未成年人全面调查制度若干问题之探讨

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摘要：未成年人全面调查制度是未成年人刑事司法制度的重要发展，具有正当性基础，但其中若干重要问题仍存在争议。该制度名称应为“未成年人全面调查制度”，未成年人“社会调查制度”、“未成年人人格调查制度”的称谓均不准确。全面调查的主体既可以是公安机关、人民检察院和人民法院，也可以是经三机关委托或者许可的有关组织、机构和辩护人。全面调查报告属于证据。在制定有关未成年人的法律以及司法解释时需要“接力”，但更要“给力”。

关键词：未成年人全面调查制度社会调查证据

2012年修改的《刑事诉讼法》将未成年人刑事案件诉讼程序作为四大特别程序之一予以专章规定。该法第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”笔者将这一规定概括为“未成年人刑事案件全面调查制度”（以下简称“未成年人全面调查制度”）。该制度为公安司法机关贯彻“教育、感化、挽救”方针，正确处理未成年人刑事案件以及对未成年人进行教育、跟踪帮教提供了重要依据和路径。但是新《刑事诉讼法》只用了一个条文予以规范，过于原则，可操作性不强，而且对该制度的正当性、名称、调查主体以及调查报告的性质等广受争议却至关重要的问题仍未“盖棺定论”。这些都将严重影响该制度的运作和实施效果，甚至可能使其沦为制度上的“花瓶”。有鉴于此，本文拟对该制度的若干重要问题作一初步探讨。

一、未成年人全面调查制度的正当性基础

新《刑事诉讼法》明确规定未成年人全面调查制度，从而使该制度获得了“合法性”，但这并不等于说自动取得了“正当性”。早在2007年，该制度就曾遭遇过“正当性危机”，被批为“道德评价影响依法量刑”、“于法律概念中随意添加了道德涵义，扰动道德与法律之间本应厘清的相互关系”。[1]笔者认为，未成年人全面调查制度具有深厚的正当性基础。

（一）“教育为主、惩罚为辅”是未成年人全面调查制度的政策基础

“教育为主、惩罚为辅”是现代未成年人刑事司法制度的基本政策，不仅我国承认，也为联合国少年刑事司法准则和域外少年司法制度所广泛采纳。《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》）第5．1条规定：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯作出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。”诚如德国学者汉斯·约格·阿尔布莱希特所言：“尽管对于未成年犯在法律上也应对其犯罪（犯罪意图必须被证明）负责，但是其最为根本的目的还是对其教育和使其康复。”[2]少年法官科处犯罪少年刑罚只属于例外情况，即只有在少年监护措施因犯罪行为的严重性或少年行为人的犯罪倾向，尚不足以使其改邪归正的情况下，少年法官方能科处行为人刑罚。”[3]由于造成未成年人犯罪更多的是家庭、学校、社会等非未成年人个人方面的原因，这就必然要求办案机关在办理未成年人刑事案件时，除查明案件事实真相外，还应当调查未成年人的成长背景、个人性格、家庭情况、学校教育、社会交往等方面的情况。惟有如此，才能找准“教育点”、“感化点”，进而采用合理的处理方式以保证其顺利回归社会。在未成年人刑事案件中，全面调查对于案件处理方案的合理选择具有重要意义，特别是对于审前不羁押、非罪化处理和非刑罚化处理等。因此，贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则必然要求确立未成年人全面调查制度。

（二）刑罚个别化和人格刑法理念是未成年人全面调查制度的理论基础

从少年司法制度的发展历程来看，刑罚个别化不仅是少年司法制度诞生的重要原因，而且与少年司法制度的兴衰之间也有着千丝万缕的联系。[4]刑罚个别化是指“审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或者刑期”。[5]该原则是伴随19世纪初刑事实证学派的兴起应运而生的，为了弥补严格规则主义指导下的罪刑法定主义的不足而提出。1989年，法国学者雷蒙·萨雷伊正式提出了刑罚个别化理论，认为刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化……所谓裁判上的个别化，是指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方法。[6]可见，刑罚个别化是以行为人的人身危险性为依据的。为了准确判断行为人的社会危险性，实现刑罚的个别化，就必须对行为人的成长经历、性格特征、犯罪原因等情况进行综合考量。在对未成年人的个人情况进行专门调查后，才能实现刑罚的个别化。尽管我国的未成年人全面调查全面用于量刑、执行阶段甚至审前阶段，但是，该制度在诞生之初是为实现刑罚个别化服务的。

