“或引渡或起诉”法律问题研究

摘要：在现有的国际条约中，“或引渡或起诉”条款可划分为松散型、针对国民型、受司法管辖限制型和无管辖权障碍型四种表现形态，每一形态有着不同的适用范围并且意味着不同的国际合作义务。我国仅仅依据所缔结或加入的国际条约中的具体规定并依照本国相关的法律制度适用“或引渡或起诉”原则，不接受任何脱离上述国际条约的具体规定而强加的引渡或起诉义务；不宜认为“或引渡或起诉”属于习惯国际法规范。

关键词：刑事司法管辖 引渡 或引渡或起诉 习惯国际法

近五十年来，“或引渡或起诉（aut dedere aut judicare）”条款已经被纳入到似乎所有涉及国际刑事司法合作尤其是引渡合作的国际法律文件。从各国适用“或引渡或起诉”原则的实践看，每个国家都将该原则的适用与本国国际刑事政策的实现以及国际刑事合作的需求联系在一起，在相当程度上将该原则的运用看作是选择权的行使，是在“引渡”和“起诉”两者中选择最有利于维护本国利益、最有助于实现公正司法的处理方式，而并不将其简单地理解为履行“义务”。

一、“或引渡或起诉”原则的起源和发展

学术界一致认为“或引渡或起诉”最早是由17世纪的自然法学家胡果·格老秀斯（Hugo Grotius）提出的，格老秀斯当时在其名著《战争与和平法》中的表述是aut dedere aut punier（或引渡或处罚）。后来，巴西奥尼教授将“aut punier（或处罚）”改为“aut judicare（或起诉）”，“因为现代刑法的目的是起诉被确信为犯罪的人，而不是惩处他们，除非这些人被证明有罪”。⑴

格老秀斯基于自然法理论认为：“因为事实上国家不习惯于允许其他国家带着武装部队通过他们的边境强制执行惩罚，因为这样一种办法是不适当的，所以，罪犯居留的国家必须做两件事中的一件。当被要求时，它应该或者给罪犯以应得的惩罚，或者把他交给提出要求的当事国处理。后一种办法就是引渡。”⑵因而，相对于所有使另一个国家受到损害的犯罪来说，受害国享有要求对其进行惩罚的自然权利，犯罪人躲藏地国家不应当妨碍这一权利的行使，因而，它一般应当将有罪的个人移交给请求国进行处罚；它并不严格地受此义务约束，可以选择一个替代手段——自己惩罚该犯罪人。但是，它必须在两者中选择其一：或者引渡或者处罚（aut dedere aut punier）。⑶

格老秀斯的观点突破了刑事司法属地管辖的观念，在提出后并没有立即受到重视和采纳，甚至受到同样尊崇自然法理论的刑事古典学派的批判。18世纪意大利启蒙派学者、现代刑法基本原则的奠基人切萨雷·贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中写道：“有人主张：无论人们在哪里犯了罪，即实施触犯法律的行为，他都可以受到刑罚。似乎臣民的属性是一成不变的，也就是说，无异于奴隶的属性，甚至比它更糟糕。似乎居住在某国度的公民可以是另一国度统治的臣民，他的行为可以毫无矛盾地受到两个往往相互矛盾的君主和法典的支配。”他认为，“刑罚的地点就是犯罪的地点。因为，人们仅仅是为了那个地点的公共安全才被迫侵犯某人。如果某个罪犯对于其他社会的契约并没有造成破坏，那么他可以受到该社会最高权力的威吓、驱逐和排斥，却不能受到以法律手续作出的惩罚。”⑷

但是，格老秀斯的学说在国际法学界产生了越来越强烈的反响。18世纪德国哲学家和法学家克里斯蒂安·沃尔夫（Christian Wolff）借用罗马法的术语提出：国际社会应当是一个超国家的最广泛文明体（civitas maxima），它应当对组成它的各个成员国享有一定的权力。civitas maxima这一术语后来被包括中国学者在内的许多学者表述或者翻译为“超国家”，并以此表示一个更高级别的政治实体。“在一定程度上，正是这种‘超国家’的信念，一种超越个体利益的集体义务，成为主张国际社会有共同的利益去惩罚某些国际犯罪的理论基础。”⑸这一观点也得到一些刑法学者的赞同和支持，19世纪著名刑法学家、刑事古典学派的另一重要代表人物弗朗切斯科·卡拉拉（Francesco Carrara）摈弃了那种把普通犯罪仅仅看作是对犯罪发生地社会秩序之侵犯的观点，提出：对某些普通犯罪的“刑罚权并不仅仅属于那个需要保护自己的国家，而且也属于需要以联合行动保卫整个人类的所有国家。”⑹

进入20世纪，国际刑法学界最享有盛名的巴西奥尼教授给予“或引渡或起诉”学说以高度评价，指出：“各国间共同或相互的利益使引渡犯罪人变得必要而且正当，否则犯罪人就要受拒绝引渡国家的审判，该共同或相互利益还构成了现代法谚‘或引渡或起诉’的基础。”⑺巴西奥尼在其著作中将“或引渡或起诉”列为国际刑法的重要原则，称之为“国际刑法间接执行制度的基石所在”。巴西奥尼所说的“间接执行制度”是通过国家法律制度执行国际刑法的一个术语，即通过各国的国内刑法和刑事司法系统把国际刑法的制裁性规范适用于实施国际犯罪的人。这种模式需要通过各国国内刑法和刑事司法系统的媒介和转换作用实现国际刑法的禁令，因而具有间接性。“或引渡或起诉”原则被认为是通过各国间刑事司法合作实现的国际刑法间接执行模式的中心。⑻

“或引渡或起诉”条款最早出现在英国与瑞士缔结的双边引渡条约当中。实际上在两国于1874年缔结的双边引渡条约中尚无此条款，1878年发生的威尔逊案⑼使英国和瑞士认识到有必要堵塞因不引渡本国公民而留下的法律漏洞，因而这两个国家于1880年签订了新的引渡条约，明确规定：英国同意引渡在瑞士犯罪而在英国发现的所有的人（即包括英国国民）；瑞士同意引渡在英国犯罪而在瑞士发现的除瑞士国民以外的所有的人，但是瑞士应将在英国犯罪而不予引渡的瑞士国民按照瑞士法律进行起诉。⑽

