谁为主体：美国量刑史上的难解之题

摘要：“谁为量刑的适格主体”乃美国量刑史上一道难解之题，该问题最初系因监禁刑诞生所引发，在早期形成了“法官抑或陪审团”的答案论争。随着司法实践的不断变化，历史上美国量刑主体事实上呈日益复杂的变迁之势，但至今在“谁为主体”的回答上仍未有统一圆满的答案。

关键词：监禁刑 美国 量刑主体 法官量刑 陪审团量刑

谁应成为量刑的适格主体并最终促成量刑正义，这是美国量刑史上一道颇让人纠结的难解之题。多年来，围绕于此，美国法律界展开了持续的论争和改革，从而演绎出一段独特的曲折历史。本文拟就美国量刑史上这一重要问题的产出及解答作一考察，以期能对当下我国的量刑改革有所启示。

一、问题的产出：监禁刑的诞生

在美国，“谁为量刑主体”的问题最初是因法院量刑权的不断扩张所引发，而法院量刑权又受制于相应的刑罚体制，故而我们需从美国刑罚的历史谈起。

在早期的殖民地时代，因受英国普通法的影响，美国各州刑罚主要有死刑、枷刑、鞭刑、刻字、罚金等种类。其中，除罚金可由法官在判决时自由裁量外，其余刑罚均为绝对确定的法定刑，法官并无任何裁量余地。并且，死刑乃当时的一种常刑，不仅谋杀、强奸等传统意义上的重罪会被判死刑，甚至连盗窃等一般财产性犯罪也被归于死刑的范畴。⑴针对这种严苛的立法，审判法官不得不在实践中扩大“僧侣特权”（benefit of clergy）的适用范围，即将最初仅适用于神职人员的免死司法特权扩大适用于所有具备阅读能力的普通人，以变相减少死刑的适用。于是，当时不少州的法庭上出现了一种奇特的“阅读测试”：宣称享有僧侣特权的被告人被要求当庭诵读一篇圣经诗文，如果阅读顺利即可免除死刑。⑵僧侣特权扩大适用的缺陷显见。在这种情况下，迫切需要对旧有刑罚体系作出结构上的变革，以达到既能限制死刑适用又能有效打击犯罪的双重目的。于是，针对重罪的一种新刑罚——监禁刑的创设便被提上日程。

最早立法将监禁确立为正式法定刑的是宾夕法尼亚州。1786年，宾州颁布了修订后的刑法典，对刑罚结构作出重大调整，除保留对叛逆、谋杀罪的死刑外，其余重罪的死刑条款均被废除而代之以一种新的刑罚——10年以下监禁（imprisonment）和苦役（hard labor）。1796年，弗吉尼亚州也完成了刑罚制度的变革，废除了僧侣特权制和除一级谋杀罪外的其他重罪的死刑，构建起以监禁和苦役为主的新刑罚结构。尤为一提的是，弗州在对监禁和苦役刑的设置上采用了刑罚年限裁量制，即对每类犯罪并不规定绝对确定的法定刑，而是设立一个相对确定的刑罚年限，如叛逆罪6—12年、纵火罪5—12年、强奸罪10—21年、二级谋杀罪5—18年、盗马罪2—7年，⑶罪犯的具体服刑期由量刑法官在此年限内根据个案裁量决定。随后十几年间，宾、弗二州刑罚改革的成功经验被推广至其他各州，监禁逐步取代死刑成为全美的常刑。

不容否认，具有一定年限的监禁刑的创设优化了美国原先简单失衡的刑罚结构，但法院量刑权扩张的问题也随之而来。监禁刑诞生前，受刑罚结构所限，美国各州法院在量刑上的自由权十分有限，它们除了能在少数轻微罪案件中裁量罚金的具体数额外，对大量重罪案件并无量刑上的自由裁量权。然而监禁刑的出现改变了一切，改革后的美国联邦及各州法律对监禁刑普遍规定了一定范围的刑罚年限，允许法官量刑时自由裁量。显然，这将原先身居立法者阴影下的法官更多地推向了量刑前台，法官的量刑权此时得以历史性地彰显。但身患权力恐惧症的美国人深谙“一切权力都容易被滥用”的道理，于是，在相对确定的监禁刑占主导地位的刑罚时代来临之时，便自然产出了关于“谁应成为量刑的适格主体”的法律追问。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、早期的答案论争：法官抑或陪审团？

