制定我国《国际刑事司法协助法》的几个问题

“摘要”拟议中的我国《国际刑事司法协助法》应当确立国际条约规范优先适用原则，以解决国内法规范与条约规范之间可能出现的差异和冲突问题；可以借鉴一些国家的立法经验，将国际刑事法院与“外国”平等看待，采用相同的标准处理由国际刑事法院提出的司法协助请求；对于以资产追缴为目的开展的刑事司法协助应当掌握比较严格的审查条件，需要对“财物”一词作出特别解释；在为执行外国没收令规定具体条件时，可以不要求以有关人员被判定有罪为前提条件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下，只要没收是依照请求国法律规定的程序而决定的，同样可以获得承认和执行。

“关键词”刑事司法协助法；条约优先适用；协助拘留；执行外国没收令

“写作年份”2012年

“正文”

为了规范国际刑事司法合作，仅仅依靠国际条约是不够的，还需要有调整国内审查和执行程序的立法。2000年12月我国颁布了《引渡法》，但是，在文书送达、调查取证、赃款赃物的追缴、相互承认和执行刑事裁决（包括被判刑人移管）以及刑事诉讼移管等方面，我们的国内立法还处于空白状态。最近，我国立法机关已经把刑事司法协助立法问题提上议事日程，2007年中纪委正式委托司法部牵头起草和讨论相关的法律草案。本文拟就我国《国际刑事司法协助法》起草过程中涉及的几个问题发表个人见解并作出具体论证。

一、国际条约规范优先适用原则

在国际刑事司法合作问题上，我国立法呈现出一个鲜明的特点：相对于国内法规范而言，国际条约规范在数量上占有绝对优势，并且构成合作的主要法律渊源。条约规范（或者称国际法规范）与国内法规范之间存在着明显的职能划分，前者注重调整的是国际合作主体所应共同遵守的规则；而后者则注重调整某一国家在国际合作中所应遵循的内部程序和标准，这两者之间的差异和冲突是难以避免的和客观存在的。我们先来看几个突出的实例。

实例一 我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约一般都将搜查、扣押、移交文件和赃款赃物列为协助事项，并且规定：“缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获得的赃款赃物移交给另一方。”{1}而根据我国《刑事诉讼法》的规定，对物品和文件的扣押应当以我国司法机关对有关犯罪事实立案侦查为前提条件，“与案件无关的物品、文件，不得扣押”。2010年5月9日发布的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第5条更是明确规定：“严禁在立案之前扣押、冻结款物。”如果外国要求冻结、扣押并移交的物品完全与我国司法机关立案侦查的刑事案件无关，我国司法机关是否应当受《刑事诉讼法》和相关司法解释关于扣押、冻结物品程序方面规定的约束，是否应当要求我国司法机关先予以立案侦查呢？

实例二 我国与外国缔结的双边刑事司法协助条约和一些多边公约要求缔约各方为相互联系刑事司法协助事宜指定各自的“中央机关”，我国司法部一般被指定为刑事司法协助的“中央机关”，并且根据某些双边条约享有相当广泛的职权。例如，可以援引双重犯罪标准、政治犯罪等理由拒绝执行请求方的协助请求，或者为执行协助请求与请求方协商确定必要的条件。{2}而根据我国《刑事诉讼法》第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”如果在是否向请求国提供刑事司法协助问题上我国司法部与我国法院或者检察机关发生分歧，人民法院或者人民检察院是否可以援引《刑事诉讼法》第5条的规定认为不受司法部意见的约束呢？

实例三 被判刑人移管作为承认和执行外国监禁刑判决的合作形式，要求执行国尊重判刑国的刑事裁决，不得对该裁决进行实质性审查，同时，严格遵守“一事不再理”原则，“不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判”；{3}承认“只有判刑方有权对案件进行重新审理”。{4}而我国《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”如果对于某一在外国犯罪并被外国法院判刑的人员，我国司法机关认为该犯罪行为也触犯了我国《刑法》，在该人被移管回国后，我国司法机关是否可以援引《刑法》第10条的规定对该被移管人员重新进行审判呢？

实例四 我国《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”而我国与外国缔结的一些双边刑事司法协助条约则赋予根据司法协助请求来我国境内作证的证人和鉴定人以一定的豁免权，包括不得“因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任或以其他任何形式剥夺其人身自由”。{5}如果根据双边司法协助条约的规定接受传唤来我国境内作证的证人或鉴定人在我国刑事诉讼中陷害他人或者隐匿罪证，且情节严重，恪守条约的规定不对其追究刑事责任是否合法，是否符合“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的规定呢？