人格刑法是日本法学家大冢仁在继承其师团藤重光的“人格责任论”的基础上发展而来的。人格刑法是对“行为刑法和行为人刑法的扬弃”，主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪”。[7]“人格”一般是指“个体内在的在行为上的倾向性，它表现一个人在不断变化中的全体和综合，是具有动力一致性和连续性的持久的自我，是人在社会化过程中人格和环境互动的一种关系”。[8]人格理论认为，人格决定了行为，当人格现实化时，外在表现出来的就是行为。将人格理论引入刑法，将有利于减少犯罪人标签和降低再犯以及累犯率，并将使刑事诉讼程序向更为人性化的方面发展。而这一切的实现都要求对犯罪人的性格特点、生活状况、家庭背景、社会交往等情况进行专门的调查，以有效地评估其再犯的可能性，也就是人身危险性。在未成年人刑事司法中，由于其根本目的是对未成年人进行教育和挽救，因此对其性格特征等进行调查就显得更为重要。需要指出的是，尽管未成年人社会调查的内容并不局限于其人格方面的调查，还包括许多非人格方面的因素，但是调查未成年人的人格特征是该制度最重要的内容。

（三）实务部门的成功探索是未成年人全面调查制度的实践基础

近些年来，为了深入贯彻对未成年人的“教育、感化、挽救”方针，中央和许多地方的司法实务部门积极推进和探索未成年人案件的办案模式和长效机制。其中，未成年人全面调查就是重点探索的司法制度之一，并取得了丰富的经验和显著的效果。实践证明，未成年人全面调查制度有利于公安司法机关正确处理未成年人案件，有利于实现对未成年人的教育改造挽救。

首先，中央政法机关出台了一系列司法解释或者规范性文件要求试行未成年人全面调查制度。早在1991年，最高人民法院发布的《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》（以下简称“1991年《少年规定》”）第12条规定：“开庭审判前，审判人员应当认真阅卷，进行必要的调查和家访，了解少年被告人的出生日期、生活环境、成长过程、社会交往以及被指控犯罪前后的表现等情况，审查被指控的犯罪事实和动机。”这被认为是中央政法机关出台的司法解释中最早提出要对未成年人案件进行全面调查的规定。此后，1995年公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（以下简称“1995年《公安机关规定》）、2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（以下简称为“2001年《法院规定》”）、2002年最高人民检察院出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（以下简称“2002年《检察院规定》”）、2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称“2010年《量刑意见》”）都专门规定了未成年人全面调查制度。2010年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称“2010年六部门《配套工作意见》”）则系统规定了全面调查制度的调查主体和运作机制。上述中央政法机关“接力”出台的文件为地方司法实务部门的基层探索提供了重要的依据和支持。

其次，许多地方司法实务部门努力探索未成年人全面调查制度，效果较好。自上海市长宁区法院开全面调查先河以来，实务界就未成年人全面调查制度进行了极为广泛的试验，纷纷出台有关未成年人全面调查制度的规范性文件。1999年12月上海市长宁区综合治理委员会、区青少年保护委员会联合下发了《上海市长宁区未成年人刑事案件社会调查工作若干规定》。据笔者掌握的资料，这是最早提出“未成年人刑事案件社会调查”概念的地方规范性文件。除制定专门的规范性文件外，有些地方还进行了大面积的推广行动，将全面调查广泛运用于具体案例中，效果较好。如在山东省广饶县，2006年至2010年期间，该县法院对49起案件中的63名未成年被告人成功运用了全面调查制度，其中采纳全面调查员的建议依法对41名未成年被告人判处非监禁刑（免除处罚的3人，单处罚金的3人，被判处缓刑的35人），至今无一人重新犯罪⑴。