自监禁刑产生后，在以相对确定的法定刑为主的刑罚体系下，究竟谁能担当量刑的适格主体，美国法律界开始了思考，并形成了法官量刑与陪审团量刑两种模式的论争。在此，笔者拟以最具代表性的宾夕法尼亚和弗吉尼亚两州作为考察样本，理由有三：其一，它们最早实行了刑罚改革并创设了引发量刑主体之争的监禁刑；其二，在它们各自的法律改革中，围绕量刑主体的争论一直不断，乃至最后形成了法官量刑与陪审团量刑两种截然不同的量刑模式；其三，宾、弗二州的量刑模式对后世立法影响深远，它们直接成为美国联邦以及其他各州量刑模式的立法蓝本。

（一）“谁为量刑主体”的理论论争

在宾州，其早期刑罚改革中曾出现过两种量刑主体模式方案：一种方案认为应将量刑权赋予陪审团，另一种方案力主将量刑权仍保留给法官。

持前一种观点的人以霍普金森（Hopkinson）为代表。霍普金森列举了法官量刑可能产生的诸如恣意性、党派倾向性、权力过于集中、刑罚不一致等种种潜在性危险，并以此认为临时召集的陪审团较之因多次经历庭审而略显麻木的法官更可能实现刑罚正义，同时坚信既然陪审团可以在民事诉讼中决定损害赔偿金的数额，那么似乎没有理由不让他们在刑事程序的法定范围内决定刑罚的数量。⑷

持后一种观点的人则从驳斥对方观点出发，认为陪审团考虑量刑的时间过于仓促，并且在对相同性质的犯罪量刑时往往会产生大量分歧，同时又不对自己的行为承担任何责任。故而他们认为，陪审团量刑较之法官量刑而言是一个劣等的备选方案，在这种情况下，法官理所当然应成为量刑主体的首选。⑸

在历经多次辩论后，宾州议会最终采纳了后一种观点即法官量刑的方案。

几乎与此同时，在美国南端的弗吉尼亚州也发生了关于“谁为量刑主体”的类似论争。不过，论争的结果恰好与宾州相反，陪审团量刑的法案获得了州议会的认可。

（二）理论论争幕后潜藏着的政治斗争

在宾夕法尼亚州早期关于“谁为量刑主体”的理论论争中，陪审团量刑模式和法官量刑模式的支持者均从量刑的公正性出发，各自作了有利于己方的理论阐释。但细辨其中法理，笔者发现争论两派都未能提供足以令人信服的理由，由此使笔者对两派是否出于纯粹的法律探讨产生了怀疑。兰希·J·金教授在21世纪初的一项研究揭开了事实真相。金教授指出，宾州量刑权之争实质上是该州党派间的一场政治斗争。因为当时的法官职位基本为宪政主义者所把持，为了抵制敌党势力，共和党人不愿看到宪政主义者获得更多的司法大权，因而以霍普金森为代表的一批共和党人坚决反对法官行使量刑权，但此次争斗终因共和党人在议会中的势单力薄而失败。⑹

同理，弗吉尼亚州为什么一开始就采取了较为独特的陪审团量刑模式？这也与该州政党间的政治斗争密不可分。长期以来，西方传统观点认为，弗吉尼亚州之所以在立法上将量刑权授予陪审团，与当时民众对法官的不信任有极大关系。有学者指出，这系受殖民地时期司法的影响，因为漂泊到美洲大陆的移民常常对皇室法官有着不愉快的经历。⑺的确，早在1776年，杰斐逊就曾以“让法官成为机器”的言语表达了他对弗吉尼亚早期法官的不信任，因为当时，“在那些新开辟的地区，正规的刑事司法体系往往并未建立，即使是在刑事司法体系比较完备的地区，其司法人员在很长时间内也都是由非专业人士担任”。⑻但笔者认为，上述情况可能只是导致弗吉尼亚州议会采取陪审团量刑模式的因素之一而非根本原因。因为法官的整体状况在1796年弗吉尼亚刑法改革时已得到了较大改善，新任命的法官大都经历了正规、系统的法律职业教育，尤其是高等法院的法官更被时人公认为是法界精英。⑼按理说，对于弗吉尼亚人而言，“几乎再无理由去警惕那些精英式的法官”。⑽那么，又是何等原因导致弗吉尼亚州最终选择了陪审团量刑的模式？兰希·J·金教授的研究发现，在弗吉尼亚，“陪审团量刑的法案获得了绝大多数联邦党人的支持”，而有资料表明，“他们不信任当时供职于弗吉尼亚州地区法庭法官的共和党人”。⑾