实例五《联合国反腐败公约》第46条第19款规定：“未经被请求缔约国事先同意，请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料或者证据转交或者用于请求书所述以外的侦查、起诉或者审判程序。”此类关于限制使用通过司法协助获取的证据材料的规定几乎存在于所有双边司法协助条约当中。这种规定对于我国刑事司法机关使用和采纳证据的权力构成限制，与《刑事诉讼法》第42条关于“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定相冲突。如果为某一案件从外国调取的证据材料也能证明其他案件的相关事实，而外国主管机关又将该证据材料的使用限制于特定案件，我国检察机关或者审判机关是否可以坚持《刑事诉讼法》赋予的独立司法权，不顾外国主管机关对证据使用附加的限制呢？

上述法律差异和冲突的解决应当遵循明确的法律原则，这就是国际条约规范优先适用原则。这一原则在我国《民事诉讼法》中已经得到确立，该法律第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国《行政诉讼法》第72条、《海事诉讼特别程序法》第3条、《民法通则》第142条第2款、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条、《票据法》第95条以及《环境保护法》第46条也作出同样的规定。在我国的刑事司法实践中，国际条约规范优先适用原则已基本得到自觉遵守，虽然该原则在现行的刑事法律中尚无明文表述。

需要特别说明的是，我们所说的“国际条约规范”是有特定范围的，除指经我国全国人民代表大会常务委员会审议批准的国际条约外，同时还限定于上述国际条约中具有明确约束力和可执行力的规范，这类规范所表述的国际义务或行为规则是明确的和具体的，并且具有明显的强制性。这类“国际条约规范”完全不同于国际条约中某些模糊的、指针性的或任由缔约国选择适用的条款，这后一类条款比较多地出现在具有明显妥协性或者指导性的多边国际公约中，并且通常采用“各缔约国可以考虑……”、“各缔约国在必要时应当考虑采取立法或其他措施……”、“各缔约国应当在本国法律允许的范围内……”等表述形式。

从各国关于国际刑事司法协助的立法看，国际条约规范优先原则普遍得到确认。德国1982年《国际刑事司法协助法》第1条第3款规定：“国际条约中的规范在变成可直接适用的国内法后，将优先于本法中的规范。”俄罗斯《刑事诉讼法典》第1条第3款规定：“公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦调整刑事诉讼的立法的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的国际条约规定了与本法典不同的规则，则适用国际条约的规则。”

还有的国家关于国际刑事司法协助的国内法是通过规定补充性原则确立国际条约规范的主导和优先地位，例如，意大利《刑事诉讼法典》第696条规定：“ 1.引渡、国际委托、外国刑事判决的效力、在国外执行意大利刑事判决以及与外国有关刑事司法的其他关系，均由在意大利生效的国际条约规范和一般国际法规范调整。2.如果没有这样的规范或者上述规范未做不同的规定，则适用以下各条。”上述法律条款实际上将国际条约规范列为优先适用的法律渊源，将国内法确定为在无条约关系合作情况下适用的法律准则。

基于以上分析，拟议中的我国《国际刑事司法协助法》应当确立国际条约规范优先适用原则，建议明确作出以下规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、与国际刑事审判机构的合作

近二十年来，出现了一些国际刑事审判机构，它们无论是特设（ad hoc）的还是常设的，均针对的是国际犯罪，因而在其运作过程中都需要与有关国家开展人员移交、调查取证和判决执行方面的合作，因而在其规约中一般都包含关于国际刑事合作的条款。国际刑事法院“罗马规约”以第九编的篇幅专门调整“国际合作和司法协助”问题，所涉及的事项除逮捕和移交人员外还包括：①查明某人的身份和下落或物品的所在地；②取证，包括宣誓证言，及提供证据，包括本法院需要的鉴定意见和报告；③讯问任何被调查或被起诉的人；④送达文书，包括司法文书；⑤为有关人员作为证人或鉴定人自愿到本法院出庭提供便利；⑥根据第七款规定临时移送人员；⑦勘验有关地点或场所，包括掘尸检验和检查墓穴；⑧执行搜查和扣押；⑨提供记录和文件，包括官方记录和文件；⑩保护被害人和证人，及保全证据；（11）查明、追寻和冻结或扣押犯罪收益、财产和资产及犯罪工具，以便最终予以没收；（12）被请求国法律不禁止的其他形式的协助，以便利调查和起诉本法院管辖权内的犯罪。“罗马规约”第十章“执行”还规定：“本法院可以随时决定将被判刑人转移到另一国的监狱。”{6}