中央政法机关的深入推进以及地方司法实务部门的积极探索，并为此积累较为丰富的经验是此次刑事诉讼法修改增设未成年人全面调查制度的直接原因。

（四）未成年人全面调查制度是联合国少年司法准则的最低限度标准

《联合国少年司法最低限度标准规则》第16．1条规定：“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决的最后处置之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。”该规则还对该条予以说明：“在大多数少年法律诉讼案中，必须借助社会调查报告（社会报告或者判决前调查报告）。应使主管当局了解少年的社会和家庭背景、学历、教育经历等有关事实。为此，有些司法制度利用法院或者委员会附设的专门社会机构和人员来达到这个目的。其他人员包括缓刑监督人员也可起到这一作用。因此，本规则要求提供足够的社会服务，以便提出合乎要求的社会调查报告。”根据“条约必须遵守”原则，我国作为该公约的签约国，理当贯彻这一最低限度的标准规则。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于全面调查制度的命名

对于新《刑事诉讼法》第268条规定的命名，目前并不统一。主要有以下两个名称：一是“未成年人社会调查制度”；二是“未成年人人格调查制度”。因此，解读该制度首先需要解决的问题就是名称。哲学家罗素和弗雷格创立的摹状词理论认为，名称不仅与其指称事物之间具有内在的必然联系，而且也有自己的涵义；一个名称是否揭示了所指的内涵是名字能否指称一个事物的充分必要条件。[9]因此，名称并不是简单的可有可无的形式问题。就该制度而言，不同的名称还攸关调查主体和内容的差别。可见，给该“新生儿”制度“取名”是保证其得到正确理解与有效实施的前提。笔者认为，“未成年人社会调查制度”和“未成年人人格调查制度”均难以准确概括新《刑事诉讼法》第268条规定的内容，较为准确的名称应是“未成年人全面调查制度”。

（一）“未成年人社会调查制度”的称谓不准确

目前，这一名称使用最为广泛，首先是被最高立法机关的有关部门使用，[10]其次是被理论界多数学者采用，还被中央和地方的有关司法解释或者规范性文件所直接采用。据笔者掌握的材料，最早提出未成年人“社会调查”概念的是上海市长宁区人民法院。1995年1月，该院制作完成了《少年刑事案件社会调查报告》的统一样式，并推出《〈少年刑事案件社会调查报告〉填写说明》。在司法解释层面，2002年《检察规定》首次提及“社会调查”一词；2010年《量刑意见》则首次提出“社会调查报告”一词；2010年六部门《配套工作意见》则明确提出“对未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会调查”。此外，一些地方政法部门出台的规范性文件也将其命名为“社会调查”，如《兰考县人民法院青少年刑事案件审判庭社会调查工作规则（试行）》等。

笔者认为，尽管“社会调查”使用范围最为广泛，但是该名称并不准确，“实”不副“名”。在《现代汉语词典》中，“社会”一词有两种含义：一是指一定的经济基础和上层建筑构成的整体；二是泛指由于共同利益而互相联系起来的人群。而“调查”一词则指为了了解情况进行考察（多指到现场）。[11]对于“社会调查”，《辞海》将其解释为“用某种技术并按一定程序对某一社会现象进行系统的资料搜集和分析”。[12]《中国大百科全书》则进行了广义和狭义的区分：“社会调查，广义指人们实地了解某种社会现象的活动和方法；狭义指社会研究方法中搜集分析资料的一种技术。”[13]可见，《辞海》中的“社会调查”和《中国大百科全书》中广义“社会调查”的调查对象都是“社会现象”；《中国大百科全书》中狭义“社会调查”则是一种社会学研究方法。在“未成年人社会调查”概念中，“社会调查”不可能是指狭义社会调查，只可能是广义上的社会调查或者《辞海》中的社会调查。但是，无论是广义社会调查还是《辞海》中的社会调查都是指实地了解某种社会现象的活动和方法，而“未成年人社会调查制度”是对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、个人性格等有关个人情况进行实地调查，根本不是对某种社会现象进行调查。而且，新《刑事诉讼法》第268条也未出现“社会调查”一词，而只是规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人的有关情况进行“调查”。