三、司法实践的回应：量刑主体的变迁

在“谁为量刑主体”的问题上，早期论争仅仅局限于“法官抑或陪审团”这种非此即彼式的简单答案，但随着美国司法实践的不断变化，量刑主体在事实上却呈复杂变迁之势，且区分死刑案件和非死刑案件，并各自走上了不同的变迁路径。

（一）死刑案件量刑主体的变迁

在当今保留有死刑的美国各司法区，陪审团都是重要的死刑量刑主体，以至于人们将其称为“死刑陪审团”（capital jury）。究其缘由，这与美国限制死刑的早期历史及保障人权的理念密不可分。

建国初期，美国联邦和各州的刑事立法大多沿袭英国普通法，设立了众多的强制性死刑科处条款。一旦有人触犯，必被处以极刑。作为事实裁判者的陪审员深知：对该类被告人选择作有罪裁决，实际也就选择了对其科处死刑。因此，“几乎一开始，陪审员就对这种强制性死罪法条的严酷性心怀不满”，⑿他们在司法实践中频频利用其定罪权力，对哪怕是有罪证据十分充分的被控死罪的被告人作无罪宣判，以避免他们所认为不合理、不人道的死刑的适用。这就是美国司法史上闻名的“陪审团废法”（jury nullification）现象。⒀有鉴于此，18世纪末，美国各州陆续开始削减死罪种类：首先是将死罪限于谋杀罪，尔后宾夕法尼亚、弗吉尼亚、俄亥俄等州又对谋杀罪予以定级，并将强制性死刑的适用范围限制在一级谋杀罪。“尽管对谋杀罪的分级已广为接受，但改革在识别什么人应当判处死刑方面被证明尚难让人满意”，因为“陪审团继续发现在大量的一级谋杀案件中仍有许多死刑设置不当，他们拒绝对此类犯罪作有罪裁决”。⒁迫于这种情况，各州当局意识到“仅以立法性标准对谋杀犯作出区分来限制死刑适用还远远不够”，⒂必须在程序上赋予陪审团对死刑案件的量刑权，才能避免“正义流产”。1838年，田纳西州率先通过立法废除了强制性死刑科处条款，授予陪审团死刑案件的量刑权，规定陪审团科刑时可以在死刑与终身监禁之间进行选择。随后，美国联邦和其他各州纷纷仿效。至1963年，美国所有尚保留有死刑的司法区都采用了陪审团裁量死刑的制度，美国法官暂时退出死刑量刑的舞台。

自陪审团取代法官成为死刑案件量刑主体后，美国的死刑裁决率总体上呈明显下降的趋势，限制死刑的目的基本实现。但与此同时，在司法实践中，也不时出现一些因陪审团一时感情冲动（inflamed）而作出的不当的死刑裁决。为避免这一现象，更好地保障死罪被告人权利，减少死刑适用，阿拉巴马、内华达、佛罗里达和印第安那四州在原有死刑陪审团制的基础上又创设了特殊的“凌驾陪审团”（jury override）规则，规定陪审团作出的死刑裁决尚需法官审查同意才能生效。在这些州，这意味着法官又回归到了死刑量刑程序中并开始重新担当更重要的角色，体现了立法者在死刑案件量刑主体配置上力求实现法官与陪审团二者的良好结合与合理制衡。

（二）非死刑重罪案件量刑主体的变迁

在美国，非死刑重罪案件的量刑主体回应不同时代的司法实践要求，呈现出更加复杂多变的走势。

在绝对确定的法定刑占主导地位的殖民地时代，法官虽是名义上的量刑主体，但由于绝大多数犯罪的刑罚已由法律事先作出明确的规定，法官几无自行裁量的机会，故而在某种程度上立法机关成为了实质上的量刑主体。