在与国际刑事审判机构合作问题上，各个国家的立法通常采用两种不同的模式。

一种模式是把与国际刑事法院的合作同与“外国”的司法合作区分开来，制定专门的法律调整与国际刑事法院的关系。例如，法国于2002年2月26日颁布了《与国际刑事法院合作的法律》，专门调整根据国际刑事法院的请求逮捕和移交人员、提供调查取证等方面的协助以及执行刑事裁决等问题。{7}英国于2001年5月11日颁布了《国际刑事法院法》，其中第二章调整“逮捕和移交人员”，第三章调整“其他司法协助形式”，第四章调整“判决和命令的执行”。{8}该法律也包含着一些与前南刑事法庭和卢旺达刑事法庭合作的条款。南非于2001年颁布了《南非共和国国际刑事法院法》，其中第四章调整“向国际刑事法院提供合作和司法协助”，并且为审查国际刑事法院的司法协助请求规定了特殊标准，允许仅根据国际刑事法院检察官的调查需要而提供司法协助，而无论有关案件的可受理性或者管辖权是否得到确认。{9}在国际特设刑事法庭合作问题上，根据有关专家的统计，很多国家专门颁布了与前南刑事法庭合作的国内法律，这些国家包括：希腊、罗马尼亚、匈牙利、克罗地亚、英国、澳大利亚、比利时、瑞士、奥地利、新西兰、德国、法国、波斯尼亚、丹麦、瑞典、挪威、西班牙、荷兰、芬兰、意大利等。{10}

另一种模式把国际刑事法院与“外国”等量齐观，同一部法律不仅调整国家间刑事司法合作关系，还调整本国与国际刑事法庭之间的司法合作关系。例如，加拿大《刑事司法协助法》第4条第1款规定：“为本法之目的的附件中的国际刑事法院或法庭被视为国家或实体。”{11}因而，得到加拿大承认的国际刑事审判机构在刑事司法协助问题上享有与“外国”同等的法律地位。毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》为国际刑事法院规定了与“外国”相同的法律地位，该法律第5条第1款规定：国际刑事法庭可以根据案情需要，在审判过程中，就该法庭追诉的犯罪向毛里求斯主管机关提出司法协助请求；根据该法律第2条的解释，“外国没收令”包括由国际刑事法庭针对国际犯罪签发的没收令。从法律上讲，这种协助主体的扩展并未赋予国际刑事法庭的司法协助请求以任何特权，以协助调查取证为例，国际刑事法庭提出的请求与外国提出的请求被同等看待，毛里求斯主管机关将按照相同的标准进行审查。{12}

联合国“毒品和犯罪办公室”于2007年拟订的《刑事司法协助示范法》建议各国将国际刑事审判机构也列入合作伙伴的范围，该示范法第7条第4款规定：“本法之规定也适用于由国际刑事法院或者国际法庭[见本法所附名单]提出的协助请求”。

在我国未来的刑事司法协助法中是否需要对我国与国际刑事法院等国际刑事审判机关的司法合作关系进行调整，这是值得思考的问题。笔者基于以下两方面的考虑认为有此必要。

一方面，虽然目前我国尚未加入《国际刑事法院规约》，但这并不意味着我国以后也不会参加该公约，也不意味着在参加“罗马规约”以前不会出现与国际刑事法院开展合作的可能性。国际刑事法院的“罗马规约”具有多边国际公约的性质，一个国家一旦加入该规约，则将受其约束，并作为缔约国负有执行该规约各项规定的国际义务。拟议中我国《国际刑事司法协助立法》应当具有一定的前瞻性和严谨性，把未来可能发生的和在现实中不能完全排除的重大情形尽量加以考虑，以做到未雨绸缪、有备无患。同时，也应考虑到，与国际刑事法院的合作是双向的，根据“罗马规约”第93条第10款的规定，无论是缔约国还是非缔约国，均可以从国际刑事法院获得包括调取证据、讯问被羁押人在内的各项司法协助。从这个意义上讲，与国际刑事审判机构的合作关系并不意味着是接受单方面的义务。

另一方面，无论是常设国际刑事法院的规约，还特设国际刑事法庭的规约，在刑事司法合作问题上的规范都还比较简略，特别是在调查取证、资产追缴、判决的承认与执行等方面，相关的条件和程序都存在着很多空白。例如，根据“罗马规约”第99条第4款的规定，国际刑事法院的检察官可以“在被请求缔约国当局不在场的情况下”，直接在一国境内调查取证；被请求国可以对此提出合理条件或关注。这一规定赋予国际刑事法院检察官以相当宽泛的调查取证权，同时也允许被请求国依据其国内法对该权力的行使附加条件并予以监督。聪明的国家在参加有关“规约”之前或者之后，都会努力做好本国国内立法的“功课”，即：建立和完善本国与国际刑事法院（法庭）进行合作的国内法制度，主动地通过自己的国内立法填补有关“规约”中的空白或不足，从而使自己在与国际刑事审判机构的合作中处于可自主控制的地位，有足够的法律理由作出自己的抉择和安排。尤其是在具体的合作条件以及对合作请求的审查程序问题上，如果我们缺乏预先的国内法规范，临时抱佛脚可能会出现一些不规范或者不符合法制要求的情况，甚至因立法的空缺使自己处于被动地位。