于1929年4月20日缔结的《惩治伪造货币国际公约（International Convention for the Suppression of Counterfeiting Currency）》被公认为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个引入“或引渡或起诉”条款的多边国际刑事公约。该公约第8条规定：“在那些不承认引渡本国国民原则的国家，如果其国民在境外实施第3条列举的罪行后返回该国领域，应同样受到处罚，如同有关罪行是在其本国领域内实施的一样，即使国民身份是在该人实施犯罪后取得的。”但是，该公约同时规定：如果不予引渡的是外国人，则不适用上述起诉条款。⑾随后，1936年6月26日缔结的《惩治非法买卖麻醉品公约（Convention for the Suppression of the Illicit Traffic in Dangerous Drugs）》第7条也针对不引渡本国国民的情况规定了同样的起诉义务，其表述形式与1929年《惩治伪造货币国际公约》第8条基本相同。与前一公约不同的是，1936年《惩治非法买卖麻醉品公约》对“或引渡或起诉”条款的适用范围和条件作出进一步的规定，其第8条将关于在躲藏地国家提起刑事诉讼的规定扩展适用于外国人，但附有两项条件。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项条件是：已接到针对该外国人的引渡请求，并且基于与非法买卖麻醉品犯罪无关的其他原因而拒绝该引渡请求；第二项条件是：躲藏地国家的法律允许针对在其境外实施犯罪的外国人进行刑事追诉。⑿1937年11月16日缔结的《预防和处罚恐怖主义公约（Convention for the Prevention and Punishment of Terrorism）》继续沿用1936年《惩治非法买卖麻醉品公约》中关于“或引渡或起诉”的表述模式，并且对在不引渡情况下起诉外国人补充了一项新的条件，即：该外国人的国籍所属国也允许本国法院对在其境外实施犯罪的外国人行使司法管辖权。⒀这意味着，当被请求国基于域外刑事司法管辖权起诉外国人时，需要遵循对等原则，如果该外国人国籍所属国法律没有为类似案件规定域外司法管辖权，则不能提起刑事诉讼。

对多边国际公约中“或引渡或起诉”条款作出最重要贡献的，是1970年12月16日于海牙缔结的《关于制止非法劫持航空器的公约》（以下简称“海牙公约”）。一方面，海牙公约第4条第2款要求各缔约国在针对特定犯罪行使司法管辖问题上采取统一的立法措施，“当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第八条的规定将此人引渡给本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施对此罪行确立管辖权”，从而使缔约国可以不分犯罪嫌疑人的国籍、犯罪实施地等条件而对处于本国领域内的犯罪嫌疑人适用“或引渡或起诉”原则，大大拓宽了该原则的适用范围并强化了该原则的约束力和义务性。另一方面，海牙公约第7条对“或起诉”义务作出较为务实的规定，将其表述为“将此案件提交其主管当局以便起诉”，从而认可了有关缔约国司法机关在起诉问题上享有独立的裁量权。1970年海牙公约对“或引渡或起诉”条款的表述被学者们称为“最著名的表述（best known version）”，⒁并且随后被大量重要的多边国际刑事公约所采纳。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“或引渡或起诉”在国际条约中的不同形态

在现有的多边国际公约中，有多少公约包含“或引渡或起诉”条款，关于这个问题存在着不同的统计数字，其中有三种统计比较有代表性。

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第一种统计来自于巴西奥尼教授的研究。根据巴西奥尼和Edward N．Wise教授在合着的《国际法中的“或引渡或起诉”义务》中的分类，截至1995年，含有“或引渡或起诉”条款的国际公约共有30项，其中24项被称为实质性公约，涉及24类犯罪；有6项被称为程序性公约，主要是指联合国、欧洲和美洲关于引渡问题的多边公约。⒂该统计基本上将所有针对国际犯罪的公约均予以涵盖。由于该书出版于1995年，因而，最近十几年缔结的国际公约没有被计算进去。第二种统计来自于大赦国际的研究。该组织于2001年起草的一项备忘录认为：从1929年到2000年共有21项国际公约包含普遍管辖和“或引渡或起诉”条款。2009年大赦国际发表了一份新的备忘录，增加了另外3项国际公约，使包含“或引渡或起诉”条款的国际公约数量增加到24项。⒃大赦国际统计方式的特点是：将普遍管辖与“或引渡或起诉”条款联系在一起，把所有被认为承认或者在某种程度上体现着普遍管辖原则的公约均加以计算。第三种统计来自于Claire Mitchel教授的研究。该教授在其著作《国际法中的“或引渡或起诉”条款》中将含有“或引渡或起诉”条款的国际条约分为两类，一类是国际公约，另一类是引渡条约，认为截至2009年共有30项国际公约（不包括区域多边公约）包含“或引渡或起诉”条款。有些国际公约虽然包含关于追诉和引渡的条款，但并不反映“或引渡或起诉”原则的精神，因而不宜加以计算。作者认为：“或引渡或起诉”原则最典型的表述形式是海牙反劫机公约第4条第2款和第7条，采纳类似模式的国际公约只有15个左右。⒄

经过对以上有代表性研究成果所列举的国际条约中相关条款的分析，并参考巴西奥尼教授和ClaireMitchel教授的分类标准，笔者认为：包含在国际条约中的“或引渡或起诉”条款可以划分为以下四种类型。

（一）松散型

这类条款的特点是：把引渡和起诉均规定为打击某一特定国际犯罪的措施，但并未在引渡和起诉之间建立联系，也没有把其中一者确定为另一者的替代措施。例如，1949年《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条第2款规定：“各缔约国有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯此种严重破坏本公约行为之人，并应将此种人，不分国籍，送交各该国法庭。该国亦得于自愿时，并依其立法之规定，将此种人送交另一有关之缔约国审判，但以该缔约国能指出案情显然者为限。”在这一条款中，起诉和引渡分别由两个独立的句子加以表述，它们之间没有任何联系或者替代关系。如果某一缔约国在决定不引渡有关人员情况下也不对之在本国提起诉讼，并不构成对该条约所规定义务的违反。

需要说明的是，在上个世纪上半叶，“引渡”一词在国际公约中出现的频率并不高，一些针对特定国际犯罪的公约甚至完全不使用“引渡”这一术语，例如，1923年《惩治传播和贩卖淫秽出版物国际公约（International Convention for the Suppression of Circulation and Traffic in Obscene Publications）》根本不包含关于引渡或者相互移交嫌疑犯的条款。在惩治战争罪的1949年日内瓦四公约中，“引渡”一词未被使用，相关条款使用的是“送交（hand over）”。1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》被许多学者视为包含“或引渡或起诉”条款的国际公约，而该公约第6条只是规定：“凡被诉犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭审理之。”在这里“应交由（shall be tried by）”既可以包含引渡之义，也可以理解为在本国起诉。

