采用。

根据英国的法律和判例，享有保密特权的文件材料，如律师与当事人之间的通信，医生的病人档案纪录，公开后将会损害公共利益的材料等可拒绝向对方出示。

2．美国的审前发现程序

美国法在审前发现程序方面的一个基本观点是：相互知道对方所搜集到的所有与争执点有关联的事实，对恰当地进行诉讼是非常必要的。因此，当事人可以在审前发现程序中“调查任何与未决诉讼的争论主题有关的事实，除非它们享受特权保护。”

美国法的审前发现程序主要规定在《1938年联邦民事程序规则》之中，后又经过1970，1987年的两次修正。与英国法相比，美国法的审前发现程序在程度上大大超过了英国法的审前发现程序：

①发现程序的对象扩大到包括非当事人的一切其他人，即可以向第三人发现；

②发现程序的方式包括口头询问、检查他人身体等英国法所排除的方式；

③发现程序的范围是一切可合理认为能导致可采性证据之发现的材料和事实，而不仅限于可采性证据本身。

据称，美国的审前发现程序可以帮助当事人查明真相和防止伪证，并能起到阻止庭审时对方突然袭击、简化和缩小争执点、减少诉讼时间和费用、促进和解等作用[2]。因此，这一程序在美国的民事诉讼中具有重要地位。

但是过于广泛的审前发现程序也存在着被滥用的可能。首先，当事人可以利用发现程序作“审前调查”以确定是否存在着有利于自己的证据从而决定是否真正起诉或提起何种之诉；其次，当事人通过发现程序得到了大量无用的书面材料，结果反而是诉讼开支的增长和延长。资金雄厚的大公司常常以长时间的、复杂的发现程序折腾个人当事人，迫使他们进行和解。如何根除这些弊病也是困扰美国法律界的问题之一。

3．其他国家的审前发现程序

除英、美两国外，其它普通法系国家和地区如澳大利亚、新加坡、香港等也存在着审前发现程序。这些国家的审前发现程序都与英国非常相似，有的甚至规定了更多的限制[3]。

考察普通法系国家的审前发现程序我们可以得出两点结论：

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第一，审前发现程序是普通法系国家民事诉讼中当事人收集证据的重要途径和方式。基于不同的司法制度，它与大陆法系国家的收集证据程序存在着较大的差别。

第二，审前发现程序在以英国为代表的普通法系国家与美国之间存在着明显的差异。我们可以简称为“英国式”审前发现与“美国式”审前发现，后者在程度上远远超过前者。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、审前发现程序的法律冲突与公约第23条

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，有关审前发现程序的法律冲突至少有两方面。

1．审前发现程序在大陆法系国家的法律冲突

审前发现程序作为证据收集手段在大陆法系国家完全是一张空白。

首先，在大陆法系国家，证据收集是一项司法权能，由法院主持进行。像审前发现程序中当事人或其律师自行收集证据是不可理解的。如果普通法系国家的个人或团体直接到大陆法系国家取证，将被视为对该国司法主权的侵犯。

其次，大陆法系国家民事案件的审理是分次进行的，取证活动贯穿于各次审理之间，每次审理都能要求补充新的证据。而审前发现程序的证据调查发生在审理之前，从而可能被大陆法系国家定性为与该国的会共秩序相违背的“审前调查”活动。

最后，大陆法系国家的证据收集是严格意义上的，即必须是与争执点有关并且具有可采性的证据。审前发现程序寻找的不仅是可采性证据，还包括能导致证据之发现的材料。尤其是过于广泛的美国式发现可能因涉及一国的商业秘密、技术资料等重要文件而遭到拒绝。

2．审前发现程序在英、美之间的冲突

1956年Radio一案中，英国法院在决定是否批准美国法院的发现请求时，详细地比较了两国关于审前发现制度，注意了它们之间的差异并采取的谨慎态度。[4]其差异如前所述。

总的说来，虽然有着同样起源和某些方面的相似，但英国式发现缺少美国法关于审前发现程序是司法公正所必需的基本观点，其在民事诉讼中的地位与作用要小得多。英国法更倾向于将审前发现看作是一种程式化的发现模式，而不是必不可少的重要阶段。

3．公约第23条的背景和内容

美国是海牙取证公约的主要倡导因。但在其代表团关于制定公约之目的发言中，没有提及审前发现程序。实际上，美国的主要目的是设立特派员取证制度。1968年海牙会议的参加国除英、美两国外均为对审前发现程序不甚了解的大陆法系国家。从公约的起草和讨论过程看，几乎从未提及审前发现程序。只是在公约的最后草案提交讨论之时，英国代表团才突然提出设立第23条保留。从公约的内容看，唯一可能与审前发现程序有关的是第1条第1款中的“其他司法行为”。但在对这一条款的讨论中提到了获取出生证明的副本、公共记录摘要，任命文件接收者等，唯独没有审前发现，并且与会者一致认为对这一条款的任何“广泛的、无所不包的解释”都应得到禁止[5]。因此可以说，公约本身，即使没有第23条，康军：审前发现程序与海牙取证公约也是不包括对普通法系国家对审理发现程序提供司法协助的这一内容。