在与国际刑事审判机构合作问题上，我们还应当注意到国际刑事法院（法庭）“规约”和相关法律文件中某些规定所特有的强制性。在请求各国提供司法合作时，国际法院（法庭）往往不给被请求国更多的裁量权，并且以不合作将给予制裁相威胁。例如，“罗马规约”第87条第7款规定：“如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，提交安全理事会。”前南斯拉夫刑事法庭《程序和证据规则》第59条规定：“如果在向有关国家转递逮捕令或移交令后的合理期限内，该国既未报告情况也未采取行动，这将被视为未能执行逮捕令或移交令，法庭可以通过院长向安理会报告相关情形。”从而，提请安理会对该国提出警告甚至给予制裁。{13}

笔者不完全赞成某些外国学者的下列观点：各国与国际刑事法院的合作属于“纵向合作（vertical cooperation） ”，而国与国之间的刑事司法合作属于“横向合作（horizontal coopera-tion）”， {14}认为前者具有更加鲜明的强制性，并且遵从某些特殊规则，也就是说，各国在向国际刑事法院提供司法协助时应当放宽条件。笔者认为，如果我国未来的刑事司法协助立法也考虑对与国际刑事法院的合作加以调整，可以借鉴加拿大1999年《刑事司法协助法》、毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》和新加坡2000年《刑事司法协助法》的有关规定，将国际刑事法院与“外国”平等看待，采用相同的标准处理由国际刑事法院提出的司法协助请求，暂时不为国际刑事法院规定任何特殊的待遇或者显著优惠的条件。

基于以上分析和思考，在与国际刑事审判机构的合作问题上，拟议中的我国《国际刑事司法协助法》可以考虑将中国缔结或参加的国际条约以及中国政府就个案作出的合作承诺确定为前提条件。根据我国有关法律和实践，参加《国际刑事法院规约》的程序应当与参加国际多边公约的程序相同，因而，该规约在我国加入后将对我国产生与国际公约相同的效力；而且，联合国安理会通过的、我国投票赞成的关于设立特设国际刑事法庭的决议也对我国具有国际法上的约束力。我国在没有参加国际刑事法院规约或者没有投票赞成设立某一特设国际刑事法庭的情况下，将不负有向有关法院（法庭）提供司法合作的任何义务，除非我国政府根据具体案件的情况并在平等协商的基础上与有关的国际法院（法庭）达成个案合作协议，明确作出合作承诺。同时，在与国际刑事审判机构的合作中，应当同与外国开展合作一样，严格遵循相关立法为提供国际刑事司法协助规定的各项条件和审查规则，除非有关国际条约或者个案合作协议作出不同的特殊规定或安排。

三、协助拘留

外国在押人员在请求外国解送在押人员前往我国出庭作证或者协助调查的情况下，我国主管机关负有义务让外国在押人员处于被羁押状态，即对其采取限制人身自由的措施。还有两种需要我国在狭义刑事司法协助中针对外国在押人员采取羁押措施的情况，一种情况是：外国请求带着在押的犯罪嫌疑人或被告人前来我国参加有关的取证活动并且要求继续让此人处于被羁押状态；另一种情况是：某一外国与另一外国开展关于解送在押人员出庭作证或者协助调查的司法协助活动，需要从我国解送在押人员过境。目前，我国现行法律规定的刑事羁押措施以及为引渡目的实行羁押的措施均难以适用于上述三种情况，为了确保严格依照法制原则采用限制人身自由的措施，拟议中的我国《国际刑事司法协助法》有必要引入针对外国在押人员的协助拘留制度。