现在之所以广泛采用“社会调查”的称谓，主要是因为：一是《联合国少年司法最低限度标准规则》将这种调查称之为“social inquiry report”即“社会调查报告”；二是从调查主体和对象来看，此种调查具有社会性。笔者认为，首先需要注意的是，在《联合国少年司法最低限度标准规则》规定这种调查制度的第16．1条中并未出现“social inquiry report”表述，而是在该条文的“说明”中出现的。而且，更为重要的是把“social inquiry report”翻译为“社会调查报告”属于直译，其实质内容与汉语中的“社会调查”含义难以对应。其次，关于调查主体和对象的社会性问题，尽管调查对象涉及社会上的人，但不能据此就认为是“社会调查”，如若按此逻辑，任何调查都可以称为“社会调查”，因为任何调查都会涉及到社会上的人。至于调查主体，从域外立法来看，不都是社会机构⑵。就我国新《刑事诉讼法》第268条规定来看，调查主体是公安机关、人民检察院或者人民法院，是国家公权力机关，根本不具有社会性，即使将其扩大解释为包括这三机关委托的有关组织，也都无法说明调查主体具有社会性。

（二）“未成年人人格调查制度”的名称也不准确

“未成年人人格调查制度”的名称也较为常用。如2003年山东省青岛市市南区法院试行“少年刑事案件人格调查制度”；2005年秦皇岛市海港区检察院实行“未成年犯罪嫌疑人人格调查制度”；2007年北京市朝阳区人民法院少年审判庭着手实施“未成年人刑事案件人格调查制度”；2007年山东省全面推行“未成年刑事被告人人格调查制度”。在学术界，也有些论者将其称为“未成年人人格调查制度”⑶。“人格调查制度”（在英美法系国家又称为“品格调查制度”）概念是“舶来品”，一般是指为了在刑事程序上对每一个刑事犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法官能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境做出科学的分析而制定的制度。[14]笔者认为，我国新刑诉法规定的未成年人全面调查制度与国外的“人格调查制度”有所不同：首先，调查的内容不同。我国的全面调查不仅调查未成年人犯罪嫌疑人、被告人人格方面的内容，还包括许多非人格的因素，如健康状况、智力情况等。其次，调查的功能不同。外国的人格调查主要用于对被告人量刑，而我国的全面调查不仅用于量刑，还用于审查批准、审查起诉等审前阶段以及执行、矫治等审后阶段。此外，“人格调查”的称谓极容易被误读为“道德调查”。因此，也不宜使用“未成年人人格调查制度”的名称。

（三）“未成年人全面调查制度”的称谓较为准确

首先，“全面”表明调查内容的全面性。也就是说，除查明未成年人案件事实外，还要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的家庭背景、生活环境、教育经历、个人性格、心理特征等与案件处理有关的信息作全面、细致的调查，必要时还应进行医学、心理学、精神病学等方面的鉴定。新《刑事诉讼法》第268条的“等”字就表明了除列举的情况外，还可以对未成年人其他情况进行调查。一般说来，在实践中，调查的内容可以包括以下情况：（1）家庭结构，即其在家庭中的地位，与家庭成员的感情和关系，家庭对其的教育、管理方法等；（2）性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历；（3）在校表现、师生关系及同学关系；（4）在社区的表现及社会交往情况；（5）就业情况及在单位的工作表现情况；（6）犯罪后的行为表现；（7）分析犯罪的原因；（8）就量刑以及后期的帮教矫治措施提出建议等。在域外，调查的内容也非常丰富。如《日本少年法》第9条规定：“家庭裁判所考虑对该少年应当审判时，应对案件进行调查，在调查时，务必调查少年、监护人或者有关人员的人格、经历、素质、环境，特别要有效地运用少年鉴别所提供的关于医学、心理学、教育学、社会学以及其他专门知识的鉴定结果。”

需要注意的是，未成年人全面调查是相对于成年人案件中只调查案件事实而不涉及犯罪嫌疑人、被告人的性格特征、生活背景等个人因素而言的，而不是说要求对未成年人案件的所有方面进行系统全面的调查。

