关于涉外合同法律适用问题的法律实践

关键词: 涉外合同法律适用，当事人意思自治原则，最密切联系原则，准据法

内容提要: 基于对外经济贸易合作和技术交流的迫切需要，我国在涉外合同法律适用方面的实践取得了长足的进展，成为法制建设成就的一个重要标志。本文拟结合有关立法和司法解释，对涉外合同的含义、当事人意思自治原则的适用、最密切联系原则的适用、准据法的适用范围等作分析与探讨，以期有助于相关法律实践。

改革开放以来，基于对外经济贸易合作和技术交流的迫切需要，我国在涉外合同法律适用方面的实践取得了长足的进展，成为法制建设成就的一个重要标志。本文拟结合有关立法和司法解释，谈谈对我国涉外合同法律适用有关问题的认识和理解，以期能有助于相关的司法实践。

一、简要回顾

1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。1985年颁行的《涉外经济合同法》（已废止）对涉外合同的法律问题作了比较系统的规定。1986年《民法通则》第145条对涉外合同的法律适用原则也作了相应的规定。1987年和1988年最高人民法院先后发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则司法解释》）两项法律文件，对涉外经济合同法律适用的有关问题作出了司法解释。此外，在 1985年的《技术引进合同管理条例》（已废止）、《中国银行对外商投资企业贷款办法》（已废止）、1992年的《海商法》、1995年的《民用航空法》等项法律文件中也对有关的涉外合同法律适用问题作出了规定。1999年第九届全国人大第二次会议通过了《合同法》，其中第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《合同法》的规定吸收了《民法通则》第 145条的内容，与《涉外经济合同法》第5条的规定基本相同。根据《合同法》的规定，自1999年10月1日《合同法》施行之日起，《涉外经济合同法》同时被废止，《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也已由最高人民法院审判委员会于2000年6月16日决定废止。鉴于《民法通则》与《合同法》的有关规定条文简略，缺少可操作性，在立法滞后的情况下，为规范司法实践，最高人民法院曾于2007年公布并施行了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《涉外合同法律适用司法解释》），对在涉外民事或商事审判实践中经常遇到、存在异议的问题提出了明确的处理意见。不过，鉴于其与《涉外民事关系法律适用法》相冲突，最高人民法院审判委员会已于2013年2月18日决定废止。2010年第十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》，其中第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”根据这一条的规定，涉外合同应依据当事人意思自治原则，特征履行规则以及最密切联系原则解决法律适用问题。为了正确处理该法实施中可能遇到的问题，统一裁判思路，2012年最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》），对《涉外民事关系法律适用法》的一般性问题作出了解释，其规定也适用于我国涉外合同法律适用的有关问题。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于涉外合同的含义

根据最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条的规定，涉外民事关系，是指当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的民事关系。据此，可以认为，涉外合同是指在合同关系的主体、客体、法律事实三要素中至少有一个因素与外国有关的合同。需要注意的是，这里的主体因素不仅涉及国籍，而且涉及当事人的经常居所地，这意味着，即使客体、法律事实及当事人的国籍等因素均与外国无关，但只要合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外也构成涉外合同关系。

值得指出的是，1999年《海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”据此，就海商合同纠纷而言，其本身未必与中国有实际联系，但当事人可以通过书面协议选择中国海事法院管辖。可以认为，在这种情况下，对中国来说，该海商合同也是一种涉外合同。这种涉外合同关系的主体、客体、法律事实三要素都在外国，但由中国法院行使诉讼管辖权。此种情形应当属于《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条第 5项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。

《涉外合同法律适用司法解释》曾使用了“涉外民事或商事合同”的概念，这与我们通常所说的“涉外合同”或“涉外经济合同”的含义是相同的。

三、当事人意思自治原则的适用

根据上述立法和司法解释的规定，同世界上大多数国家的做法一样，我国也是把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在对这一原则的具体运用上，我国又有着自己的特点。