协助拘留外国在押人员一般是某一刑事司法协助事项的附加请求，如上所述，通常是作为解送在押人员出庭作证或者协助调查（包括过境解送）的附加请求，或者是派员调查取证的附加请求，从这个意义上讲，司法协助条约和相关国内立法一般不将“协助拘留”列为独立的刑事司法协助事项。也有的国家法律把“看押被解送的过境人员（custody of persons in transit） ”确定为一种独立的协助事项。{15}无论选择怎样的立法方式，各国刑事司法协助法往往从国内执行程序的角度对有关的羁押措施及其程序作出明确规定。例如，韩国1991年《国际刑事司法协助法》第10条第1款规定：“在外国被拘禁的人员因协助事项被解送到大韩民国的，为将该人送还外国，管辖协助请求的地方法院的法官可签发命令将其拘留。”津巴布韦《1990年刑事司法协助法》第16条规定：“当应根据请求将某人从外国送至津巴布韦，并且外国要求津巴布韦保持对该人的看押时，总检察长可以发布书面指示，在该人于津巴布韦逗留、旅行或者经过期间使其处于被看押状态。”同时，一些国家的法律还规定，如果外国在押人员脱逃，本国的任何警官“可在无逮捕令的情况下逮捕该人”。{16}

拟议中的我国《国际刑事司法协助法》在引入协助拘留制度时应当区别情况规定不同的适用条件。

首先，引入协助拘留制度主要为了适应我国请求外国向我国解送在押人员出庭作证或者协助调查的羁押需要。在这种情况下，对外国在押人员实行羁押是我国负的条约义务，因而，只要我国在提出解送在押人员请求时向被请求国作出关于保持羁押状态的保证，就应当决定对外国在押人员实行协助拘留；符合上述条件的协助拘留是必要的和义务性的。在这里，虽然名义上我国是在“协助”外国拘留在押人员，实际上，这种羁押却是在为我国获得该外国的协助提供保障并满足其必要条件。

其次，协助拘留制度还可以适用于外国在押人员随外国执法官员前来我国参加取证活动的情况和外国为司法协助的目的解送在押人员从我国过境的情况。这两种情况属于外国向我国请求司法协助的情形，因而我国司法协助中央机关和主管机关享有一定的裁量权，有权与请求国就执行协助羁押请求的条件（包括时间、地点、羁押方式等问题）进行协商，并酌情作出决定。在这里，协助拘留是酌定的和有条件的，其条件是：我国刑事司法协助中央机关或者其他主管机关已经与请求国就具体的执行条件达成协议。

需要注意的是，解送外国在押人员从我国过境与押解被引渡人从我国过境是不一样的。前者的目的是解送外国在押人员出庭作证或者协助调查，并不对其进行刑事追诉或者执行刑罚；后者的目的则是将被引渡人押解到其他国家进行刑事审判或者执行刑罚，具有对被押解人明显不利的法律后果，因而，对于押解被引渡人从我国过境，应当依照我国《引渡法》第七节“引渡的过境”规定的条件和程序进行审查并作出相关决定。

鉴于对外国在押人员的协助拘留只是一种临时羁押措施，笔者认为，该措施的适用决定应当由我国公安机关作出，并且由公安机关具体执行。关于外国在押人员在解送期间的羁押期限，多数国家的刑事司法协助法没有作出明确规定，即使作出规定，期限也比较宽松。例如，以色列1977年《向外国提供司法协助法》第9条第3款规定：“法院应当考虑按请求进行作证和质证所需时间规定被羁押人或囚犯在请求国停留的期限，但是该期限不应超过六个月，并且应当在被羁押人或囚犯在以色列监禁期满前结束。”因此，我们认为，在我国向外国请求解送在押人员出庭作证或者协助调查的情况下，我国国内法没有必要规定羁押期限，该期限应当取决于我国主管机关需要外国在押人员在我国境内停留的时间以及我国与被请求国就该停留时间达成的协议。在来我国参加取证请求的执行或者从我国过境的情况下，有关的羁押期限相对将比较短暂，并且同样取决于我国与请求国商定的条件。

四、资产追缴中的“财物”概念

以资产追缴为目的开展的刑事司法协助均以一类特殊财物为对象，即：犯罪所得或者收益。在联合国制定的有关公约中，中文的“犯罪所得”和“犯罪收益”可以用一个英文词加以表述，这就是proceeds of crime .{17}在各国关于刑事司法协助的立法和关于追缴犯罪收益的立法中，除“犯罪所得”或者“犯罪收益”外，对于作为追缴和没收对象的非法财物，还存在着以下一些不同的表述。

（一）“污点财产（tainted property）”，这是新西兰等国家《1992年刑事司法协助法》中使用的概念。{18}这是一个比较宽泛的概念，既可以指“通过重大犯罪活动（significant criminal ac-tivity）获取的”财产，比如：因受贿获得的财产；也可以指“直接或者间接产生于重大犯罪活动的”财产，比如：因走私而偷逃的关税；还可以指通过数项活动获取的或者产生于数项活动的财产，只要在这数项活动中“至少有一项属于重大犯罪活动”，比如：使用合法收入和犯罪所得一起购买的财产。