从这个意义上讲，出现在早期国际公约中涉及引渡和起诉问题的松散型条款，充其量只宜解释为“或引渡或起诉”条款的萌芽形态，无论从逻辑关系上还是文字表述上，均难以明确地和充分地体现“或引渡或起诉”原则的基本含义和内在关系。正是基于这样的理由，Claire Mitchel教授明确否认1948年灭种罪公约体现了“或引渡或起诉”原则，因为，根据该公约相关条款的规定，“如果在其他地方实施了灭种罪的人处于某一国家境内，该国可以将该人引渡给与其存在引渡条约或者其他引渡安排的请求国，但不负有义务无论是否存在引渡请求均对该人进行追诉。”⒅加拿大政府也在向国际法委员会提交的报告中认为：1948年灭种罪公约“并不明确包含‘或引渡或起诉’义务”。⒆

（二）针对国民型

此类条款的特点是：要求被请求国在以本国国民不引渡为理由拒绝引渡请求的情况下承担在本国境内起诉被请求引渡人的义务。这种类型的表述多见于各国缔结的双边引渡条约之中，并且通常被规定为不引渡本国国民的后续措施。有时候，一些实体性多边国际刑事公约也采用此种模式表述“或引渡或起诉”原则，例如，《联合国反腐败公约》第11款规定：“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。”

此种类型的“或引渡或起诉”条款还有另一特点，虽然它们仅以被请求国的国民为适用对象，但通常含有进一步的合作条款，即要求有关国家相互提供关于调查取证方面的司法协助，以确保在本国起诉被请求引渡人的国家能够客观、公正地审理有关案件。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在针对涉及被请求国国民的案件规定的“或引渡或起诉”条款中明确要求：“有关缔约国应相互合作，特别是在程序和证据方面，以确保这类起诉的效果。”

（三）受司法管辖限制型

相对于前一种类型，此种类型的适用范围更为广泛一些，它不仅适用于被请求国的国民，而且还可以适用于处于被请求国境内的外国人，只要被请求国法律允许针对相关案件行使刑事司法管辖权。采用此种模式的多边国际公约有《一九七一年精神药物公约》，该公约第22条第2款（一）项（4）规定：“本国人或外国人犯有上述罪行之情节重大者，应由犯罪地缔约国诉究之，如罪犯系在另一缔约国领土内发觉，虽经向该国请求引渡、而依该国法律不能引渡、且该罪犯尚未受诉究与判决者，应由该所在地缔约国诉究之。”随后，同一条第4款对上述“或引渡或起诉”条款的适用作出限制，即：“本条的规定以不违背关系缔约国国内法关于管辖问题之规定为限”。

此种表述模式也比较广泛地存在于各国缔结的双边引渡条约当中。双边引渡条约调整的是引渡合作的规则，并且比较侧重程序问题，不涉及关于刑事司法管辖创立问题，因而，包含在引渡条约中的“或引渡或起诉”条款通常要求以合作双方现行司法管辖制度为基础，不要求被请求方为履行“或引渡或起诉”义务而专门制定司法管辖规则。例如，《中国和泰国引渡条约》在第5条第2款作出关于“或引渡或起诉”规定后在同一条第3款中规定：“尽管有本条第二款的规定，如果被请求方对该项犯罪无管辖权，被请求方不应被要求将该案提交其主管机关以便起诉。”

（四）无司法管辖障碍型

此种类型要求针对所有涉嫌实施某一特定国际犯罪的人员，无论其属于被请求国国民还是外国人，一概实行“或引渡或起诉”，不允许有任何例外，为此目的，它配有专门的条款要求各国通过立法排除司法管辖方面的法律障碍，在必要时适用普遍管辖原则。正是由于这一特点，笔者将它称为“无司法管辖障碍型”。例如，1979年《反对劫持人质国际公约》第8条第1款规定：“领土内发现嫌疑犯的缔约国，如不将该人引渡，应毫无例外地而且不论罪行是否在其领土内发生，通过该国法律规定的程序，将案件送交该国主管机关，以便提起公诉。此等机关应按该国法律处理任何普通严重罪行案件的方式作出判决。”为确保上述义务的履行，该公约第5条第2款设置了专门的司法管辖条款，要求“每一缔约国于嫌疑犯在本国领土内，而不将该嫌疑犯引渡至本条第1款所指的任何国家时，也应采取必要措施，对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条所称的罪行确立其管辖权”。

“无司法管辖障碍型”是最具有约束力的“或引渡或起诉”表述模式，它由1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》首次创立，并且被随后的许多国际刑事公约所采纳。由于该表述模式具有较强的约束力并且要求各缔约国针对特定国际犯罪确立普遍管辖权，因而，采纳该表述模式的公约一般所针对的罪行都比较具体和特定，例如：劫持航空器犯罪，危害民用航空安全犯罪，侵害受国际保护人员犯罪，酷刑（刑讯）犯罪，劫持人质犯罪，恐怖主义爆炸犯罪，资助恐怖主义犯罪等。而对于某些涵盖面比较广或者表现形式比较繁杂的犯罪，则不轻易使用此种表述模式，例如：跨国有组织犯罪，腐败犯罪，毒品犯罪等。

三、与“或引渡或起诉”相关的几个问题

“或引渡或起诉”原则一直受到国际法学界尤其是国际刑法学界的特别关注。国际法委员会在2004年的第56届会议上，根据一个长期规划工作组的建议将该议题纳入长期工作计划，联合国大会2004年12月的59／41号决议提到该计划。2005年8月4日举行的国际法委员会第2865次会议将“或引渡或起诉”议题列入日程。围绕“或引渡或起诉”原则的性质及其适用问题，学者和法律实务工作者特别关注以下一些问题。

