德、中知识产权诉前行为保全措施的比较研究

[内容摘要]本文缘起于中国企业在德国参展时遇到的一些知识产权法律实务问题，通过对德国、中国在知识产权领域内的诉前行为保全措施立法及司法上的比较研究，特别是对两国关于预防诉前行为保全救济措施的滥用，从申请人、被申请人以及法院等多角度考察两国的立法及司法的差别，从中论证个人某些观点。再从两国该制度的比较法研究得到的启示，针对中国企业在德国参展以及中国国内的国际会展中的知识产权维权措施，以及我国司法界该制度实施中可能出现的问题，提供了建设性解决方案和意见。

[关键词] 知识产权 诉前行为保全 禁令 临时处分 德国民事诉讼法

一、中国企业在德参展遭遇禁令狙击

（一）背景

随着中国外贸经济的迅猛发展，最近几年外贸企业，尤其是宁波外贸界开拓海外市场意识很强，除了参加国内举办的一些国际性的展销会外，纷纷走出国门，参加一些重要的国际贸易性质的会展，推荐自身品牌，结识客户，赢得市场。欧盟市场对于宁波的纺织品、小家电及日用消费品具有庞大的消化能力，因此每年宁波很多大、中型企业都会去欧洲参加一些展会。而德国作为欧盟的经济引擎，也是全球最著名的会展国家，因此德国成为中国企业的主要参展目的国[①].但是，近来我们律师事务所的越来越多外贸企业客户向我们倾诉他们公司在德国参展时遇到的种种不愉快的遭遇。宁波一企业在参加德国法兰克福五月系列展中，因为产品的外观设计被境外一家公司盯上了，向法院申请了临时禁令，结果警察拿着法院的禁令过来，要求宁波这家企业立即停止所涉这类产品的展销。但是中方负责人不懂这一套，与执法人员辩解过程中造成了肢体冲突，结果被强制送到警察局[②].最后通过中国驻法兰克福领事馆场面调处解围。这样的类似事件甚至更惨的遭遇很多中国企业都亲身经历过或者见到过[③].而一家企业在大型展会上遭遇到这样一种状况，不仅仅带来的是经济上的损失，更重要的是由于不了解德国相关的知识产权法律保护制度；原本一些可以通过合法渠道争取的正当利益，要么消极处理，盲目签署相关文件，要么采取非理性的行为，对抗执法，不但人身自由也受到影响，企业形象受到影响，合法权利也得不到及时保护。

（二）问题的提出

展会上涉及到的问题，归纳起来主要涉及到德国知识产权的诉前临时措施，特别是行为保全措施方面的法律制度。而为什么德国企业或者其他权利人会如此热衷的申请法院动用禁令维权？德国的这种制度与中国的诉前保全制度有何区别？德国知识产权诉前行为保全措施相关的法律制度对中国的司法实务上又有什么值得借鉴地方？对中国境内举办国际性的会展，特别是2010年的世博会又会有什么启示？本文将在以下篇章中采用比较法的研究方式，对德国、中国的知识产权诉前行为保全制度的相关问题进行分析、探讨、总结，希望对参加德国会展的中国企业以及国内律师进行展会诉前实务有一定的帮助。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于两国“诉前行为保全措施”法律概念界定及立法例

（一）概念界定

“诉前行为保全”、“临时禁令”在中国司法界、学界对我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》及相关司法解释中确立的诉讼之前权利人禁止他人继续从事可能的侵权行为的救济措施的不同称谓，实际上“诉前行为保全”与英美法中的“临时禁令”概念还是有着显著区别的[④].而“诉前行为保全”这一概念的本身与诉前财产保全制度、先予执行措施又存在非常多的近似之处。我们有必要对此作出界定。

1.诉前行为保全与诉前财产保全

诉前财产保全是我们《民事诉讼法》订立之初就规定的一种制度，长期以来在民事诉讼中发挥着重要的作用。它与诉前行为保全的关系基本上可以用财产保全与行为保全之间的关系来概括。在《专利法》、《商标法》、《著作权法》及相关司法解释正式确立诉前行为保全制度之前，我国之前的法律或者司法解释中就存在相似概念。[⑤]其实，诉前行为保全措施，诉前财产保全措施与诉前证据保全措施一起被列为诉讼程序中的诉前临时措施体系。美国休尼特法官说过“争议从来不会缺席，只会迟到”，但法谚有云：“迟来的正义不再是正义”。法律确保当事人形式正义的同时，也强调程序上的实用主义和现实性。这是诉前临时措施的基本价值所在。但是，诉前行为保全及财产保全仍然在保全对象、保全方式及目的上存在差异：前者针对被申请人的行为，方式主要为停止侵权、排除妨害、限制活动等；后者体现在被申请人的财产上，方式主要为查封、扣押、冻结。前者出于防止损失扩大的目的，后者主要阻止债务人非法隐匿、处分财产，防止诉讼结果履行落空。