19世纪，随着各州刑罚改革的陆续展开和监禁刑的诞生，一些州的量刑主体发生了变化，为平民组成的陪审团开始分割量刑权并在量刑中发挥越来越重要的作用。当时，不仅一些州在死刑案件中引入陪审团量刑机制，而且在非死刑案件中，“由陪审团量刑的州已约占当时州数的一半，此外还有其他州允许陪审团提出量刑建议”；即使“在那些赋予初审法官专有量刑权的州，法官的量刑权行使也与英国的并无不同，多数时候成为了海市蜃楼”，⒃因为“定期刑体制迫使陪审员像他们的英国前人那样，不论有罪证据如何确凿，通过对一些受控被告人宣判无罪的方式对量刑施加间接性影响”。⒄所以，甚至有学者指出，当时美国陪审团对量刑的影响力总体而言超越了法官。

20世纪上半叶，美国刑法学界兴起了一种新的刑罚理念——“康复模式”（rehabilitative model）。刑罚的“康复模式”认为，“刑法的主要目的不是惩罚或威慑，而是对那些具有反社会倾向的罪犯进行治疗”，⒅因此需要建立一种不定期刑的体制以灵活决定罪犯是否得以“康复”。在这种刑罚结构及理念之下，陪审团量刑开始显得不合时宜，因为“仅仅由陪审员决定一个刑事‘病人’需要住院治疗的时间的想法就显得荒谬了，只有合格的、历经专业训练的司法职业者才能对此种治疗具有洞察力”。⒆于是，原先的陪审团量刑模式被不同程度摈弃。与此同时在许多州出现了缓刑官（probation officer）、假释委员会（parole board）等新的司法职业人员和机构，并开始在量刑中发挥作用。其中，缓刑官的任务是收集关于被告人的性格、经历、家庭等方面信息，从而准备一份详细的量刑前报告（presentence report）。“法官被期望基于这种量刑前报告和他自己的法律专长形成个别化的量刑，以符合康复模式”。⒇假释委员会则通过对囚犯的定期考察来决定罪犯实际服刑期的长短。“至1970年时，全美所有的量刑体制都建立在这种理念之上，即大多数的罪犯能够获得康复并且这一目标能够通过个别化的刑罚制度得以最佳实现。”(21)在这种康复理念和不定期刑体制下，法官、缓刑官和假释委员会无疑分享了量刑权，而陪审团则被排斥在外。

不过，刑罚的“康复模式”在实际运行中效果并不理想，加之20世纪60年代美国的暴力犯罪率极度攀升，“法律与秩序”成为美国有史以来政府和公众的关注焦点。在此背景下，不少学者开始对刑罚的“康复模式”及其相应的不定期刑体制提出质疑，并指陈其存在的三点弊害：一是不定期刑削弱了刑法的威慑功能，不利于打击犯罪；二是它违背了“相同情况相同对待”的刑法原则；三是假释委员会权力过大致使恣意不断发生。于是，刑罚的“报应”、“威慑”、“剥夺犯罪能力”等理念又重新抬头，以对“康复模式”作出修正。美国联邦及各州顺应这一变化，适时对其刑罚结构作出调整，将不定期刑更改为定期刑，废除假释而采行“善时制”（good time），法官又开始重新独掌非死刑重罪案件的量刑权。

但好景不长，在赋予法官较大自由裁量权的定期刑体制下，“同案不同刑”的现象并未消除，反倒是实践中屡次上演严重量刑偏差（sentence disparity）的闹剧，美国司法公正的形象因此而受损。为此，美国联邦颁布了《1984年量刑改革法》，决定成立联邦量刑委员会（U．S．Sentencing Commission），并由它负责起草了《美国联邦量刑指南》（U．S．Sentencing Guideline）。该指南绘制了一个具有43个等级的“量刑等级表”，其中每一种犯罪对应有一个基本犯罪等级，并且可能由于一个或多个具体犯罪特征，导致级别向上或向下调整；同时，它还设立有“犯罪史档次”，即根据罪犯的前科刑罚程度决定犯罪史点数。由此，指南构建了一个以“犯罪等级”为纵轴、以“犯罪史档次”为横轴的量刑等级表，两轴的交叉点即为以月计算的监禁刑的量刑幅度，而每一幅度的最大值不能超过最小值的25％或6个月。(22)为避免指南僵化落后，联邦量刑委员会每年还要根据判决中出现的新情况对指南作出修订。由于《美国联邦量刑指南》须经国会审批实施，因而它实际上具有制定法的效力。除非有特殊例外的情形，(23)法官必须在指南规定的狭小幅度内量刑。随后，许多州也都积极仿效联邦的做法，颁布了各自的量刑指南。总之，量刑指南制度构建了一套较为科学的计算刑罚的数字化系统，它以精确、客观的数学计算代替了个人化的道德判断。(24)在该制度下，法官的量刑权无疑受到了较大限制，而指南的制定者量刑委员会则在很大程度上预先操控了量刑。