（一）“或引渡或起诉”与习惯国际法的关系

关于这个问题，存在着两种截然不同的学术观点。

认为“或引渡或起诉”属于习惯国际法规范的学者所依据的理由主要有两点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，某些国际犯罪属于国际强行法（ius cogens）打击的对象，对此类犯罪的“或引渡或起诉”属于国际强行法的义务，“对‘或引渡或起诉’原则的采纳将有助于对人类和平与福祉的促进，因而，该原则已成为国际法基本原则”，构成发挥着国际法渊源作用的基本原则，并且可以被认为属于《国际法院规约》第38条第1款（c）项列举的国际法规范。⒇第二，“有理由认为：如果一个国家签署了数量众多的含有‘或引渡或起诉’条款的条约，那么，这个国家就已经以此实践证明‘或引渡或起诉’是一项习惯法规范。这个国家通过签署相关国际协定的行为表现出这样一种信念：‘或引渡或起诉’是已被接受的规范，它是预防某些行为的最为有效的方式。”(21)

持不同观点的学者则认为，将“或引渡或起诉”说成是一种具有普遍约束力（erga omnes）的义务，目前“尚未发现足够的证据支持关于这种义务的说法”。(22)意大利引渡专家Giulio Catelani指出：“或引渡或起诉”原则的适用因在各国刑法中缺乏统一的标准而遇到障碍，“正是由于这一原因，此原则不能被视为得到普遍承认的国际法规则，它现在只不过是乌托邦式的理想”。(23)就连一直希望“或引渡或起诉”能够成为国际刑法普遍原则的巴西奥尼教授也承认：国际刑法并不包含说明某种犯罪属于强行法的明确标准，各国的实践也没有遵循学者们所表述的观点。(24)国际法委员会的许多委员提醒说：“这样的结论只应当依据对各国相关立法和司法实践的很扎实分析做出。”而对此问题一些国家已作出否定性回答。例如，美国政府在2007年8月向国际法委员会提交的报告中明确指出：美国并不认为根据国际习惯法存在着“或引渡或起诉”的一般义务，它“仅仅通过参加包含‘或引渡或起诉’条款的、具有约束力的国际法律文件承担这样的义务”。(25)俄罗斯政府也在其向国际法委员会提交的报告中写道：“俄罗斯联邦不赞成这样的观点：可以根据存在大量规定了这种义务的国际条约就推定存在着一种由习惯国际法规定的义务。”“俄罗斯联邦从来不认为存在着一种要求各国必须或者引渡或者起诉某一被指控实施了某种类型犯罪的人的义务。”(26)

实际上，那种认为“或引渡或起诉”代表着习惯国际法规则的观点主要针对的是灭种罪、战争罪、危害人类罪等所谓“核心国际犯罪（core international crimes）”，认为被普遍接受的国际法规范和各国相关立法及实践均要求国际社会共同惩处此类犯罪。但是，在被国际社会普遍接受的打击灭种罪公约和打击战争罪的日内瓦公约中，如果说含有“或引渡或起诉”条款的话，这种条款均表现为“松散型”，既未明确规定引渡义务，也未明确要求缔约国为打击此类犯罪而确立特殊的刑事司法管辖规则，甚至连“引渡”一词也没有出现。巴西奥尼教授在其主编的《国际刑法（执法篇）》一书中汇集了加拿大、法国、澳大利亚、美国等国家的国际刑法专家对本国打击战争罪、灭种罪、危害人类罪情况的介绍，没有一位专家认为本国的司法实践是在严格遵循“或引渡或起诉”原则打击此类犯罪。“实践表明，除了一些特定国际罪行外，各国并未将‘或引渡或起诉’义务认可为普遍国际法的一部分。”(27)因而，将“或引渡或起诉”说成是习惯国际法规范是缺乏事实根据的。

（二）“或引渡或起诉”与普遍管辖的关系

“或引渡或起诉”原则与普遍管辖的关系主要取决于两个因素， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个因素是载有“或引渡或起诉”条款的国际条约对缔约国刑事司法管辖范围的要求，第二个因素是各国关于刑事司法管辖制度的国内立法情况。在适用“或引渡或起诉”原则时，犯罪嫌疑人发现地国家是否可以援引普遍管辖原则处理案件，这完全取决于该国家所缔结或加入的国际条约的规定以及该国家关于刑事司法管辖权的立法。

在含有“或引渡或起诉”条款的国际条约中，并不是所有条约都要求缔约国对可引渡犯罪确立普遍管辖制度，例如，所有的引渡条约均回避此问题。只是一部分针对特定国际犯罪的“实体性”多边公约对缔约国提出明确的立法要求，为避免因刑事司法管辖范围的限制使犯罪嫌疑人既免于引渡又不能被起诉，确立包括普遍管辖在内的一切必要的司法管辖。根据笔者的研究与统计，目前，为适用“或引渡或起诉”原则而提出此种立法要求并将其规定为条约义务的多边公约共有13项。

有些国际公约虽然授权缔约国针对特定犯罪实行普遍管辖，但并不包含“或引渡或起诉”条款，例如，1982年《联合国海洋法公约》第105条规定：“在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制。”但未就引渡问题作出任何规定。因而，普遍管辖与“或引渡或起诉”虽存在着密切联系，但并不必然地联系在一起。

影响“或引渡或起诉”与普遍管辖关系的另一个重要因素是某一国家刑事法律关于普遍管辖的规定。如果一个国家刑事法律规定了比较宽泛的普遍管辖原则，它在适用“或引渡或起诉”条款时就会拥有比较广阔的空间，即使有关国际条约并未要求根据普遍管辖的原则对犯罪嫌疑人提起诉讼，该国家仍可以依据本国刑法关于普遍管辖的规定采取追诉行动。例如，根据瑞典《刑法典》第2章第2节第3条的规定，除国际条约列举的国际犯罪外，瑞典法院还可以对外国人在瑞典境外实施的杀人、抢劫、强奸、重伤害、绑架等根据瑞典法律可判处7年以上监禁刑的严重犯罪行使普遍管辖权。(28)德国、法国、意大利、西班牙等许多欧洲国家刑事法律也规定了比较宽泛的普遍管辖权。

但是，也有相当一部分国家对普遍管辖权的行使规定了比较严格的条件和范围，即仅以本国缔结或加人的国际条约明确列举的犯罪为限，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第12条第3款的规定：对于外国人在俄罗斯领域外实施的、未侵害俄罗斯国家利益或公民权利的犯罪，俄罗斯法院仅“在俄罗斯签署的国际条约规定的情况下”追究刑事责任，并承担“或引渡或起诉”的义务。(29)这种将本国法院的普遍管辖权与本国所承担的国际条约义务相绑定并且不具体列举有关的犯罪形式的立法模式，被一些学者称为“一揽子规范（blanket norm）”，根据Claire Mitchell教授的统计，在联合国192个成员国中，有72个国家采取此种“一揽子规范”的立法模式确立本国刑事司法中的普遍管辖原则。(30)