2.诉前行为保全与先予执行

笔者认为，先予执行与诉前行为保全均为案件审理终结之前具有“临时救济”性质的诉讼制度。二者一定程度上都依赖对法律关系的预先判断和所涉法益的权衡，并在案件判决前执行了该预先判断。先予执行的对象涵盖了财产和行为，而两者最显著的区别在于救济功能的取向和适用条件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，先予执行是为了在本案的判决之前全部或部分的满足权利人的权利，而诉前行为保全则是以在本案诉讼之前维持当时状态、防止损失扩大为目的；第二，先予执行是建立在本案可能的判决内容基础上的，是提前实现判决的内容，因此属于民事执行的范畴，也有国家立法称谓为“假执行”、“执行前置”；而诉前行为保全以被申请人的行为将会给申请人带来重大的不可弥补的损害为适用要件，它对案件判决不具有约束力，如保全的内容与案件判决不符，申请人提供的担保将会被用来弥补被申请人因此而遭受的损失。

（二）我国诉前行为保全与德国的规范性“临时处分”的概念及立法例

与我国在某一法律体系（知识产权体系、海商法体系[⑥]）中单独确定诉前行为保全制度不同，德国早在19世纪70年代就将诉前行为保全的概念，与诉前财产保全，证据保全[⑦]等临时措施一并归入到德国民事诉讼法典中，以“临时处分”（德文：Einstweilige Verfuegung 德文直译：临时可用的，provisionally available）为标志的行为保全确立下来。

而在德国 “临时处分”的法律概念中，根据功能的不同，“临时处分”主要分为两种：保障性临时处分、规范性临时处分。

保障性临时处分是为确保将来执行之临时处分[⑧]，主要对象是对被申请人的财产，这是一种类似于财产保全的诉前救济，也有个别观点将它列为先予执行一类之中。

而规范性临时处分，根据德民事诉讼法第940条规定，是因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施临时处分。临时处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论作出裁决。这一规定基本上和中国立法上的“诉前行为保全”概念相对应。

以上可以看出，在立法体系上，中国的“诉前行为保全”主要规定在知识产权[⑨]、海事诉讼的某个特别法律体系中。而目前中国立法界对于是否将“诉前行为保全”纳入到民事诉讼法领域，并扩大适用的问题上存在着颇多分歧。

而德国这是通过其民讼法明确，所有的财产权都可以通过假扣押 （Arrest）[⑩]、临时处分（Einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。其中，德国民事诉讼法第940条规范性“临时处分”与中国的“诉前行为保全”制度相对应。但是，我们也可以看出，德国民事诉讼法中关于“假扣押”中“对物假扣押”也存在对被申请人某种处分行为的某种限制，比如对不动产的处置行为的禁止。因此，我们可以说，德国民事诉讼法并没有将“诉前行为保全”用一个法律条文单独区别开来，而是分散在“临时处分”和“假扣押”条款中。完全将中国立法中的“诉前行为保全”概念与德国的某个立法概念对号入座不太现实，而且两国在该问题上的立法分类处理技术上本来就不同。

三、中、德知识产权诉前行为保全措施正当适用问题的比较与思考

德国今年年初有一起案例：德国音乐作品演出权与机械复制权协会（GEMA）[11]于2007年初在科隆的州法院提出了一项有关停止侵权的知识产权临时措施（临时禁令）申请，要求网络空间服务的提供者Repidshare （www.rapidshare.com.， www.rapidshare.de ） 停止非法使用网络音乐作品。诸如YouTube，Myspace一类的服务提供商也将因此受到牵连。法院支持了这项申请，并迅速作出了“临时处分”的裁定，要求Repidshare立即删除网站空间上所有未得授权的音乐作品信息，以及相关的下载业务。这个案例被申请人律师提出，法院在做出诉前临时措施决定之前，应当对被申请人进行听证（口头答辩）；由于未经必要的听证程序，被申请人Rapidshare可以要求，根据相关规定启动异议程序，向法院申请撤销临时措施的决定。此外，有关申请人GEMA的举证责任按照德国的“信使”原则太过随意，以至于临时措施程序中的被申请人被置于不利的弱势地位。对此，法院却认为，知识产权临时措施的申请需要申请人提供适当的担保，以保证该申请一旦出现错误，给被申请人造成损失时，能够给与被申请人提供适当的补偿；其次，法院有权在必要的情况下，不进行听证而做出临时措施的决定。必要情况尤其是指侵权行为的继续将扩大损害。网络传播不同于普通商业渠道，因此，不及时制止将会纵容侵权行为迅速扩散，该案的情况应当是符合相关程序规定的。

鉴于诉前行为保全措施立法基本目的在于避免“迟来的正义”，那么，如何在及时保护权利人的合法权益的同时，针对被申请人的行为保全措施又如何实现好程序正义，防止该诉前保全措施的滥用，很大程度上中、德两国都将这个平衡通过立法来处理，但两国在司法上同样面临着具体情况而有所不同。

在知识产权领域，正是因为这类无形权利受到侵害时，存在着持续性和不可回复性，而且在某些领域内，对于知识产权的受众及相关的普通使用人来说传播的速度很快，比如知名商标，比如某部流行作品等。而这种持续性、不可回复性以及传播的迅速性，直接导致知识产权受到侵害的严重程度是一般侵权行为无法比拟的，所以立法上赋予司法的提前介入和干预，是对实质正义追求的必然结果。但是，当追求实质正义的时候，不应当牺牲必要的程序正义，否则理论上和实务中都存在权利的滥用的可能。在这一逻辑下，对权利的滥用的限制和禁止，主要通过在申请诉前行为保全措施的程序上，要求申请人承担一定的义务和责任，给予被申请人的适量的即时救济，这是立法和司法上保障这一措施的正当适用的基本方式。以下将重点详述。