其次，“全面”还表明调查主体的全面性，即不仅包括公安机关、人民检察院和人民法院等国家专门机关，还包括接受这些机关委托的有关组织，也包括这些机关委托或者许可的辩护人。

三、关于全面调查的主体

新《刑事诉讼法》第268条对调查主体作了规定，即为“公安机关、人民检察院和人民法院”。但是，对于调查主体是否仅限于公、检、法三机关仍存在很大争议。一种观点认为仅限于上述机关；另一种观点则认为，除这些机关外，还包括接受这些机关委托的有关组织或者机构。

其实，关于全面调查的主体，自实务部门探索该制度以来，就一直存在争议。在司法解释或者规范性文件以及地方性法规中，调查主体就五花八门。1991年《少年规定》规定的是“人民法院”；1995年《公安机关规定》规定的是“公安机关”；2001年《法院规定》规定的是“控辩双方”、“人民法院委托的有关社会团体组织”和“人民法院”；2002年《检察院规定》规定的是“人民检察院”；2010年《量刑意见》规定是“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面”；2010年六部门《配套工作意见》规定的则是“未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门”。而《黑龙江省未成年人保护条例》、《浙江省未成年人保护条例》、《贵州省未成年人保护条例》等地方性法规规定的全面调查主体除“公安机关、人民检察院和人民法院”外，还包括这些机关委托的有关组织。此外，2011年8月30日中国人大网公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》曾将调查的主体限定为“人民法院”⑷。正因为如此，一些地方司法实务部门在探索该制度时调查主体模式也各不相同。概而言之，主要有以下几种：一是侦查机关调查；二是检察机关调查；三是辩护方调查；四是法院调查；五是基层司法所的社会矫正机构、未成年人保护组织、社会工作者等组织或者个人进行调查。

笔者认为，公安机关、人民检察院和人民法院可以进行全面调查，也可以委托有关组织进行全面调查，辩护人经公安机关、人民检察院和人民法院委托或者许可也可以进行全面调查。

首先，公安机关、人民检察院和人民法院可以进行全面调查。现在质疑法院行使全面调查权的理由主要包括：“其一，法官行使的裁判权是消极、被动的，若亲自参加社会调查，便有损其公正、独立的外在形象。其二，法官亲自进行社会调查，有可能造成先入为主，无法给予被告人公正的处置。”[15]笔者认为，这并不能成为反对法院进行全面调查的理由。在职权主义诉讼模式中，法官中立的地位与法官行使调查权并不存在根本矛盾。在大陆法系国家，调查原则是刑事诉讼的基本原则之一。如《德国刑事诉讼法典》第244条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”《法国刑事诉讼法典》第310条规定：“审判长享有自行作出决定的权力，依此权力，审判长得本着荣誉和良心，采取其认为有利于查明事实真相的一切措施。”诚如有学者所言：“就刑事法领域而言，当事人平等更是遥不可及的‘假设’，一般的被告与有‘国家实力’做后盾的检警机关，实质上如何平等？如果执迷当事人平等的‘假设’，反而会剥夺弱势被告的程序地位，使刑事诉讼成为丛林法则及弱肉强食的竞技场。”[16]在成年人案件中尚且强调法官的主动调查权，在作为特别程序的未成年人刑事案件中，未成年被告人是弱者中的弱者，要求控辩平等更只能是“假设”。只有更加强调法官的职权调查权，才能更好地维护未成年被告人的利益。而且，法院进行的全面调查并非为了证明被告人有罪，而主要是用于量刑以及确定采用何种矫正方式。有学者甚至认为，就应当由法官进行调查，“从各国法律规定来看，人格调查的主体应该是法官。从法理上来说，人格调查结论对于量刑具有重大影响，委托他人调查难以确保其结论的真实性。法官作为刑罚裁量的主体，为保证量刑适当，应当对犯罪人的个人情况亲自调查，这种调查本身就是形成量刑结果的过程。”[17]因此，法院可以进行全面调查。