（一）法律选择的方式

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定的“可以协议选择”表明该法只承认明示选择，这与该法第3条的一般规定是一致的。“协议”既可以是书面的，也可以是口头的。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律作出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律作出了选择，即适用该法作出裁判。为此，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。”据此，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。这种方式可以视为默示的选择，因此也可以认为我国是有限度地承认默示选择的。

（二）法律选择的时间

《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。” 据此，当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。实践中，当事人对于应适用的法律往往要经过辩论才能达成共识，因而对法律选择的时间作这样宽松的规定既尊重了当事人的权利，也有利于案件的审理。

（三）法律选择的限制

从根本上来说，当事人选择法律的权利来源于法律的授予或允准，在法律没有授权的场合，当事人是不能径行选择适用的法律的。这是对法律选择的根本性限制。因此，《涉外民事关系法律适用法》第3条规定当事人“依照法律规定”可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第6条又以反证的方式对此作出明确阐释：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”按照《民法通则》和《合同法》的规定，涉外合同是属于当事人可以选择适用法律的涉外民事关系，但同时又规定“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其适用的法律，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。这是对法律选择的另一种限制。根据《合同法》第126条第2款的规定，在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《涉外合同法律适用司法解释》第8条还曾经规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同，应适用中华人民共和国法律。另外2001年修订的《外资企业法实施细则》第 81条规定，外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同，适用中国《合同法》。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第42条和第43条的规定，在我国，消费合同适用消费者经常居所地法律，但在消费者选择或经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的情况下，适用商品、服务提供地法律；劳动合同适用劳动者工作地法律，劳动者工作地难以确定的，适用用人单位主营业地法律；劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

此外，1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》（已废止）第25条曾规定，外商投资企业和中国银行所签订的借款合同也应当适用中国法律，但如果中国银行同意，也可以适用外国的法律。

（四）法律选择的范围

关于当事人选择适用法律的范围，理论上和实践上都有不同的主张，分歧主要集中在是否要求当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系” 这个问题上。我国相关立法都没有对此作出明确规定，但在司法实践中却会经常遇到这个问题，因此，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第7条规定： “一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”这意味着我国不要求当事人所选择的法律与系争的涉外民事关系“有实际联系”。

此外，根据该司法解释第9条的规定，当事人在合同中可以援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

四、最密切联系原则的适用

在我国，最密切联系原则也是作为当事人意思自治原则的补充而适用的。《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条、《民用航空法》第 188条都有这样的规定：当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《涉外民事关系法律适用法》第41条则规定：当事人没有选择的，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这实质上是以立法的形式确认了以“特征履行”作为确定最密切联系地的基本标准，为最密切联系原则的适用提供了法律指南。

《涉外民事关系法律适用法》的上述规定也是对以往司法实践有关经验的总结、提炼和吸收。《涉外合同法律适用司法解释》第5条曾经明确规定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”该司法解释还参考《合同法》规定的合同类型列举了十七类合同的最密切联系地法律：（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。《涉外合同法律适用司法解释》对适用最密切联系原则的规定是比较具体的，并且既有硬性规则又注意灵活性，其宗旨是切实贯彻最密切联系原则。在作出上述列举后，该司法解释又明确指出：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”《涉外民事关系法律适用法》采用“特征履行方” 的“经常居所地”而非“住所地”作为最密切联系地，应该说更能反映国际民商事生活的现实，也更符合“最密切联系地”的实际。从司法解释的精神来理解，在通常情况下，《涉外民事关系法律适用法》中“特征履行方”的“经常居所地”可以代替上述合同中的“住所地”而成为确定最密切联系地的标志。

五、涉外合同法律适用的有关制度

关于反致制度，《涉外民事关系法律适用法》第9条的规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”据此，涉外合同应适用的法律，即是指有关国家或地区的实体法，而不包括冲突法。这表明，在涉外合同的法律适用问题上，我国不承认反致或转致，无论是根据当事人意思自治原则还是根据最密切联系原则，都要直接确定适用于合同争议问题的实体法，而不包括冲突法，这也是符合当事人意思自治原则和最密切联系原则的精神的。