（一）申请人的资格，举证责任

1.申请人的资格

关于诉前行为保全措施的申请人的资格是否适格，是法院受理时该类申请时的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，甚至优先于管辖权的考虑。在我国，我国现行知识产权立法关于申请人的主体资格也作出了较为详尽的规定。根据这些规定，有权提起诉前行为保全申请的当事人包括知识产权权利人及其利害关系人，其中利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人，依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人。独占许可合同的被许可人可以单独问法院提出申请。排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下可以提出申请。由此可见，诉前行为保全制度中申请人适格的判断标准与我国现行的民事诉讼法律制度是一脉相承的。在这一点上，德国的立法上对于申请人资格的审查，包括了权利原始取得人和继受取得（合同取得及继承取得），这和我国的立法上的申请人范围基本上是一致的。

而两国具体的一个差别在于原始取得的权利人的范围：以商标权为例，中国主要保护的原始权利人主要是在中国相关部门登记注册的商标权利人及专利权利人，以及法律上规定的著作权人。而德国对于原始权利人的范围不仅仅在于德国专利商标局中注册的商标或者专利的权利人，而且包括了在日内瓦的世界知识产权组织商标局、西班牙欧盟内部市场协调局注册的商标权利人，世界知识产权组织专利局、设在慕尼黑的欧盟专利局的注册的专利权人。而我国参加了《马德里协定》以及成为世贸组织成员并是TRIPs的承诺国后，也注重国际注册的知识产权在中国国内的保护，但是，立法上并没有直接将国际注册的商标权利人、专利权利人直接纳入到权利人和申请人范围之内，也没有直接纳入到我国几部知识产权单行法中，偶见《商标法》中明确立了未在中国注册的驰名商标的保护，但也是限于在相同行业或者产品领域内的保护。而我国司法操作上也是一般首先查看是否是在中国注册的合法权利人。这里，我国司法界对于国际注册知识产权的权利人的保护，如何与我国参加的国际条约相接轨，是非常值得关注的。

2.举证责任

在知识产权的权利人申请行为保全措施时，需要提供哪些证据材料，负有什么程度的举证责任，就可以达到恰当的要求？显而易见的是，申请人的举证责任无需太重，否则也不符合行为保全措施的自身的临时、迅捷的特点。

而控制在什么样的程度，按照德国的民事诉讼法，在普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的（足可胜诉的）证明材料[12]，但是，在诉前行为保全措施程度中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料[13].这就是德国民事诉讼证明标准中的“致信”（Glaubhaftmachung）原则[14].“致信”原则是一种低程度的举证方式。可以把它理解为一种“显然性的低程度证明” 或者说是一种只需证明“一般显然性”的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。这样的原则对于诉前“临时处分”措施来说是相当必要的。由于该措施并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，诉前“临时处分”措施也就失去了其“临时”的意义。然而，这样不胜严谨的举证与采信方式也完全可能造成申请人的权利滥用。因此，没有提供了足够的担保，德国一般不允许申请人随意申请“临时处分”措施。而提供担保却是的德国一般在没有“致信”的情况下也可能作出“临时处分”的裁定。这也是在前面提到，在德国申请“临时处分”等临时措施，往往申请人人提供了担保后，法院不严格审查证据甚至不要求提供损害证据，导致法院的裁定在展会中屡屡横行，而有些申请是明显缺乏相应的证据的。笔者这里认为，德国的“致信”原则是临时程序中一种有益的指导原则，但是过度地降低申请人的举证义务也是不可取的，不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。

我国在处理申请人的举证责任方面的司法实践与德国是有所差别的。在立法上，《商标法》57条第1款，《著作权》49条第1款，《专利法》61条第1款，均规定权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，从文字表明来看，申请人有举证义务，但是何种程度并未明确。而笔者认为，申请人需要举证的地方主要有：权利的合法性及申请人主体的适格；知识产权的有效性；对权利受到侵害的事实证明或即将受到侵害的可能证明。法院在审查时，对上述三方面的真实性、关联性等方面作出初步审查，合理认定证据效力。而且需要强调一点，尽管有申请人担保，但是这些证据的审查必须进行。

3.担保

要求申请人对其申请的诉前行为保全措施提供一定的担保，是预防申请人权利滥用的主要措施。两国都在保全问题上的态度都是一致的，诉前的行为保全制度要求申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。而除此之外，中国的立法和司法实践在下述的某些方面又有一些自身特点。

关于担保的方式，中国和德国目前的立法上没有限制保证和抵押等形式，也没有限制权利质押担保方式，而且德国允许申请人提供书面保证就可以发布“临时处分”的决定，这也是在德国临时措施频繁发生的原因。但笔者认为，应多采用现金担保的方式。因为担保的目的，既是限制权利滥用，更是对保全错误后对被申请人能够作出有效的赔偿或者补偿。而针对保证人及物权担保情形，增加了后续赔偿的程序风险，完全可能最后无法实现，也最终影响到法院的公信[15].关于担保的范围，中国无论是停止侵权措施还是财产保全措施，都必须提供足额担保。而且，中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关措施。这样的立法更加灵活，更加有利于平衡申请人与被申请人两者的权利义务关系。例如，对于是否可以将“可得利益”损失（间接损失）列入赔偿范围，进而要求申请人提供担保，笔者认为，在不宜将“可得利益”程序开始就将其列入到足额担保的范畴，但法院采取行为保全措施后可以根据被申请人丧失“可得利益”可能性大小等实际情况要求申请人追加担保。