就侦查机关、检察机关进行全面调查而言，反对的理由主要是，“囿于自身所处的诉讼地位，与案件有着千丝万缕的利益牵连，所以，无法独立、公正地作出社会调查报告”。笔者认为，这一理由同样不能成立。姑且不论任何人的调查活动都是主观的，难以完全中立，更重要的是全面调查报告即使作为证据，也只是一种“材料”，只有经过法定程序“查证属实，才能作为定案的根据”。可见，调查报告能否最终“升格”为“定案根据”，并不在于收集该证据的主体是否中立、客观，而在于是否经过法定程序查证属实。“正像我国的司法鉴定问题，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中并没有因为要保持司法鉴定的中立性和独立性而完全把权力委任给社会机构。……公安和检察机关积极进行全面调查，可以及时查明未成年犯罪者的特殊情况，尽早发现有利于未成年人定罪量刑的各种特殊因素，尽快地作出合适、合理的决定。”[18]因此，侦查机关和检察机关也可以进行社会调查。

其次，有关组织接受公安机关、人民检察院和人民法院的委托也可以进行全面调查。从法律文本上看，新《刑事诉讼法》第268条规定的调查主体只限于“公安机关、人民检察院和人民法院”。但是，如前所引，最高立法机关的下属部门却将其解释为，除公、检、法三机关外，还包括三机关委托的有关组织或者机构。这就涉及到法律解释学说中“文本说”和“原意说”的分歧。“文本说”是指法律解释的目标在于探求法律文本本身的合理意思；“原意说”是指法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时的意图和目的。但是，文本说因为“任何语言包括法律语言都不是精密的表意工作，都具有一种‘空缺结构’：每一字、词组和命题在其‘核心范围’内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些‘边缘地带’，语言则根本是不确定的”[19]而被质疑；原意说则因为“立法过程涉及不同的主体，交织着不同的主张和观点的争论和妥协，法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过”而被批判。为此，“在法律解释活动中，立法原意、法律语义和解释者的理解（即历史先见或前理解）是三个不能互相替代的因素，它们构成三种不同的‘视界’，在确定法律文本的意思时，它们之间的关系是互相制约、互相互助的整合关系”。[20]因此，在解释法律时，应当综合考虑立法原意、法律语义和解释者的理解，三者缺一不可。

就未成年人全面调查制度，从立法原意上看，立法者规定该制度的目的在于要求对未成年人的有关情况进行调查，以便对案件做出正确的处理。立法的侧重点在于调查，只要能调查清楚未成年人犯罪嫌疑人、被告人的有关个人情况，而不特别在乎由哪个机构具体操作。而且，从全国范围来看，社区矫正机构、社会工作者等有关组织或者职业发展并不平衡，目前只有在东部沿海城市较为完备。从立法上明确规定这些机构或者职业人士可以进行全面调查是不合适的。从法律文本上看，这些机构或者组织经公安机关、人民检察院和人民法院委托进行调查并不违反法律规定。此外，对未成年人的成长经历、家庭情况进行调查并不涉及公民基本权利的限制或者剥夺，所以这种调查并非一定要国家公权力机构进行。我国目前“案多人少”的现状以及全面调查的耗时等特征也迫切需要社会组织或者机构的介入。因此，接受委托的社会组织或者机构也可以进行全面调查。

最后，辩护人经公安机关、人民检察院和人民法院委托或者许可也可以进行全面调查。既然控方可以进行全面调查，从维系控辩平等角度看，作为辩护方的辩护人也可以进行调查。但是，辩护人应当在征得公安机关、人民检察院和人民法院同意后进行。这不仅是因为法律规定并没有直接赋予辩护人进行调查的权利，而且尽管对未成年人进行调查并不涉及公民权利的限制或者剥夺，但仍有可能侵犯有关人员的隐私。因此，辩护人进行调查必须经许可或者委托方可进行。

需要说明的是，全面调查主体的多样性并不意味着全面调查报告的多样性。对一个未成年犯罪嫌疑人、被告人原则上只能有一个调查报告。前阶段诉讼已完成了调查，后诉讼阶段原则上不需再调查。当然如果前诉讼阶段的调查有遗漏的，后诉讼阶段可以进行补充调查。而且，全面调查应当尽早开始，原则上应在侦查阶段进行。这样就可以为此后的审查批准逮捕、审查起诉、量刑、执行方式和矫治方式等所有阶段提供依据。