正是因为了解审前发现程序并深知美国式发现与本国的显著差别，考虑到这一差别在公约生效后可能给自己带来的不利，英国在公约讨论的最后阶段才匆匆提出设立第23条保留，以防御过于广泛的美国式发现。

有的学者认为，第23条保留仅适用于审前文件发现，而不包括口头询问和其他方式的发现。换言之，根据公约，其他方式的审前发现在各国应得到允许。[6]这是一种误解。因为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，公约本身就不包括审前发现程序；第二，大陆法系国家不存在审前发现，并对这一程序有着明显的反感；第三，口头询问等其它发现方式在公约第23条提出国英国和除美国外的其它普通法系国家也不存在。英国从未打算对本国法严格限制的口头询问等发现提供协助。英国法院在Westinghouse一案中即认为，证据意义上的口头询问是不允许的。[7]因此，正确的观点应该是：公约第23条保留在字面上没有提及的其它方式的审前发现不包括在公约范围之内，各国应根据国内法判断是否准许某项具体的发现请求。上述案例中，英国法院同意了有关口头询问的请求，因为它获取的是无法出庭作证的证人证言。

三、审前发现程序的理论分析

在普通法系国家尤其是美国，审前发现程序具有重要意义，它被学者描述为“律师发现对方请求或抗辩的基础和有效性的利剑”。但这一程序因其独特、复杂而易为其他国家，主要是大陆法系国家所误解和排斥。

有关的误解表现在以下几个方面：

1．审前发现程序发生在诉讼确立之前

1968年海牙会议上，瑞士代表团的一位代表发表看法：“审前发现程序使欲提起诉讼的当事人在提交诉状之前，可以要求对方提供由其占有的文件从而允许当事人估计成功的机会”。[8]实际上，无论是英国式发现还是美国式发现，原则上均发生在诉讼提起之后。这一误解主要是两大法系对“审判”一词的不同理解导致的。正如美国代表团一再指出：美国“审判”（Trial）一词指的是“正式提出在发现阶段所收集的证据的场合，也即所谓“庭审”。然而由于大陆法系国家一般认为“审判”包括调查证据在内的全部诉讼过程，因此公约第23条使用的“审前”（pre— rtial）一词是不完全准确的。

2．审前发现就是“审前调查”

大陆法系国家一般认为审前发现程序旨在刺探对方所掌握的材料。因为发现的范围包括从情理上能导致证据之揭露的相关材料。实际上，审前发现在有些情况下直接针对的就是可采性证据。例如美国的审前“口头盘问”有双重目的：一是导致广泛的询问调查；二是获得不能出庭作证的证人证言这一证据。因此，合理范围内的审前发现并非审前调查，而是搜集证据。

3．审前发现由当事人及其律师自由进行

大陆法系国家对这一点尤为反感。其实，英美的审前发现程序的主体虽然是当事人及其律师，但仍处于法院的控制之下。例如，美国法院可以发布“保护性命令”（Protective Order）限制或终止发现方法的使用，以避免侵犯、骚扰、强迫或不必要的负担和费用。如果违反发现规则，还有可能受到法院的制裁。应该指出的是，就海牙取证公约而言，根本不存在当事人及其律师自行取证的问题。因为根据公约，申请司法协助必须由请求国法院或其司法机关发出请求书，经被请求国批准后，调查取证按被请求国国内法进行。

由此可见，审前发现程序并非洪水猛兽，正确的态度不是全盘否定这一程序而是合理限制其适用范围以避免其被滥用造成的不利后果。如果完全地、绝对地禁止对其他国家的审前发现程序提供司法协助，就等于否定了这些国家依请求书进行涉外取证的可能性，这也是不符合公约宗旨的。

四、各国依公约第23条的保留声明和实践

在关于公约的讨论报告中，对第23条作了简短的解释，并让各国自由决定保留或不保留。

1．法国。法国在批准公约时依第23条作了完全保留，为了防止审前发现程序的滥用，法国还制订了“限制性法规”（Blocking Statute）以对某些域外取证进行限制。这一名为《关于向外国自然人、团体提供经济、商业、工业、金融技术性文件或情报法》的法令规定，如果危害法国的主权、安全、基本经济利益或公共秩序，任何人均不得以口头、书面或其它形式向外国人提供关于上述领域内的情报或文件，否则将受到监禁或罚金制裁。[9]