（二）被申请人的对抗权利

1.被申请人的资格

被申请人的资格不属于申请人的举证之列，但这是法院审查及被申请人提出异议的重要理由。

关于被申请人的适格，笔者认为，在正常的情况之下，申请人的申请对象一般就是侵权主体。两国立法上在被申请人的资格的问题上，与民事法律关系当事人主体以及诉讼法律关系中的被告主体是一致的，区分是职员还是单位，是代理还是本人在这里很重要。但时，在共同侵权的情况下，笔者认为，如果申请人只申请了部分侵权人诉前行为保全，要求法院作出停止侵权的裁定，那么在其他问题都符合的情况下法院应当作出支持的裁定。[16]

2.陈述与申请复审异议

关于被申请人能否行使陈述权的问题，两国立法均没有限制，关键是法院在作出决定或者裁定之前是否听取被申请人的陈述。我国对此《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款中对此有所提及：必要时可对双方当事人进行讯问。但是，听取对方当事人陈述与否在商标、著作权纠纷中适用，法律却没有明文规定。而于德国而言，适用紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），“临时处分”等诉前临时措施的决定作出之前可以不听取对方当事人陈述而做出[17].也就是德国原则上需要听取当事人的陈述，这是与中国的立法差别之处。而德国在诉前听取被申请人的陈述主要采取书面审查方式，不再另行召开听证程序。但是，如果被申请人提出复审，则在复审中必须听取被申请人的陈述，进行言词辩论。法院可依职权更改、撤销或者确认其作出的诉前“临时处分”的决定。

关于复审，我们必须看到，在中国没有给予被申请人足够的救济力度。法律仅仅规定，“当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”但是，问题是，基本上中国的复议为书面审查，程序上与德国的听取陈述阶段相似，而不是具有实质意义的复审。另外，很重要的一方面：在同一审级、同一审判机构走相同的程序进行复议，如何能够保证其效果？如何避免这种法律救济不会流于形式？而且司法实践上也往往表现出形式化。

3. 知情权

在复审程序之前，有一个知情权的问题。这个中德两国基本一致。知情权是被申请人主张复审权的前提，应当得到保证。这方面，中德法律是相同的。但德国对于“及时”的解释是“毫不迟延”；而中国则将这一概念具体化：“裁定后5日内”。具体的期限更有利于实践操作，这也是中国民事诉讼法的一贯风格。尤其在临时措施中，这种期限的明确不仅保证了措施的“高效性”，还大大降低了适用中的不确定性。但在同时，也给法院办案能力和效率带来考验。

4.反担保

关于反担保，是被申请人最有效的反制手段。本文所指的反担保指被申请人为继续实施其有侵权嫌疑的行为而提交的担保。在《商标法》及《著作权法》司法解释中都确立了反担保，前提是经申请人同意。而在专利及集成电路设计纠纷的停止侵权措施程序中，“不因提出反担保而解除”？笔者认为，反担保只要确定好担保额度，也是完全可以实施的，因为最终判决之前，谁是真正的受害方很难确定，只要被申请人提供反担保，对申请人的利益也是一种保障和固定，同时又不影响被申请人的可能的合法利益实现，做到经济学上的最佳效应。

德国有关反担保制度，基本上适用欧盟的相关规则，即法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。

5.申请撤销

为充分保障被申请人利益，实现权利的制衡，如果申请人未在一定期限内未提起相关诉讼，被申请人有权要求法院撤销临时措施或中止其效力。德国目前的法律规定的期限是1个月。中国已经对该问题做出了明确：申请人若在法院采取措施后的15日内未提起相关诉讼的，法院应解除裁定采取的措施。不仅规定了比TRIPS更短的期限，中国还把被申请人申请撤销的权利上升为了法院应当实施的一项任务。这无疑更有效地保护了被申请人的利益，保障了程序中的权义平衡。

6.损害请求

损害请求是被申请人的时候弥补损失的最后救济。两国都规定了被申请人的损害请求权。但就损害赔偿的范围，两国立法都没有明确规定。笔者认为，被申请人的损害赔偿范围应当限于诉前行为保全裁定以及执行所造成的直接及间接损害。临时措施裁定的间接损害主要是指对被申请人商业信誉的损害，交易机会的丧失等[18].对临时措施造成的直接损害主张损害赔偿无需申请人具有过错。但对于间接损害的赔偿，笔者认为，也应当予以赔偿，而不必考察申请人的过错。

（三）法院的其他考虑

1.管辖权

关于申请人申请诉前行为保全，相关的法院是否有权受理，也是法院作为其是否支持申请人申请的一个考虑方面，但是这一纯粹的程序问题不会影响到申请人申请权丧失。我国民事诉讼法和有关知识产权司法解释，诉前禁令行为保全措施，由侵权行为地或被申请人住所地具有相应的专利、商标、著作权案件管辖权的法院管辖，专利案件和布图设计案件必须由最高人民法院指定的有管辖权的法院管辖，由于没有金额争议，均应当由中级法院或者依法指定的具有知识产权案件管辖权的基层法院管辖。德国也有专门的专利法院，同时商标及著作权案件由各州法院受理，主要依据侵权行为属地原则确定管辖权[19].