值得注意的是，某些打击特定国际犯罪的国际公约，虽然允许各国对特定犯罪行使普遍管辖权，但并没有明确要求缔约国通过立法对该犯罪确立普遍管辖，例如，1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》和涉及战争罪的日内瓦四公约均不含有要求各国确立普遍管辖的义务性条款；联合国大会于1973年通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》规定：“一般原则是，有证据证明犯战争罪和危害人类罪的人应在犯罪地国家受审。”目前，一些国家的国内立法针对此类犯罪规定了普遍管辖的原则，在这种情况下，这些国家在理解“或引渡或起诉”与普遍管辖关系问题上还应当尊重其他国家的国内法规则，不应当把自己对上述关系的理解和相关实践说成是“国际法原则”。

（三）关于证据材料和司法协助的条件

在实践中，一个国家在权衡和决定对犯罪嫌疑人是引渡国外还是在本国起诉时应当特别予以考虑的问题是：哪种选择更有利于公正司法，具体地说，在哪里进行审判更有助于查清犯罪事实，更有助于客观、及时和充分地获取证据，使犯罪嫌疑人得到公正和全面的审判。在适用“或引渡或起诉”原则时，如果仅仅从政治、外交、司法主权的角度考虑引渡或起诉的利弊得失，而忽略对公正司法的条件和可能性的评估，就可能降低“或引渡或起诉”原则在有效惩治犯罪方面的作用，影响该原则所追求的不让罪犯逍遥法外目标的实现。

一些国家在依据“或引渡或起诉”原则对域外犯罪进行追诉、特别是在依据普遍管辖权对外国人在外国实施的犯罪进行追诉时，遇到的最大问题就是取证难。以德国为例，自1993年至2004年，联邦总检察长曾经决定针对128起涉及灭种罪、战争罪等严重国际犯罪案件中的167名犯罪嫌疑人在本国提起刑事诉讼，但是，其中大部分案件，即大约100起，则因缺乏证据材料而被宣告终止诉讼。自2002年德国《国际刑事法院法（VStGB）》实施后，虽然联邦总检察长曾决定针对65起相关指控进行预先调查，但没有一起进入到法庭审理程序，其主要原因同样是“缺乏足够的事实证据”。(31)瑞典的司法实践也提供了相关例证：近十年来瑞典检察机‘关先后针对涉嫌战争罪的以色列人员、印度尼西亚分离主义分子、索马里警察官员等数起外国人被指控涉嫌国际犯罪的案件，依据普遍管辖原则启动刑事调查，但多数案件均因有关证据无法达到“合理根据（probable cause）”的标准，且在域外调查取证方面存在严重困难而不了了之。(32)

有的国际条约注意到此问题，要求各国在选择刑事追诉地时考虑犯罪证据问题。例如，惩处战争罪的日内瓦四公约在关于将战争罪嫌疑人送交缔约国法庭审判的条款中均要求在选择审判地时“以该缔约国能指出案情显然者为限”，这里所说的“案情显然（prima facie case）”即指已掌握足以将有关案件提交审判的“表面证据”。(33)《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》在规定“或引渡或起诉”原则时都明确要求“有关缔约国应当相互合作，特别是在程序和证据方面，以确保这类起诉的效率”。大部分含有“或引渡或起诉”条款的引渡条约也都作出了类似的规定。但是，关于协助调查取证的规定并不是所有国际刑事公约“或引渡或起诉”条款所包含的，国际法委员会关于“或引渡或起诉”议题的数份研究报告和文件对此问题也未给予足够的关注。

（四）关于“一事不再理”问题

在适用“或引渡或起诉”条款时通常会出现数个国家刑事司法管辖竞合的情况，在这种情况下，对于被请求国在不引渡情况下进行的审判和裁决，提出引渡请求的国家是否应当遵守“一事不再理”原则？这个问题如果处理得不当，“则可能产生鼓励对同一对象进行双重刑事诉讼的消极后果”。(34)从目前国际条约中“或引渡或起诉”条款的结构看，一方面没有明确要求提出引渡请求的国家，在自己的引渡请求被拒绝并且得知被请求国为适用引渡的替代措施已在本国提起诉讼后，不再针对同一犯罪进行追诉；另一方面，也没有禁止请求国在被请求国对未被引渡的犯罪嫌疑人宣告最终判决后针对同一犯罪事实作出缺席判决。因而，在实践中有可能出现对同一行为存在数个追诉程序或者处罚判决的情况。“显而易见，即便存在关于‘或引渡或起诉’的具体协议规范，上述弊端仍难以避免，除非有关条约以双边方式对此原则的适用进行调整，即：在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下，一方面规定被请求国在拒绝引渡情况下的起诉义务，同时规定请求国有义务停止进行追诉；在第二种情况下，请求国有义务承认被请求国就引渡请求所针对的犯罪做出的最终判决。”(35)

为了使“或引渡或起诉”原则的适用与“一事不再理”原则相协调，一些学者提出通过刑事诉讼移管的方式赋予被请求国的追诉活动以替代追诉的效力，将“或引渡或起诉”与“代理处罚原则”联系起来，也就是说，当“逃亡犯罪人的行为根据被请求国的法律构成犯罪，但不符合其他引渡条件不能引渡时，被请求国代替请求国处罚该逃亡犯罪人”。(36)这种“代理处罚”可以因被请求国的自有管辖权而行使，也可以基于请求国的委托而行使，但应当遵循“一事不再理”原则。学者们认为，通过刑事诉讼移管而实现“共同裁判的思想来自格老秀斯‘或起诉或引渡’的思想。就是说代理处罚原则原来是人类共同利益（自然法）中所导致出来的必然结果。”(37)

通过刑事诉讼移管制度解决与“一事不再理”原则的协调问题，已开始得到一些国际法律文件的考虑并在其中有所体现，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》为“或引渡或起诉”条款中的起诉义务增加了一项新条件，即“在寻求引渡的缔约国提出请求时”，同时，上述两项公约在引渡条款之后还增加了“刑事诉讼移交”条款，规定：“缔约国如认为相互移交诉讼有利于正当司法，特别是在涉及数国管辖权时，为了使起诉集中，应考虑相互移交诉讼的可能性，以便对本公约所涵盖的某项犯罪进行刑事诉讼。”上述关于起诉义务的新条件和刑事诉讼移管制度的引入使得被请求国对不引渡者的起诉与请求国的追诉请求联系在一起并有可能相互协调一致，进而使“一事不再理”原则的适用成为可能。