法国的完全保留和上述法令的颁布并不意味着法国将拒绝所有的审前发现请求。法国1986年向荷兰外交部提交了一份关于公约第23条的声明，明确表示其保留并不适用于那些要求提供和诉讼标的有直接和明确的联系并作出清楚描述的文件的请求书。[10]这一声明说明法国对第23条的保留实质上是限制性的。

2．德国。德国也作出了完全保留。但这一保留同样并不绝对。1980年，美国AT&T公司因其在美国的诉讼而通过美国法院向德国送达了关于向德国的两个公司作审前发现的请求书。德国法院考虑了公共政策的因素和德国加入公约时所作出的第23条完全保留，拒绝了文件发现而同意了口头询问证人。从德国Munich上诉法院的判决理由中可以看出，德国是理解审前发现是美国民事诉讼中获取证据必不可少的阶段的，但由于公约第23条的保留，德国法院无法同意对文件发现的请求。[11]

意识到完全禁止文件发现的不合适，德国在其为执行公约而颁布的一项法律中授权德国司法部制订法规修改对审前文件发现的绝对限制[12]。

3．英国。出于对美国式发现的警惕心理，英国提议设立第23条。但英国的目的显然不在于禁止任何形式的审前发现，而在于限制过于广泛的审前发现。

为使公约在国内生效，英国颁布了《1975年证据法》。该法第2条（2）项规定英国法院可以依法对有关事项的司法协助请求发布命令。这些事项包括对证人的口头或书面询问、提交文件、对财产的检查、拍照、维护、保管或扣押，对财产采样或进行试验，对人进行医学检查等；第2条（4）项对审前文件发现作了限制。[13]

1977年的Westinghouse一案中，英国法院对（1975年证据法》进行了解释，认为第2条（4）项的限制不仅适用于文件发现，也适用了口头询问证人等其它方式的审前发现。无论是何种发现请求，所涉及的材料应该是与案件直接相关的证据；如果请求发现文件，对该文件还应作出足够具体的描述。[14]

在1978年关于公约执行的特别会议上，英国代表团详细说明美国式发现与英国式发现的区别，并在此基础上对公约第23条作了限制性保留声明。这一声明几乎与《1975年证据法》第2条（4）项完全相同。[15]

保留只限于要求某人：

（a）说明哪些与请求书所涉及的诉讼有关的文件正在或已在其拥有、保管或支配之下：

（b）提交在接收法院看来处于或可能处于其拥有保管或支配之下的请求书中列明的特定文件以外的任何文件。

英国的上述保留和实践说明英国并不一般地限制审前发现，但对被发现的文件和材料的具体性、相关性有较严格要求。这与法、德两国的态度是相似的。

4．美国，美国是少数几个没有作出第23条保留的国家之一。

其他国家对美国式发现的抵制心理以及在加入公约时作出的保留，使得美国法院在涉外取证时不太愿意诉诸公约程序，而仍适用国内的发现程序。美国加利福尼亚上诉法院在1980和1982年的两个案例中都认为美国的审前发现程序对于涉外诉讼中的外国当事人一方具有法律效力，即便发现地位于外国，也应适用国内发现程序调查取证。理由是该外国当事人既已处于美国的属人管辖权之下，当然应受美国国内法约束。[16]这种观点实际上等于给予美国的审前发现规则以世界范围内的效力，从而理所当然地遭到了其它国家的反对，他们认为公约是强制性的，只要是在国外取证，就应适用之。1987年著名的Aerosdatiale一案中美国最高法院推翻以前关于属人管辖权的观点，同时认为由于第23条的存在，公约不是强制性的，但基于国际礼让应考虑公约在涉外取证中的适用。[17]

目前，美国法学界对公约是否有优先于国内法的效力分歧很大，司法实践则对公约的适用持谨慎态度，要求当事人在请求适用公约程序取证时提出充分理由。

5．关于海牙取证公约执行情况的三次特别会议。1968年关于公约最后文本的报告让各国自行决定是否作出第23条保留，即对之持中立态度。此后，情况发生了变化。

1978年关于公约执行的特别会议上，美国代表团就其国内审前发现程序作了解释性说明，澄清了一些误解，并承认各国有权对缺乏具体描述的文件发现请求予以拒绝。这次特别会议结束后的委员会报告建议各缔约国重新考虑公约第23条的保留，并鼓励撤回保留或作出限制性保留。[18]

此后，美国成功地说服了丹麦、芬兰、瑞典在加入公约时作出了限制性保留。荷兰在1981年加入时也作出了限制性保留。

1985年关于公约执行情况的第二次特别会议康军：审前发现程序与海牙取证公约上，大多数专家代表都认为应该对公约第23条的保留进行限制，在避免发现程序滥用的同时，也要防止对公约正常运行的妨碍。[19]