（二）“犯罪工具”，这是对“犯罪所得”或者“犯罪收益”概念的补充，指用来为实施犯罪服务的财物，即便是合法来源的财物，例如，为购买毒品而准备的钱款。根据联合国2007年《刑事司法协助示范法》第22条第4款的解释，犯罪工具不仅包括任何被用于实施犯罪或非法行为的财产或者与实施犯罪或非法行为有关的财产，还包括“意图被用于犯罪或非法行为的”财产，且“不论财产位于何地，以及犯罪或非法行为在何地实施”。

（三）“污点赠与（tainted gifts）”，这是英国《2002年犯罪收益追缴法》提出的概念，系指被告人以赠与名义转让给朋友、亲属或者其他人的财物，而该财物是被告人通过犯罪获取的，其赠与的目的是逃避刑事追缴。根据英国《2002年犯罪收益追缴法》第77条的规定，如果法院认定被告人具有“犯罪生活方式（criminal lifestyle）”，在针对该人的刑事诉讼开始前的6年内被告人所实行的赠与均可被判定为“污点赠与”；如果法院没有认定被告人具有“犯罪生活方式”，该人在被指控的犯罪实施后所实行的赠与则构成“污点赠与”。

（四）“从重大犯罪中非法受益（unlawfully benefited from significant criminal activity）”，这一概念是由新西兰《2009年犯罪收益追缴法》第7条提出的并且立即被该国《2009年刑事司法协助修订法》所吸收的。根据上述法律的解释，即使某人并未从事或者参与重大犯罪活动，但是，如果该人在明知情况下从该犯罪活动中直接或者间接地享受利益，该受益即属于从重大犯罪中非法受益，有关的受益财产构成追缴对象。

（五）“恐怖主义财产”，是一个新的概念，并且被联合国2007年《刑事司法协助示范法》第22条（8）所采纳，系指全部或部分用于国际反恐文件或者有关国家国内法所列举的恐怖犯罪活动、或者产生于此类活动的财产，还包括联合国安理会决议要求冻结的财产，而不问此种财产的来源和用途。

对于构成刑事追缴对象的财物，我国法律也提出了一些概念，使用得比较普遍的是《刑法》第46条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”。1997年修订的《刑法》在关于洗钱罪的第191条中引进了一个新表述—“犯罪的所得及其产生的收益”，由此出现了“收益”与“所得”的分离，也就是说，《刑法》所讲的犯罪“所得”是指通过犯罪获得和产生的财物，而犯罪“收益”则是指由犯罪“所得”衍生的财物，即《联合国反腐败公约》所提出的“利益收益”，比如：贪污款所产生利息收入。

2007年12月29日颁布的《禁毒法》引进了一个新概念，即“供毒品犯罪使用的财物”{19}根据该法律第28条的解释，此种财物系指“直接用于实施毒品违法犯罪行为的本人所有的工具、设备、资金”，并规定属于“应当收缴”的财物。《禁毒法》规定的这类财物实际上属于一些国家法律所说的“犯罪工具”，从理论上，也被称为“准收益”。此外，《禁毒法》第57条还明确规定“财物变卖所得”，即所谓“替代收益”，也属于应当予以追缴的对象。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，作为刑事追缴对象的财物，在我国国内法中被明确划分为以下四种：①犯罪的非法所得；②由非法所得获得的收益；③供犯罪使用的财物；④非法所得及其收益变卖所得的款项。

我国对外缔结的关于刑事司法协助的双边条约，在相互协助追缴资产问题上，习惯于使用我国《刑事诉讼法》中一种笼统的表述—“赃款赃物”，{20}并且以此表述作为相关条款的标题。{21}值得注意的是，《中国和澳大利亚刑事司法协助条约》明确提出并且定义了“犯罪工具”的概念，该条约第19条第5款写道：“本条约所称‘犯罪工具’，是指用于或者意图用于实施犯罪或者与实施犯罪有关的财产。”从这个意义上讲，“犯罪工具”即指我国《禁毒法》所要求追缴的“供犯罪使用的财物”，包括钱款，即使这些财物来源合法并且归犯罪人合法所有。

考虑到以资产追缴为目的的刑事司法协助具有一定的制裁倾向，可能导致财产权剥夺或变更，并且应当掌握比较严格的审查条件，笔者建议在我国《国际刑事司法协助法》关于协助追缴资产部分为“财物”一词作出以下特别解释：“本章所称的‘财物’是指被司法机关怀疑或者认定属于犯罪所得、犯罪收益或者供犯罪使用的资产，不包括在刑事诉讼中作为证据使用的并且应根据本法第X章的规定调取或者扣押的物品。”