四、我国关于“或引渡或起诉”的立法与实践

在我国已加入的多边国际刑事公约中，被认为含有“或引渡或起诉”条款的公约共有26项，这些条款采用了不同的表述模式，因而具有不同的适用范围和约束力。按照本研究报告第二部分关于“或引渡或起诉”模式的分类标准，其中8项公约包含“松散型”条款，(38)4项公约包含“针对国民型”条款，(39)5项公约包含“受司法管辖限制”型条款，(40)12项公约包含“无司法管辖障碍”型条款。(41)

在笔者见到的我国与33个国家缔结的双边引渡条约中，除与秘鲁和巴基斯坦分别缔结的双边引渡条约外，有31项条约规定了“或引渡或起诉”条款，其中，24项引渡条约所含有的“或引渡或起诉”条款表述模式表现为针对国民型，7项引渡条约所含有的“或引渡或起诉”条款表现为受司法管辖限制型。(42)

在适用多边国际刑事公约“或引渡或起诉”条款方面，我国曾经遇到两个法律困难。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个法律困难是：在二十世纪九十年代之前，我国尚未建立引渡制度，因而难以履行国际条约所规定的引渡义务。中国于1983年加入《1949年8月12日日内瓦的公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》时曾对该议定书关于引渡合作的第88条第2款作出如下保留：现阶段中国国内立法没有关于引渡的规定，因此中国政府将在个案的基础上处理引渡事宜。(43)第二个法律困难是：我国1979年刑法尚不包含关于普遍管辖的规定，因而当某些国际公约要求缔约国对外国人在外国实施的特定犯罪履行“或引渡或起诉”义务时，在我国开展刑事追诉活动将缺乏司法管辖的基础。

为了解决司法管辖的困难，1987年6月23日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，宣布：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”1997年修订的《中华人民共和国刑法》第9条在上述规定的基础上确立了普遍管辖原则，并且规定普遍管辖的行使以我国所承担的条约义务的范围为限。

为了解决缺乏引渡制度的困难，我国从上个世纪九十年代初开始与外国缔结双边引渡条约并制定相关的国内法规。就国内法制度而言，值得一提的是，1992年外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理引渡案件若干问题的规定》第10条规定：“我国缔结或者参加的国际条约就特定犯罪规定缔约国有‘或者引渡，或者起诉’义务的，如果我国对于被指控或者被判定有该项犯罪的人决定不予引渡，应当依照有关国际条约的规定，将该人移送有关司法机关追究其刑事责任。我国拒绝向外国引渡具有中华人民共和国国籍的人，而该人的犯罪符合本规定第六条所列条件之一的，我国司法机关可以根据请求国的请求，依照我国法律规定的程序，对该人依法追究刑事责任；也可以按照对等原则，根据与该国商定的条件，执行该国司法机关对该人所判处的刑罚。”虽然随着《引渡法》的颁布这一暂行的内部规定已经失效，但其精神则体现在我国《刑法》、《引渡法》和众多的引渡条约当中。

国际公约中的“或引渡或起诉”条款对我国的刑事立法和引渡制度带来特殊影响。这种特殊影响主要体现在两个方面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，由于我国法律中的刑事普遍管辖原则是为履行“或引渡或起诉”义务而引进的，因而在我国刑法理论中，“或引渡或起诉”原则与普遍管辖原则被紧密地联系在一起，甚至被等同起来。第二，针对某一犯罪的国际公约是否含有“或引渡或起诉”条款，在一定程度上已成为判断该犯罪是否构成可引渡犯罪的标准，例如，《中国和阿拉伯联合酋长国引渡条约》第3条第2款（二）项规定：“缔约双方均为当事方、且规定当事方有‘或者起诉，或者引渡’义务的国际公约中规定的犯罪，不应被视为政治犯罪”。

我国在依据“或引渡或起诉”原则处理发生在域外的刑事案件方面已取得一些成功的经验，其中既有援引国际公约规定的普遍管辖原则处理外国人域外犯罪案件的案例，也有依照属人管辖原则处理我国公民在域外犯罪的案例。例如，1985年12月，前苏联民航飞行员阿里穆拉多夫·沙米利·哈吉·奥格雷因不满本国腐败现象借执行飞行任务之机出逃，将一架苏联飞机劫持到齐齐哈尔市甘南县长吉岗乡的一个农场，并寻求避难。我国主管机关依据《制止非法劫持航空器的公约》以及我国有关法律，在不向苏联引渡犯罪嫌疑人的情况下在哈尔滨对其提起诉讼并进行审判，判处苏联劫机犯有期徒刑8年。(44)另一个涉及我国公民域外犯罪的、比较典型的案例是王某某案。2001年2月，中国留法学生王某某与同居女友（中国留法学生）发生矛盾，其女友搬到台湾留法学生魏某的住处。王某某到魏某处寻找女友，恰好其女友不在。魏某为王某某与其女友之间的矛盾指责王某某，两人开始争吵并互相打斗。王某某将魏某杀害，并于案发后潜逃回国。随后，我国主管机关依据中国法律对王提起诉讼，由于案件的主要证据材料存在于法国，经多方协调中法就中方警官小组赴法调查取证之事达成协议。2003年2月，中方警官小组顺利完成了取证工作。2003年12月，王某某被青岛市中级人民法院判处死缓。(45)

关于“或引渡或起诉”的选择裁量权，根据我国《引渡法》第21条和第26条的规定，当出现我国司法管辖与提出引渡请求国家的司法管辖相互竞合的情况时，我国最高人民检察院和最高人民法院有权在引渡和起诉这两种方式中作出抉择。下列案例是一个很好的说明。2006年12月，韩国根据中韩引渡条约向中国提出引渡韩籍人员郑某的请求，指控被请求引渡人于2001年8月至2006年4月在马来西亚、中国香港特别行政区及辽宁鞍山市对5名韩国女性实施强奸犯罪。在对此引渡请求进行审查期间，最高人民检察院认为，虽然中国司法机关对于被指控的行为也享有司法管辖权，但“以韩方追诉为宜，并对韩方引渡请求不持异议”。随后，最高人民法院在引渡裁定书中也表示“对于郑某在中国境内实施的强奸犯罪行为，中国具有刑事管辖权，依据《引渡法》第9条的规定，属于可以拒绝引渡的情形。但鉴于郑某犯罪行为的被害人均为韩国人，郑某及其委托的律师对将郑某引渡回韩国不持异议”，故核准辽宁省高级人民法院关于韩方引渡请求符合引渡法和《中韩引渡条约》规定的准予引渡条件的裁定。2007年12月国务院准予向韩国引渡郑某。(46)