1989年关于海牙取证公约执行情况的特别会议在协调分岐的基础上通过了“几点结论”，其中包括鼓励根据第23条已作保留或将保留的国家限制该保留的范围，以使公约在各国得到优先适用。[20]

五、我国对公约第23条的态度

一旦加入海牙取证公约，我国势必面临是否作出第23条保留，如果作出保留，应作何种保留的问题。

我国的司法制度与大陆法系国家相似，收集证据是法律赋予司法机关的职权，审前发现程序在我国是不存在的。

如前所述，海牙取证公约本身并不包括审前发现程序，公约的条款已为我国拒绝审前发现程序提供了“保护阀”。首先，公约是为证据收集而制定的，而我国的“证据”是指严格意义上的具有合法性、相关性和客观性的可为法庭所采纳的事实和材料。因此，凡是与证据无关的审前发现请求，我国当可依公约拒绝之。其次，公约第9条第2款和第12条（b）项的公共秩序条款也为我国拒绝那些以“审前调查”为目的的发现请求提供了依据。既然如此，是否有必要作出公约第23条的保留性声明呢？

我们认为，我国在加入公约时应当依据第23条作出保留性声明。由于公约本身不包括审前发现程序，第23条的出现实际上就是一个缺陷。这一缺陷的后果之一就是使各缔约国误认为不作出保留就视为接受之，这一误解势必给我国的司法制度带来不利。我国的民事诉讼制度使得外国审前发现程序在涉外诉讼中很少有被利用的机会，相反，美国式的审前发现程序将会乘虚而入，造成混乱。为此，作出保留声明以阐述我们的立场，设立第三道保护阀是必要的。

在保留的内容上，我们认为以采取限制性保留为宜。因为确定审前发现的合理范围而不是盲目拒绝已成为各国共识。从长远角度看，作出完全保留也不利于本国对外司法协助的开展。在限制性保留中，英国式的保留虽然为很多国家所采用但其措辞晦涩难懂，不符合我国法律语言的习惯，不宜为我国采用。《1975年美洲国家的国外取证公约》1984年议定书的限制性保留值得借鉴。该公约采纳了海牙取证公约第23条的内容，而1984年议定书第16条对如何适用该项保留作了具体规定：

“如果请求出示并复制文件的请求书符合下列条件，本议定书缔约国应予办理：

1．诉讼程序已经开始

2．文件的日期、内容及其它适当情况已合理地确定，并且

3．请求书列举了使请求一方当事人合理认为其所要求的获取的文件正为或已为被请求一方所拥有，控制或保管，或为其所知的事实及情况。

被请求一方，按公约规定，在适当条件下，可以否认拥有、控制或保管所要求的文件，也可以反对出示和复制文件。

在签署、加入或批准本议定书时，可以声明，只有当其确认所请求获取的证据或资料与正在进行着的诉讼的联系，才执行适用本条款的请求书。”

从上述规定看，我国可声明有权对有关审前发现作如下方面的审查：

1．是否先于诉讼；

2．是否有足够的确定性和相关性；

3．是否属于取证的范围之内；

4．取证内容是否与国内经济利益、社会秩序相抵触。

我国在进行限制性保留时可以参照上述内容，并结合我国的实际情况，作出措辞适当、能明确反映我国态度和立场的声明。

注释:

[1]Fleming James：Civil Procedure，1—232．Little， Brown and Co．1992年版。

[2]沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社，1991年版，第37页。

[3]Charles Platto：Pre—trial and Pre—hearing Procedure Worldwide，P45．Grahan & Trotman Ltd．and International Bar Association， 1990年版。

[4][10][15][16]David McCleanL：International Judicial Assistance， P98—100， Clarendon Press， 1992年版。

[5][14]Lawrence Collins ：Essays in Interational Litigation and the Conflicts of Laws，1—304．Clarendos Press， 1994年版。

[6][7][8][11][12]Bruno A．Ristau：Interational Judicial Assistance—Civil and Commercial Matters．P233—250．Washington D．C．InternationalLaw Institute，1984年版。

[9]费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，第111—112页，人民法院出版社，1992年版。

[13]司法部司法协助局编译：《国际司法协助法规选》，第156页，中国政法大学出版社，1992年版。

[17]Lawrence N．Minch：U．S．Obligation Underthe Hague Evidence Convention： More Than Mere Good Wiut载于“International and Comparative Law Quarterly” 1988年第2期。

[18]外交部提供《1978年特别委员会有关公约执行情况的报告》P5．

[19]外交部提供《1985年第二次检查公约执行特别委员会资料》，P135．

[20]国际法学会：《中国国际法年刊1990》，第350页，法律出版社，1991版。

出处:《法学评论》1996年第5期