当然，量刑指南制度自其建立之日就一直饱受争议，尤其遭到了不少法官的抵制和反对，因为他们认为自己的量刑裁量权受到了指南的不当限制，常致刑罚的个别正义难产。终于在2005年，美国联邦最高法院通过布克尔案件（Booker）宣布，联邦量刑指南不再作为强制性的法律规定而仅供法官在量刑时予以参考。(25)该判决一出，再次掀起了美国法律界对“谁为主体”美国量刑史上这一难题的当代讨论。不少美国学者坦言，这是一个极其复杂且可能在短期内都仍难有所定论的重大问题。(26)

综上可见，美国量刑主体的历史论争及变迁受到国内刑罚体制、政党政治、大众民意以及司法实践等多种因素的综合影响。虽然不同时代的美国法律人都一直致力于寻求在他们看来适格的量刑主体，但从历史进程观之，“谁为主体”的问题始终未能得到统一有效解决，恐怕它将作为一道难解之题继续抒写于美国后来的量刑史等待后人去解答。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">⑴何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版，第351页。

⑵J．M．Beattie，Crime and the Courts in England：1660—1800，Princeton University Press，1986，pp，141—142．

⑶Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentencing in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，962（2003）．

⑷Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentencing in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，955—956（2003）．

⑸Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentencing in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，957（2003）．

⑹Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentendng in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，986（2003）．

⑺Gilbert B．Stuckey et al．Procedures in the Justice System，Prentice—Hall，Inc．1998 5th ed．p．340．

⑻何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版，第360页。

⑼Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentencing in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，966—967（2003）．

⑽Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentencing in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，988（2003）．

⑾Nancy J．King，The Origins of Felony Jury Sentencing in the United States，78 Chi．—Kent L．Rev．937，988（2003）．

⑿Woodson et al．v．North Carolina，428 U．S．280，289（1976）．

⒀Woodson et al．v．North Carolina，428 U．S．280，289（1976）．

⒁Woodson et al．v．North Carolina，428 U．S．280，290，291（1976）．

⒂Woodson et al．v．North Carolina，428 U．S．280，292（1976）．

⒃Morris B．Hoffman，The Case for Jury Sentencing，52 Duke L．J．951，964（2003）．

⒄Jenia Iontcheva，Jury Sentencing As Democratic Practice，89 Va．L．Rev．311，319．（2003）．

⒅Morris B．Hoffman，The Case for Jury Sentencing，52 Duke L．J．951，965（2003）．

⒆Morris B．Hoffman，The Case for Jury Sentencing，52 Duke L．J．951，965（2003）．

⒇Jenia Iontcheva，Jury Sentencing As Democratic Practice，89 Va．L．Rev．311，326（2003）．

(21)Kevin R．Reitz，The Disassembly and Reassembly of U．S．Sentencing Practices，Michael Tonry Richard S．Frase，Sentencing and Sanctions in Western Countries．Oxford University Press 2001，pp．238—239．

(22)美国量刑委员会编撰：《美国量刑指南》，量刑指南北大翻译组译，北京大学出版社1995年版，第357—358页。

(23)只有当特定案件具有指南未包含的特征时，法官才能偏离指南规定的幅度外量刑。但是，法官在判决书中必须详细说明偏离的理由，同时须接受上诉法院的严格审查。

(24)Jenia Iontcheva，Jury Sentencing As Democratic Practice，89 Va．L．Rev．311，329（2003）．

(25)United States v．Booker 543 U．S．220（2005）．

(26)Douglas A．Berman，Foreword：Beyond Blakely and Booker：Pondering Modern Sentencing Process，95 J．Crim．L．＆Criminology 653，677（2005）．