2.实体胜诉可能性的判断

对于我国而言，诉前行为保全申请能否获得支持，确认申请人本案胜诉性是一个重要因素。我国法律规定，提出诉前行为保全申请应当提交权利证明。例如在专利权方面，专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同即其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。当然，对于著作权，一般应当以手稿等为权利证明，被申请人若有异议应负举证责任。同时，申请人也可以通过引证某些在先判决，或者通过证明被申请人长期以来一直默认涉案权利的有效性来完成举证责任。但是，对于实用新型和外观设计的专利权，由于权利状态不稳定，加上法律上未对适用诉前行为保全作出具体类别上的区分，对涉及该两类权利的案件应当谨慎为之。

而德国在诉前“临时处分”的临时措施决定作出之时，似乎并没有重点放在实体胜诉的可能性，而强调担保的必要性以及比较完整的复审的对抗程序。从中也可以看出中、德两国在作出诉前行为保全决定的不同的着眼点。中国法院强调法官自身的预判，而德国强调客观现实的保障以及当事人诉前程序的对抗救济。笔者个人认为，两种制度的取向早就了不同的有缺点，中国的诉前保全程序往往效率高，但程序风险大，极易导致未审先判；德国程序完善，但容易造成当事人权利的滥用以及程序的繁冗拖沓。

3.公共利益

德国法院在作出诉前“临时处分”等临时措施决定时，强调公共利益的法官自由裁量。但是，这一自由裁量是谨慎的。在有可能涉及到公共利益等重大问题的时候，例如德国的专利法院会要求德国的专利与商标局局长参加诉讼，甚至是更高级别的政府官员参加。

我国法院也强调公共利益，但是这一制度往往不透明或者制度缺乏设计。[20]一般实践中往往都是在政府部门的“建议”或者“政策”下，不能作出违反社会稳定或者有违社会和谐的判决或者决定。这里关于公共利益的适用，是一个制度设计的问题，在此不予论述。

四、对展会中知识产权维权的启示

（一）关于中国企业在德国参展时的应对措施

我们回到本文一开始提到的德国展会上中国企业遇到的问题。一般展会上涉及到的知识产权纠纷主要发生在商标、版权、外观设计等比较直观的领域。而对于专利中的发明和实用新型等领域，涉及到比较专业的技术内容，需要专业人员或者专利律师的介入，德国的专利法院无法在诉前短时间内作出“临时处分”的决定。

诚如上面所述，申请人在德国申请“临时处分”诉前临时措施，基本上只需要申请人出据书面保证即可，原则上不需要提供具体证据，更不需要对证据进行公证或者鉴定。而且程序上，德国法院一般认为，在国际展会场合发生的知识产权侵权纠纷，一般属于紧急状况（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），法院在决定之前是完全可以不听涉嫌侵权企业的申辩，可以通过申请人一面之辞做出决定。这也是在德国的国际展会上法院的“临时处分”决定会如此频繁的出现而且是申请人惯用的最有效手段。由于程序迅速、简易，往往申请人在展会开幕前很久就向法院提出可能的被申请人的名单，并申请法院决定“临时处分”，只等法警在展会一开幕，就立刻前往展会执行该决定。[21]对于频繁出现的法院“临时处分”决定，中国企业因为对当地法律的不了解，往往采取撒三种姿态：沉默、无用的抗辩或者野蛮对抗。

这里强调一点，由于知识产权的保护可能申请人会其提出刑事调查程序，相关的责任人可能追究最高可获5年刑期处罚。因此，凡是涉及到已经刑事调查程序的知识产权案件，中国企业参展人员应当积极配合德方警察的调查取证工作，并应当聘请当地律师以及与使领馆取得联系寻求合法保护。

对于一般的法院“临时处分”之类的禁令，笔者提出一些建议作为应对：

1.检索和保护文书

针对法院的这类“临时处分”决定，中国参展企业应当在参展之前，对自己的竞争对手充分了解，如果不熟悉德国市场或者欧盟市场，也可以进行检索找出可能会造成知识产权侵权或者冲突的厂商或者品牌。而针对这些可能性的状况，为了防止德国法院在接到“临时处分”申请之后单方面颁发决定，参展的中国企业如果能够确定自己将要参展的具体地址，可以在对该展会有管辖权的法院递交一份保护文本。若该商品不仅在展览会上展示，而且要在德国普遍地进行宣传，以商标为例，则有必要向德国境内所有对商标事务有管辖权的法院递交该保护文本。此保护文本由有关法院受理后备案，只有在被提出“临时处分”申请时才会通知申请人。也就是说，若没有人提出临时禁令请求，任何第三方，当然也包括潜在的“临时处分”申请人都不会知道保护文本的事情。但这里提醒，法院并不保证在审理“临时处分”申请时会顾及到保护文本。但是从目前的实践来看，保护文本在大多数案件中都起到了其应有的预期作用。至少在法院作出决定之前，参展的中国企业很好的行使了自己的陈述权。