四、关于全面调查报告的法律性质

新《刑事诉讼法》对于有关机关或者组织进行全面调查后出具的调查报告的法律性质未作明确规定。对于这一报告的法律性质，即能否作为证据使用，也存在重大分歧：一种观点认为只能作为办案参考材料，不能作为证据；另一种观点则认为可以作为证据使用。

其实，自各地探索该制度以来，对于未成年人全面调查报告的法律性质就一直存在重大分歧。认为其不能作为证据使用的理由主要有：一是全面调查的主要内容是反映未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历和接受帮教的条件，而不是对作案事实的调查，与刑事诉讼过程中的诉讼证据不是一个概念。二是调查手段不成熟，报告内容不可靠。此外，《黑龙江省未成年人保护条例》第50条也规定，调查报告只能“作为办理案件的参考”。认为可以作为证据使用的理由主要有：一是原《刑事诉讼法》第42条第1款规定中的“案件事实”应当包括案件的行为事实和行为人事实。“行为人事实”是反映行为人人格状况（主要是人身危险性或人格之恶性程度）的事实情况，属于“人格证据”或“品格证据”。二是调查报告具有相关性、专业性和科学性、应用性，属于证据。[21]

笔者认为，调查报告属于证据。具体说来，在审查批准逮捕阶段，它是批捕必要性的证据；在审查起诉阶段，它是公诉必要性的证据；在审判阶段，它是量刑的证据；在执行阶段，它是执行和确定矫正方式的证据。

首先，调查报告符合新《刑事诉讼法》中规定的证据概念。该法第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这通常被认为是刑诉法关于证据概念的界定。与原《刑事诉讼法》第42条第1款规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”相比，新刑诉法对于证据概念作了以下两方面的修改：一是将证据界定为“材料”，而不再是“事实”；二是将证据的证明对象由“案件真实情况”修改为“案件事实”。前者意味着证据不再限于“真”的事实，承认有“真”的证据，也有“假”的证据，而且还意味证据在内容上不再局限于反映案件事实过程；后者则意味着证据的证明对象是“事实”，不限于实体法上的事实，还包括程序法上的事实。新刑诉法关于证据概念的修改与域外立法和证据法理论大致吻合。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第74条规定：“刑事案件的证据，是法官、检察长、侦查员、调查人员依照本法典规定的程序据以确定在案件办理过程中存在还是不存在应该证明的情况的任何材料以及对于刑事案件有意义的其他情况。”域外证据法学理论也认为，“需要证实的事实由实体法上的事实和诉讼法上的事实组成”。[22]就未成年人全面调查报告而言，在审查批准逮捕阶段，它是用于证明批准逮捕或者不批准逮捕的程序法事实的证据；在审查起诉阶段，它是用于证明提起公诉或者不起诉的程序法事实的证据；在审判阶段，它是用于证明量刑的实体法事实的证据；在执行阶段，它是用于证明采用何种执行和矫治方式的程序法事实的证据。因此，从新刑诉法关于证据定义的规定上看，调查报告属于证据。

其实，从严格意义讲，无论是原《刑事诉讼法》第42条第1款，还是新《刑事诉讼法》第48条第1款的规定并不能算是证据的定义。从逻辑学的角度分析，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这是一个全称肯定判断，即“所有S是r。在这个判断中，主项S是周延的，但是谓项P不周延。这就是说，所有S都是P，但是并非所有P都是S，因此，这个判断中的主项和谓项是不能颠倒的。[23]例如，可以说“所有中国人都是人”，但不能据此得出结论“人就是中国人”。因此，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，并不等于说，“证据”就是“可以用于证明案件事实的材料”。其实，综观世界各国刑事诉讼法，也只有俄罗斯等极个别国家给证据下定义。[24]