结语

对“或引渡或起诉”原则的解释应当从相关的国际条约和各国相关的法规中寻找，每个国家因其缔结和加入的国际条约不同以及各自国内立法的差异会对其有不同理解。结合我国缔结和加入国际条约的情况以及相关的国内法制度，就我国对“或引渡或起诉”原则应采取的态度和方针，笔者最后提出以下建议：

1．注重对国际条约中“或引渡或起诉”条款类型及其适用范围的研究和区分，自主地把握我国对相关国际义务的解释和承担限度。目前我国已缔结和加入了大量双边或者多边国际条约，在对其中“或引渡或起诉”条款的认定和理解问题上，我们必须保留对相关条约条款解释的自主权，不应当接受那种将“或引渡或起诉”条款笼统地、不加区分地确定为相同“义务”的说法。特别是在我国《刑法》第9条以及刑事司法实践将普遍管辖与“或引渡或起诉”条款的适用联系在一起的情况下，对“或引渡或起诉”条款的解释直接关系到我国司法机关对普遍管辖原则的适用问题。笔者认为，我国《刑法》第9条所说的“国际条约”目前应当暂时限定于含有“无管辖权障碍型”或引渡或起诉条款的多边国际刑事公约；同时，我国又应当为在某些特殊情况下对《刑法》第9条的扩展适用保留必要的裁量余地。

2．我国援引“或引渡或起诉”原则打击的犯罪应当与引渡合作所主要指向的犯罪相一致，在国际刑事司法合作不同方式的选择问题上保持基本策略一致性。在关于“或引渡或起诉”原则的讨论中，出现了一种倾向：某些学者以及某些国家把该原则的适用重点与他们所特别关注的某些犯罪紧密联系起来，尤其是与他们所认定的所谓“核心国际犯罪”紧密挂钩。实际上，认真分析一下近五十年来缔结的国际刑事公约可以明显看出：这些公约中最严格的“或引渡或起诉”条款针对的是劫机、劫持人质、危害海上航行安全、侵害受国际保护人员、恐怖主义爆炸、恐怖主义融资等危害国际社会基本秩序的犯罪。我国应当继续坚持近五十年来国际公约为国际刑事司法合作所确立的主要方向，坚持我国为维护本国及国际社会的法制而开展国际刑事司法合作的基本方针，把“或引渡或起诉”原则的适用重点放在打击严重危害国际社会公共安全的犯罪以及各国普遍通过国际刑事合作予以打击的普通犯罪上，把在国内起诉作为引渡合作的替代手段，使其与我国引渡合作的方向及原则相互协调。

3．不赞成将“或引渡或起诉”解释为习惯国际法规则或义务，坚持严格遵循国际条约的具体规定和被请求国的相关法律制度处理引渡和起诉的抉择问题。“或引渡或起诉”只是国际条约中约定的、表现为不同形态的原则，既要求缔约国为打击特定犯罪而开展合作与追诉活动，又承认并授予各国不同程度的选择权和裁量权，因此，把它简单地界定为“义务”是不准确的。从目前一些国家向国际法委员会提交的报告以及对各国立法及实践的考察来看，绝大部分国家都不愿意脱离了具体的国际条约规范去承担“或引渡或起诉”义务，也不愿意承认“或引渡或起诉”属于习惯国际法规则或义务。我国政府应当明确阐述下列立场：中国仅仅依据所缔结或加入的国际条约中的具体规定并依照本国相关的法律制度适用“或引渡或起诉”原则，不接受任何脱离上述国际条约的具体规定而强加的引渡或起诉义务，也不认为“或引渡或起诉”属于习惯国际法规范。

4．以务实的态度探讨与“或引渡或起诉”原则相关的法律实务问题，努力借助各种国际刑事司法合作机制提高“或引渡或起诉”的适用效率和刑事司法的公正性。国际社会应当更多地从国际刑事司法合作的角度理解和运用“或引渡或起诉”原则，特别注重解决与适用该原则相关的公正司法和法制协调问题。在各国的相关实践中，公正司法和法制协调面临着两大困难：一是在被请求国提起诉讼情况下往往遇到取证方面的困难；二是在被请求国进行审判情况下如何遵守“一事不再理”原则。如果这两个问题能够很好地得到解决，“或引渡或起诉”原则将会大大促进国际社会为打击犯罪而开展的合作。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">⑴巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志等译，法律出版社2006年版，第283—284页。

⑵[荷]格老秀斯：《战争与和平法》，[美]A．C．坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第318页。

⑶M．Cherif Bassiouni，International Extradition United States Law and Practice，Oxford University Press，Inc．2007，P．10．

⑷贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄 风译，中国本百科全书出版社1996年版，第61—62页。

⑸巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志等译，法律出版社2006年版，第29页。

⑹转引自GiuliO Catelani，I Rapporti Internazionali in Materia Penale，Estradizione—Rogatorie—Effetti delle Sentenze Penali Straniere，Giuffre Editore，1995，Milano，P．73．

⑺巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志等译，法律出版社2006年版，第287页。

⑻贾宇：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第78页。

⑼威尔逊是英国国民，在瑞士犯罪后逃回英国，瑞士政府根据1874年缔结的双边引渡条约要求英国逮捕并引渡威尔逊。英国法院在审理该引渡案时发现1874年引渡条约规定不引渡各自的国民，因而拒绝了瑞士的引渡请求。英国也没有惩罚威尔逊，因为英国只根据属地管辖原则进行刑事诉讼，一般不处罚在外国犯罪的本国国民。

⑽林欣、李琼英：《国际刑法新论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第231页。

⑾见该公约第8条第2款。公约英文本见巴西奥尼教授编纂的International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions，M．Cherif Bassiouni，Transnational Publishers，Inc．Irvington—on—Hudson，New York，1997，PP．1173—1177．

⑿见该公约第8条。公约英文本见巴西奥尼教授编纂的International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions，M．Cherif Bassiouni，Transnational Pubblishers，Inc．Irvington—on—Hudson，New York，1997，PP920—925．