2.复审异议及撤销

而一旦在德国参展受到了法院的“临时处分”决定时，也不要惊慌失措。这里提醒一点，在参展之前，中国企业需要带齐所有相关的文件，包括企业的营业执照，产品的书面材料，知识产权权属证书，有些产品需要带上欧盟的认证文件（CE）。在受到“决定”后，如果确实属于自身侵权，无需浪费时间和金钱走这一程序，而是与申请人及时达成和解，停止侵权。但相关的执行费用也是需要由被申请人承担的。根据德国科隆法院的统计，一般一半以上的案子基本上在“决定”出台后双方都和解解决了。然而，在接到法院的决定的时候，认为自己不够成侵权，应当走异议和复审程序。在复审程序中，法院必须开庭，听取被申请人的辩论。法院对何时提出异议，没有时间限制，可以在回国后委托律师代为办理，也可以在禁令被执行后立刻提出。

如果申请人没有在“决定”作出后的没有在一个月内提起诉讼，被申请人可以委托律师撤销该决定。同时，因为申请人没有在期限内提起诉讼，也没有撤销临时措施，则可以提起损害赔偿诉讼。而复审程序中，申请人又提起诉讼，则复审程序不受影响继续进行，而实体审判则经过州法院一审，州高级法院二审，另外可以向联邦最高法院提出再审（如涉及专利权有效性问题，须向联邦专利法院提起诉讼）[22]. 3.登记注册其实，最好的解决方式是中国企业在欧盟或者德国进行知识产权登记，自己成为德国法院的保护对象，自己成为德国展会上进行维权的“临时处分”的申请人。这是我国企业品牌走出去的根本之路。比如商标的注册，在日内瓦世界知识产权组织商标局、西班牙欧盟内部市场协调局以及德国的专利商标局注册， 均受德国法院的保护。

（二）关于我国国际展会上利用“诉前行为保全”措施进行维权

中国的会展经济发展令世界瞩目。众所周知，我国2010年将举办世博会。而宁波市也将会展中心作为自身的一个城市定位和发展目标。而会展上出现的知识产权纠纷也越来越成为企业关注的问题。权利人关注维权，对于我国法院也提出了具体的要求。那么，在我国，特别是宁波的国际性展会上，“诉前行为保全”会有哪些值得注意的问题？

笔者认为，按照中国法院现行的法律及司法解释，都是倾向于保护知识产权权利人的。但是，也需要解决这样几个问题：

1. 未审先判（定）

司法实践中，经常在诉前程序中可以看到法院对某实体法律关系的审查及定性。在被申请人是否构成侵权行为，往往在“诉前行为保全”的裁定中表露无疑，直接认定被申请人行为侵权，并裁定其停止侵权行为。但是，“诉前行为保全”只是临时措施，这一性质决定了法院只是对证据的初步审查，而不应当对是否侵权的性质作出认定。笔者认为，该类裁定应当向被申请人示明， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，该裁定是应申请人申请作出；第二，从申请人提供的证据初步看来，符合作出“停止可能（嫌疑）侵权行为”裁定的条件；第三，该裁定已由申请人依法提供担保的；第四，被申请人享有异议权利，可以提出复议；第五，该裁定是具有可撤销性的，并且被申请人享有损害赔偿请求权。

2. 裁定执行滞后

根据法律规定，法院在受理了申请人的“诉前行为保全”的申请后48小时内作出裁定。学者们还提出，在特别紧急的状况中，可以先行予以口头告知并要求被申请人执行，而裁定48小时之内再作出。

但是，司法实践中出现了很多不符合法律规定的情况：裁定在48小时之外作出的比比皆是，并要求律师或当事人将送达回证的日期前置以满足表面审查的要求。更有裁定作出后，迟迟不见裁定送达给对方的情形，导致执行的滞后。这一方面和我国的司法资源紧张有关系，另一方面反映了一个普遍的现象，司法上缺乏有效的应急保护机制，与立法的要求脱节。笔者认为，书面裁定什么时候出具这不是问题的关键，关键的问题在于，在展会这样的特殊场合，通过司法途径尽快有效的要求被申请人立即停止其可能构成侵权的行为，法院裁定在执行上必须要迅速。否则本来目的在于“避免迟到正义”的措施本身就已经“迟到”，那也是中国整个司法的尴尬。

3. 公共利益的欠程序制度设计

在国际性展会上，无论是作出“诉前行为保全”措施的裁定与否，法院需要面临一个敏感问题就是公共利益的考虑。但是，我国虽然在民法通则上虽然有公序良俗的规定，但是，在司法诉讼（包括诉前）欠缺公共利益方面的程序设计（包括听证、论证以及问卷调查等）。而在国际展会上，不管实体上是否存在侵权与否，可能因为“诉前行为保全”措施的采取，会造成某种不良的社会影响或者损害公共利益。[23]这时，需要法院有一定的快捷程序来认定这是否涉及到公共利益的因素。笔者认为，构建好一定的程序设计，也能防止公共利益的滥用。

最后，笔者真诚希望中国企业在国际商务活动中能够入乡随俗，积极运用法律维护权利，毕竟在国际贸易的舞台上，以前很多国内行得通的模式，在国外不一定能够用的顺手。这也是与国际接轨，融入世界的必然要求。