关于法律规避，《涉外民事关系法律适用法》没有直接规定，但其第4条表明：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第11条则明确规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”两者结合起来加以理解，意味着涉外合同的当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当直接适用该强制性规定。

关于公共秩序保留，《民法通则》第150条规定：“适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条分别从强制性规定的直接适用和保护我国的社会公共利益的角度，规定了公共秩序保留制度，这些规定当然适用于处理涉外合同问题。为了便于在司法实践中正确理解和适用强制性规则，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第10条既对我国法律的强制性规定进行了一般性描述，又以不完全列举的方式并根据法律与民生的相关程度罗列了属于强制性规定的法律。据此，强制性规定是指涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，具体包括：涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的以及应当认定为强制性规定的其他情形。适用公共秩序保留原则后，涉外合同争议应当适用中华人民共和国法律。

关于外国法的查明，《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这是我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次以立法形式规定外国法的查明问题，因而不像最高人民法院的司法解释那样只就人民法院和当事人的有关义务加以规定，而是根据处理涉外民事问题的实际情况，同时规定了仲裁机构和行政机关的义务；同时，还对外国法律没有规定的情形规定适用中华人民共和国法律。应该说，这一条的规定是比较全面的。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第17条，在外国法查明的途径方面，又增加了“已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径”，并就当事人提供外国法律的情况，规定人民法院应当给当事人指定一个合理期限，如果当事人在该合理期限内，无正当理由不予提供外国法律或者不能提供外国法律的，人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。需要注意的是，我国有关司法解释的本意并不要求人民法院须在穷尽所规定的途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律，因此《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第 17条第1款仅对司法实践中“常用的”查明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定经这些“合理途径”仍不能获得外国法律的，可以认定为“不能查明外国律”。[1]在人民法院和当事人通过适当的途径均不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，我国有关立法和司法解释都规定“适用中华人民共和国法律”。此前的《民法通则司法解释》第193条规定，外国法的查明有五种途径：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。已经废止的《涉外合同法律适用司法解释》曾区别当事人选择或者变更选择外国法和人民法院根据最密切联系原则确定外国法两种情形规定，前者由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容，后者可以由人民法院依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。这样规定也是有道理的：当事人自愿选择法律时，处于纠纷之中，与法官相比，可能会更早地关心和接触外国法，当事人经过协商自愿选择适用某一外国法，则有理由认为当事人不仅知悉该外国法，而且已经对在该外国法环境下存在的法律风险进行了预测，所以当事人有义务和能力提供其自愿选择的外国法；而法院依最密切联系原则确定应予适用的外国法实际是法院选择法律的结果，因此原则上应由人民法院依职权查明该外国法律，也可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定显然借鉴了司法实践的这种做法。

无论是由当事人提供还是由人民法院依职权查明的外国法，人民法院应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第18条对此加以明确，从而保证了对准据法的正确理解和有效适用。

六、准据法的适用范围

根据《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定，当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的法律是被用来处理“合同争议”的。这实际上回答了合同准据法的适用范围问题。虽然《涉外合同法律适用司法解释》已经被废止，但其第2条关于“合同争议”的解释仍有重要的参考价值，据此，合同争议一般应理解为包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

关于合同形式问题，《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》允许合同采用非书面形式订立，但我国对这一规定提出了保留。因此，我国在处理该公约调整范围内的国际货物买卖合同的形式问题时，仍要适用中国法关于涉外合同必须采用书面形式的规定。据此，可以认为，我国的涉外合同应当采用书面形式。

关于涉外合同当事人的缔约能力，依据《涉外民事关系法律适用法》第12条的规定，应适用当事人经常居所地法律，但依照缔约地法律为有缔约能力的，也可以适用缔约地法律。这样来确定合同当事人的缔约能力，符合缔约行为和缔约行为能力问题的性质和特点，也与国际社会的相关实践相一致。

注释:

[1]参见《正确审理涉外民事案件切实维护社会公共利益—最高人民法院民四庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2013年1月7日。

出处:《法治研究》2013年第11期