至于调查报告属于何种证据种类，也存在很大的争议。有论者认为是证人证言，也有论者认为是专家证据。笔者认为，调查报告目前难以准确归入新刑诉法规定的某一种证据种类之中。因为全面调查报告与我国刑诉法的八类证据是根据不同标准所作的分类。“反映案件行为事实的刑事证据和反映行为人人格事实的刑事证据是按照证明内容而对刑事证据进行的基本分类，而八种法定刑事证据是按照证据形式（即来源、载体或获取方式等）而进行的分类。”[25]因此，这八种法定刑事证据中的任何一种都可能包含反映案件行为事实的刑事证据，也可能包含反映行为人事实的刑事证据。换言之，全面调查报告可能包含法定证据的多个种类，甚至于全部种类。

其次，认为调查报告不是证据的观点混淆了证据与裁判根据的区别。证据与裁判根据之间有联系，也存在重大区别。证据有可能“升华”为裁判根据，但并不是所有证据都能成为裁判根据。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如前所述，从新刑诉法关于证据概念的定义上看，证据只是材料，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。调查报告只是一种材料，只能查证属实后才能作为定案的根据。第二，从证据法学理论上看，根据调查证据程序和方式的不同，可分为严格证明和自由证明。严格证明是指对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项，法律规定需以严格方式提出证据。在严格证明中，证据要成为定案的根据，必须取得证据能力。自由证明是指法院以相对较为自由的方式调查证据，主要适用于“对裁判只具诉讼上之重要性之事实认定”和“对除开判决以外之裁判中之事实认定”。[26]在自由证明中，尽管在证据方法和调查程序上并不特别设限，裁判者享有较为充分的选择自由，但仍需要对证据进行调查，在获取“可信性”后方能转化为裁判的根据，只不过是不拘束于法定的证据方法和严格的调查程序而已。作为证据的未成年人调查报告要成为裁判的根据，必须经过严格证明程序或者自由证明程序。如果作为量刑证据的调查报告要成为裁判根据，必须经过严格证明程序即法定的证据方法和严格的调查程序（即调查人员在法庭上出庭接受质询）；而作为逮捕必要性、起诉必要性、执行和矫治方式等非实体法事实的证据的调查报告要最终成为裁判或决定的根据，也要经过自由证明程序。

最后，需要特别指出的是，调查报告不是定罪的证据。如前所述，尽管全面调查的内容并非完全是未成年犯罪嫌疑人、被告人的人格，但人格或者品格方面的调查是重点。因此，可以说，未成年人全面调查报告主要是品格证据。根据品格证据规则，一个人的品格或者一种特定品格的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有关联性。[27]因此，未成年人全面调查报告不能作为认定被告人有罪的证据。

综上，笔者认为，全面调查报告是证据。我国新《刑事诉讼法》等法律以及一系列司法解释或者规范性文件“接力”保护未成年人，但是这些法律以及文件还应更“给力”。最高司法机关在制定关于新《刑事诉讼法》实施的司法解释或者规范性文件时，应对未成年人全面调查制度的相关重要问题予以补充规定，以防其沦为制度上的“花瓶”和实践中“鸡肋”。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">⑴参见北京大学法学院编：《“少年司法改革前沿问题”研讨会会议材料》，2011年1月，第49—50页。

⑵在美国，调查主体是缓刑官，在日本则是家庭裁判所。

⑶参见陈兴良：《人格调查制度的法理考察》，载《法制日报》2003年6月4日，第5版。

⑷该草案第271条规定：“在法庭调查中，人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。”

[1]社论．道德评价不宜影响依法量刑[N]．南方都市报，2007—04—21（02）．

[2]宋英辉，甄贞．未成年人犯罪诉讼程序研究[M]．北京：北京师范大学出版社，2011．

[3][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001．

[4]姚建龙．长大成人：少年司法制度的建构[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003．

[5]马克昌．刑罚通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．

[6]翟中东．刑罚个别化研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2000．

[7][日]大冢仁．刑法概说[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003．

[8]陈仲庚，张雨新．人格心理学[M]．沈阳：辽宁人民出版社，1986．

[9][美]A．P．马蒂尼奇．语言哲学[M]．牟博，等译，北京：商务印书馆，1998．