[①]全球每年举行130-150个国际专业展会中，有2/3是在德国举办。至目前为止，参展厂商家数为170，000，其中50%为外国参展厂商；参观者人次高达1，000多万人次，其中有来自180个国家的200万参观者。全球十大工展会城市中有六个在德国，德国最重要的展会城市为柏林、杜塞尔多夫、法兰克福、汉堡、汉诺威、科隆、莱比锡、慕尼黑、纽伦堡和斯图加特。

[②]根据德国相关法律规定，涉及知识产权临时禁令的执行时，当事人应当配合执法部门的执行。例如：德国《商标法》规定，执法人员有权对涉嫌侵权产品和场所进行检查。无论故意或疏失，导致下列行为者，即触犯法律，执法人员有权采取强制措施，并处当事人10000欧元以下罚金：包括阻止进入营业场所、场地、销售点或运输工具或阻止检视；不对检视提供必要的协助；阻止采样；不出示或不完整出示营业文书或不让审查；不提供、不正确提供或完整提供资料。

[③] 例如，就近年德国汉诺威CEBIT信息技术展上中国华旗资讯集团爱国者系列MP3播放器被查抄事件曾经广受媒体关注。

[④]在实务中很多时候律师同行口头上都愿意使用“临时禁令”的简洁称谓。实际上禁令制度的确立最早可以追溯到古罗马时代的禁止令状（Interdicere）。经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，以弥补普通法法院所给与的法律救济的不足，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度——中间禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）。它是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施，其目的是保护原告、减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（Preliminary Injunction）和临时禁令（Temporary Injunction）。它们可以命令被告遵守一定的行为标准、不为某些行为或采取某些行为。临时禁令由于存在较大的不公正性，因此经常被作为预备性禁令的辅助救济。它只能持续10天，直到举行双方能够对抗的预备性禁令听证会为止，且不能提出上诉。法院通过预备性禁令可以命令被告为或不为某事，便于保持诉讼现状，保证今后能够作出永久性的禁令。如果最终审理结果证明作出预备性禁令是错误的，被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此在该法第65条C款规定，除非申请人提供担保，不得发布临时禁令或预备性禁令。担保金额应当为法院确认其适当性，且能够支付对方当事人阻止或限制活动所支出的费用或遭受的损失。 由此可见，我国知识产权领域建立的诉前行为保全制度在内容上与英国法的“中间禁令”、美国法的“预备性禁令”较为相似。但是由于法制传统和程序建构的不同，因此在法律适用过程中只能有选择的加以借鉴，而不能简单的划上等号。由于篇幅所限及本文主要是与德国法的比较研究，在此就不予一一详述。参见：海利·爱德华兹（Harry T.Edwards）、爱伦·芬（Ellen.K.Finn）：“美国联邦法院的权力和命令的执行”，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第230页。

[⑤]早在1950年，《诉讼程序试行通则》中曾经规定的“暂先处置”包括行为保全的内容。但是，此后的一系列相关法律、条例都将行为排除在保全对象之外。1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》规定，“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。”这一文件虽然已经充分意识到行为保全在知识产权案件中的特殊意义，但是它却没有从根本上将财产保全与行为保全区分开来，而仅仅是假“财产保全”之名，行“行为保全”之实。

[⑥] 参见《海事诉讼特别程序法》第四章第51条起规定的海事强制令。

[⑦] 证据保全规定在德国民事诉讼法典第485至 494a条，只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时才予适用，目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）， 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）。中国的证据保全制度在适用情形和适用证据范围上明显比德国法规定的更加宽泛和灵活。

[⑧]《德国民事诉讼法》第935条规定：保障性处分（Sicherungsverfuegung）： 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时，对争议标的物实施保障性的处分。

[⑨]中国知识产权立法体系中关于诉前行为保全的法律规定及司法解释主要：《专利法实施细则》（2002修订）第87条，第88条3款，第 89条11款；《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001）；《著作权法》（2001修正） 第49、50条；《计算机软件保护条例》（2002） 第26、27条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002） 第1条，第30条；商标专用权 《商标法》（2001修正） 第53、57、58条；《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002） ，第1条第7、8、9款；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2002）；集成电路布图设计 《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》（2001） 第1条第4款；《集成电路布图设计保护条例》（2001） ，第32条。

[⑩]德国的诉前临时措施里的“假扣押”包括对物假扣押（德国民诉法917条）和对人假扣押（德国民诉法第918条）。分别规定“若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险，交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押”“仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时，方申请行使拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由”。

[11] GEMA是一个获得德国政府认可的、信誉度很高的音乐制品管理组织，属于以非盈利为目的的团体。它的主要业务是管理开发音乐作品的使用权。其工作受到德国专利局、反垄断管理局等部门的监管。GEMA通过与权利人间建立著作权托管关系，获得作品的销售和使用等权力，托管期限一般为6年以上。另一方面，GEMA与使用者，如一些演艺、音乐协会建立合同关系，根据实际情况确定使用费标准。 GEMA在获得收益后，扣除所需管理费用的剩余部分，将根据一定的分配方案分配给权利人。需要强调的是，GEMA这类组织可以以组织的名义向侵权方提起仲裁或诉讼，具有自己的诉讼能力。这一做法使得个体权利人在面对侵权时，无需付出高昂的诉讼费用以及具备专业的法律知识，有关侵权的事务由GEMA完成了。不仅如此，如果胜诉，权力人还可以获得赔偿。这是德国著作权集体管理组织很重要的一个职能。