五、对外国执行没收裁决请求的审查

各国对外国没收裁决的审查以及准予执行（登记）的决定无一例外地均由本国法院负责作出，无论外国请求执行的没收裁决是由何种机关作出的。为确保相关审查活动的权威性和统一性，不少国家将上述审查权集中于较高层次的法院。

在实行裁决登记制的国家中，有些国家的法律明确规定：被登记的外国没收裁决具有本国民事裁决的效力，例如，南非《1996年国际刑事合作法》第21条第1款规定：“依据第20条的规定对任何国外没收令进行登记后，该没收令即具有登记法院的民事判决的效力，即由部长所代表的共和国有权执行没收。”因而，一方面，与执行该裁决有利害关系的人有权针对法院的登记决定提出异议；另一方面，被登记的外国没收裁决的实际执行还需要通过民事执行程序加以进一步的推动。从这个意义上讲，对于外国没收裁决，在法律程序上确实存在着“承认”和“执行”两个步骤。

我国刑事法律当中尚不包含承认和执行外国刑事裁决的制度，但在我国《民事诉讼法》中已存在关于承认和执行外国民事裁决和仲裁裁决的条款。根据《民事诉讼法》第265条的规定，承认和执行外国法院民事裁决的请求可以通过两种不同方式提出。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种方式是“由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行”；第二种是“外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行”。与上述民事司法协助程序不同，承认和执行外国刑事裁决的请求只能通过刑事司法协助的联系途径提出，即：在有条约关系的情况下，通过条约所指定的“中央机关”提出，在无条约可循的情况下，则通过外交途径提出。

在接到外国提出的执行没收裁决的请求后，我国刑事司法协助“中央机关”可以采取两种步骤加以处理。一种步骤是：在经初步审查后，“中央机关”直接将该请求和有关材料转送最高人民法院，由后者根据管辖分工组织针对该请求的司法审查和相关执行活动。另一种步骤是：如果请求国曾经就没收裁决所针对的财物向我国提出过协助冻结或扣押的请求，可以将关于执行没收裁决的请求和相关材料转送前期执行冻结或扣押财物请求的主管机关，然后由该主管机关向人民法院转递执行没收裁决的请求，这样做有助于保持资产追缴合作的连续性，并有助于前期主管机关向人民法院提供与没收标的物有关的情况并在必要时采取行动支持请求国的没收请求。

对于执行外国没收裁决的请求应当由我国哪一级人民法院进行司法审查？考虑到刑事问题比民事问题更多地涉及国家利益和公共利益，刑事司法协助比民事司法协助更需要政策指导并把握统一的法律尺度，笔者认为可以将司法审查的主管机关确定为财产所在地的高级人民法院。实际上，我国《引渡法》已经将对外国引渡请求的司法审查确定由高级人民法院进行，{24}同时，还特别授权高级人民法院就向请求国“移交与案件有关财物”问题作出裁定。{25}我国拟议中的《国际刑事司法协助法》应当授权高级人民法院负责对外国执行没收裁决请求进行审查，这样做将与我国《引渡法》关于司法审查的职权配置保持一致，而且也与多数国家执行外国没收令程序中的司法审查职权配置情况相吻合。

对于外国提出的执行没收裁决的请求，被请求国在进行审查尤其是进行司法审查时，一般不对没收所依据的犯罪事实进行实质性审查，尊重请求国司法机关对案件事实的认定，{26}除审查是否存在拒绝提供协助的一般理由外，通常还需审查有关请求是否符合特定条件。

遵循我国法制的基本原则并且参考各国相关立法的经验，我国《国际刑事司法协助法》可以考虑将承认和执行外国没收裁决的具体条件归纳为：①请求国没收裁决所依据的犯罪事实依照中华人民共和国法律也构成犯罪；②执行没收裁决不损害中中华人民共和国的主权、安全、社会公共利益或者国家的其他重大利益，并且不违反中华人民共和国法律的基本原则；③请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利，或者对犯罪所得和收益的没收是在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下依照请求国法定程序而决定的；④请求国没收裁决已经发生法律效力；⑤在中华人民共和国领域内有可供执行的财产；⑥请求国没收裁决不与任何已获得中华人民共和国司法机关承认的外国司法裁决相冲突；⑦请求国没收裁决不损害中华人民共和国领域内任何对被没收的财物享有正当权利的善意第三人的利益；并且没收裁决所针对的人员在中华人民共和国领域内无尚未清偿的债务或者尚未终结的诉讼。