⒀见该公约第10条（c）项。公约英文本见巴西奥尼教授编纂的International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions，M．Cherif Bassiouni，Transnational Pubblishers，Inc．Irvington—on—Hudson，New York，1997，PP．792—797．

⒁Claire Mitchell，Aut Dedere，aut Judicare：The Extradite or Prosecute Clause in International Law，1．Sources of the“aut dedere aut judicare”obligation，GRADUATE INSTITUTE PUBLICATIONS，2009，para．7．

⒂M．Cherif Bassiouni and Edward M．Wise，Aut Dedere Aut Judicare：The Duty to Extradite or Prosecute in International Law，Dordrecht，Martinus Nijhoff Publishers，1995，P．73．

⒃Zdzislaw Galicki，Fourth report on the Obligation to extradite or prosecute（“aut dedere aut judicare”），International Law Commission，Sixty—third session，Genova，26 April—3 June and 4 July—12 August 2011，A／cn．4／648，PP．11—13．

⒄Claire Mitchell，Aut Dedere，aut Judicare：The Extradite or Prosecute Clause in International Law，GRADUATE INSTITUTE PUBLICATIONS，1．Sources of the“aut dedere aut judicare”obligation，2009，para．2，para．7—8．

⒅Claire Mitchell，Aut Dedere，aut Judicare：The Extradite or Prosecute Clause in International Law，1．Sources of the“aut dedere aut judicare”obligation，GRADUATE INSTITUTE PUBLICATIONS，2009，note 10．

⒆The obligation to extradite or prosecute（aut dedere aut judicare） Comments and information received from Governments（International Law Commission Sixty—first session Geneva，4 May—5 June and 6 July—7 August 2009），A／ch．4／612，P14．

⒇Colleen Enache—Brown and Ari Fried，Universal Crime，Jurisdiction and Duty：The Obligation of Aut Dedere Aut Judicare in International Law，McGill Law Journal，1988，Vol．43，PP．631—632．

(21)Ibid．，629．

(22)N．Larsaeus，“The Relationship between Safeguarding Internal Security and Complying with International Obligationsof Protection．The Unresolved Issue of Excluded Asylum Seekers”，Nordic Journal of International Law，vol．73（2004），P．91．

(23)Giulio Catelani，I Rapporti Internazionali in Materia Penale，Estradizione—Rogatorie—Effetti delle Sentenze Penali Straniere，Giuffre'Editore，1995，Milano，P．76．

(24)巴西奥尼：《国际刑法的渊源与内涵——理论体系》，王秀梅译，法律出版社2003年版，第54页。

(25)The Obligation to extradite or prosecute（aut dedere aut judicare） Comments and information received from Governments（International Law Commission Fifty—ninth session Geneva，7 May—8 June and 9 July—10 August 2007），A／cn．4／579／Add．2，P．1．

(26)The obligation to extradite or prosecute（aut dedere aut judicare） Comments and information received from Governments（International Law Commission Sixtieth session Geneva，5 May—6 June and 6 July—7 August 2008），A／cn．4／599，PP．14—15．

(27)巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志等译，法律出版社2006年版，第291页。

(28)Anna Dahlback，Mark Klamberg，Fredrik Sandberg and Anna Akerlund，SWEDEN：END IMPUNITY THROUGH UNIVERSAL JURISDICTION No Safe Haven Series No．1，Amnesty International January 2009，AI Index：EUR 42／001／2009，PP．15—18．

(29)见The obligation to extradite or prosecute（aut dedere aut judicare）Comments and information received from Governments（International Law Commission Sixtieth session Geneva，5 May—6 June and 6 July—7 August 2008），A／cn．4／599，P．13．

(30)Claire Mitchell，Aut Dedere，aut Judicare：The Extradite or Prosecute Clause in International Law，“1．Sources of the‘aut dedere aut judicare’obligation”，GRADUATE INSTITUTE PUBLICATIONS，2009，para．33．

(31)见德国Florian Jessberger教授向第13届国际刑法大会预备会议第四次会议“国际刑法—普遍管辖”提交的报告，会议文集（英文、法文版）第253页。

(32)Anna Dahlback，Mark Klamberg，Fredrik Sandberg and Anna Akerlund，SWEDEN：END IMPUNITY THROUGH UNIVERSAL JURISDICTION No Safe Haven Series No．1，Amnesty International January 2009，AI Index：EUR 42／001／2009，PP 84—87．

(33)见1949年《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条第2款。

(34)Novella Galantini，Il principio del“ne bis in idem”internazionale nel processo penale，Milano，Giuffre'Editore，1984，P．76．

(35)Ibid．，78．

(36)森下忠：《国际刑罚的潮流》，成文堂1985年版，第27页；转引自秦一禾：《犯罪人引渡诸原则研究》，中国公安大学出版社2007年版，第212页。

(37)前引(36)，秦一禾书，第219页。

(38)它们是《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》、《关于战时保护平民之日内瓦公约》、《关于1949年日内瓦四公约的保护国际性武装冲突受难者的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一附加议定书》和《联合国海洋法公约》。

(39)它们是《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择性议定书》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。

(40)它们是《经〈修正一九六一年麻醉品单一公约的议定书〉修正的一九六一年麻醉品单一公约》、《一九七一年精神药物公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。需要说明的是，后三项公约，除含有针对国民型条款外，还以任择方式规定缔约国“可以”针对外国人适用“或引渡或起诉”条款，只要其关于司法管辖的国内法制度允许。

(41)是《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行公约》、《反对劫持人质国际公约》、《核材料实物保护公约》、《制止危及海上航行安全非法行为公约》、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国人员和有关人员安全公约》和《制止核恐怖主义行为的国际公约》。

(42)根据上述7项双边引渡条约的规定，除不引渡本国国民的情况外，当请求引渡的犯罪全部或部分是在被请求方境内发生，包括在挂有被请求方国旗的船上或根据被请求方法律注册的航空器上而不予引渡时，或者被请求方认为，因被请求引渡人的年龄、健康或其它个人原因，引渡该人不符合人道主义原则而不予引渡时，被请求国也应将案件转交主管机关以便起诉。

(43)见朱文奇、冷新宇、张膑心：《战争罪》，法律出版社2010年版，第315页注(21)。

(44)参见《苏联客机遭劫持迫降中国事件》，载《报刊文摘》2008年11月7日，A05版。

(45)参见段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，法律出版社2011年版，第242—243页。

(46)前引(45)，段洁龙主编书，第262页。