[12]德国民事诉讼法第286条第1款第1句。

[13]德国民诉法第294条，920条第2款，第936条。

[14]在大陆法系的德国，证明标准被确定为三种：即 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种，原则性的证明标准，要求法官对真相形成全面的心证，即达到排除合理怀疑的盖然性，适用于通常的实体事实的证明；第二种，降低了的证明标准，要求达到“令人相信”的程度，相当于英美法系的盖然性占优势的标准，多规定于民法典和民事诉讼法典中的有关程序性事实的证明，就是本文中的“致信”原则；第三种，提高了的证明标准，要求达到“显而易见”的程度，这一级证明标准适用得较少，仅在特定场合适用，如民法典中规定的显失公平的证明。

[15] 北京市朝阳区法院推出一种申请人分期提供担保金的做法，笔者认为不可取。形式上虽然做到了法院可以及时的作出裁定，及时制止可能的侵权行为；但是其并不符合程序正义的要求，违反足额担保原则，一旦保全错误，而被申请人的损失得不到有效补偿，法院的公信力将受到质疑。

[16]在北京市第二中级人民法院受理的涉及《天地英雄》电影剧本著作权的诉前行为保全申请中，申请人仅仅将部分制片人、部分作者列为被申请人，不符合《民事诉讼法》中关于当事人的规定，因此法院最终以不符合《民事诉讼法》中关于当事人的规定为理由之一驳回了诉前行为保全申请。对于该点理由，有着极大争议。

[17]德国在该领域有着双重法律环境，即同时适用欧洲议会及欧盟理事会在 2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。

[18]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7－8页。

[19] 参见德国民事诉讼法第12、13、32条。

[20] 笔者举个例子：某市有20余万平方米的人防车位，在2004年之前都由开发商以“使用权转让”等多种名目出售给业主，但没有任何产权证件。但是，国家规定的人防车位不得买卖的法律出台后，2004年之后某市政府下属的人防办出台文件禁止任何人防车位的买卖。结果，之前发生转让的业主纷纷提起诉讼，要求司法判令以前签订的人防车位的“转让”合同无效，法院出于公共利益的考虑，以无效的理由不足予以驳回，但是也没有在判决中明确有效。但是，业主拿到判决认为，既然法院判决无效理由不充分，那么就是有效的。于是，再诉请法院确定合同有效，这是出现了一个判决：有效的理由不充分，予以驳回。这样，出现了一个悖论：民事行为的有效、无效最终需要司法判令，司法审判后也不存在效力待定的问题。但是，这个案子出现了消极断案的情形。实际上，如果处于考虑公共利益，那么判决就应当以一定的程序邀请专家或者政府负责人以听证形式阐述，但是由于公共利益听证制度的缺失，造成政府和法院都不敢于挑担子，最终法官承受不了压力出现了这样的判决。

[21] 本文主要论述的是法院的诉前行为保全，而德国展会中出现的权利人维权手段，除了上面提到的申请法院作出“临时处分”的决定外，还有出具律师函警告，通过海关稽查，直接提起民事诉讼，以及要求刑事调查等手段威慑。德国企业的知识产权保护手段完备，建立起了一整套保护程序和相关的组织机构。在德国，涉及知识产权保护的相关部门有：联邦司法部、联邦经济和劳动部、德国专利和商标局、纽伦堡高级财政管理委员会（隶属于联邦财政部，负责领导相关的海关事务）、检察机关和法院（联邦专利法庭和地方法院）等。联邦司法部牵头负责政府层面的知识产权保护的法律、欧盟的相关立法和TRIPS协议等事宜。联邦经济和劳动部负责在国际贸易政策中涉及知识产权的具体事项，比如代表德国参与欧盟就WTO知识产权问题的决策。德国专利和商标局及其在各地的分支机构主要负责在工商业产权保护方面的日常管理和服务（登记、审核和发放证书），其有偿服务的收入远大于维持正常运作的各种开支，因此，它可能是唯一的非财政拨款的政府部门。 在德国，对侵犯知识产权的追诉原则上要由权利所有人（权利人）自己来操作。权利人对侵权人所提出的赔偿要求（因侵权所造成的损失）可以通过地方法院的判决而生效。只要有犯罪（侵权）行为存在，检察院就可开展刑事追诉，但最终还是要由法庭裁决。此外，海关在出入境等环节还可对侵权商品和有侵权嫌疑的商品采取“查扣”和“没收”等行政手段。概言之，德国知识产权保护体制的特点是司法审判为主、行政执法为辅。

[22] 这里须注意，在德国进行知识产权诉讼，与我国有着明显不同。德国侵权诉讼与损害赔偿诉讼分开提起，即首先确认侵权，在成立的基础上方能提起损害赔偿诉讼。

[23]例如，在某幼儿教育用品展览上，众多家长带着小孩来到展会上，法院是否会考虑，因为某品牌“安全套”的生产商提出，展会上出现的某种幼儿教育用品的外观设计可能侵犯其权利（现实中实存在）。那么，法院在各种条件具备的情况下，是否可以作出裁定，在展会上当着这么多儿童的面要求其停止展销。即使法院不亲自执行，也要考虑到该裁定可能会产生的一些不良反映。