需要特别指出的是，在为执行外国没收令规定具体条件时，我国《刑事司法协助法》应当响应《联合国反腐败公约》第54条第1款（3）项的倡议，弱化关于定罪的条件，还应当注意到：不再要求执行外国没收裁决以有关人员被判定有罪为条件，这已开始成为各国刑事司法协助立法及其改革的发展趋势。我国相关立法可以不将外国的刑事定罪规定为执行外国没收裁决的前提条件，并且，在保障当事人诉讼权利这一条件问题上，可以参考一些国家的相关立法经验，作出如下明确规定：在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下，只要请求国对犯罪所得和收益的没收是依照该国法律规定的程序而决定的，同样可以获得承认和执行。

“作者简介”

黄风，单位为北京师范大学。

“注释”

{1}见《中国和土耳其民事、商事和刑事司法协助协定》第28条和第38条。

{2}见《中国和美国刑事司法协助协定》第3条。

{3}见《中国和西班牙移管被判刑人条约》第10条第1款。

{4}见《中国和葡萄牙移管被判刑人条约》第11条第1款。

{5}见《中国和乌克兰民事和刑事司法协助条约》第9条第1款。

{6}上述规定分别援引自“罗马规约”第93条和第104条。

{7}关于法国《与国际刑事法院合作的法律》的中译本，参见王秀梅等译：《积极参与国际刑事法院—诸国立法实践》，中国方正出版社2006年版，页51 -58.

{8}关于英国《国际刑事法院法》的中译本，参见王秀梅等译，同上注，页109-194.

{9}根据国际刑事法院“罗马规约”第15条第1款的规定，检察官可以自行根据有关该法院管辖权内的犯罪的资料开始调查，实际上，检察官有权在国际刑事法院受理案件之前开展调查活动，《南非共和国国际刑事法院法》为协助调查取证规定的条件特别照顾到检察官的上述权利。关于《南非共和国国际刑事法院法》的中译本，参见王秀梅等译，见前注{7}，页3-21.

{10}参见（西班牙）Yolanda Gamarra： United Nations Member States Obligations Towards the ICTY： Arrest-ing and Transferring Lukic， Gotovina， and Zelenovic， International Criminal Law Review，volume 8，No. 4， 2008，页639.

{11}该法律附件列举的国际刑事审判机构有：卢旺达国际刑事法庭和前南斯拉夫国际刑事法庭。

{12}见毛里求斯《2003年刑事司法协助和相关事项法》第6条。

{13}1996年7月11日，前南刑事法庭院长Antonio Cassese曾经致信安理会主席，状告波黑共和国（Re-publika Srpska）以及塞尔维亚和黑山共和国拒不与该法庭合作，希望安理会“能够作出决定给予适当回应。”参见朱文奇：《国际刑法》，中国人民大学出版社2007年版，页434 - 435 .

{14}见前注{10}，页634.

{15}例如，坦桑尼亚《1991年刑事司法协助法》第五章专门调整看押被解送过境人员问题。澳大利亚《1987年刑事司法协助法》、博茨瓦纳《1990年刑事司法协助法》等一些国家的法律也采取同样的立法模式。

{16}例如，新加坡《2000年刑事司法协助法》第28条第2款。

{17}在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中文本里，proceeds of crime被翻译为“犯罪收益”，而在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中文本里，同样的英文词被翻译为“犯罪所得”。

{18}该概念来自于新西兰《2009年犯罪收益追缴法》第5条（1）的规定，随后被《2009年刑事司法协助修订法》所引入。

{19}见我国《禁毒法》第57条。

{20}我国《刑事诉讼法》第198条第4款规定：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人外，一律没收，上缴国库。”但没有对“赃款赃物”的含义作出解释。

{21}例如：《中国和加拿大刑事司法协助条约》第17条，《中国和韩国刑事司法协助条约》第18条，等等。

{22}指联邦地区法院。

{23}指特定的治安法院（magistrate's court）。

{24}我国《引渡法》第22条规定：“高级人民法院根据本法和引渡条约关于引渡条件等有关规定，对请求国的引渡请求进行审查，由审判员三人组成合议庭进行。”

{25}我国《引渡法》第24条第2款规定：“根据请求国的请求，在不影响中华人民共和国领域内正在进行的其他诉讼，不侵害中华人民共和国领域内任何第三人的合法权益的情况下，可以在作出符合引渡条件的裁定的同时，作出移交与案件有关财物的裁定。”

{26}《美国法典》第2467条（e）款规定：“在决定执行外国没收裁决时，法院应当在外国没收裁决所描述的事实范围内接受该裁决事实认定的约束。”但是，《美国法典》第2467条（d）款（1）项也规定：如果外国的没收裁决“是采用欺诈手段获取的”，则不得予以执行。