论现代国际私法实质正义价值取向

　　一、问题的提出

　　在罗尔斯（Rawls）《正义论》中，实质正义是指制度本身的正义性，它取决于社会基本结构所依据的原则，进而认为形式正义是一种手段，实质正义才是法律最终的追求目的。[1]西蒙尼德斯教授在1998年召开的比较法国际大会上曾总结指出，国际私法已由传统只追求冲突正义（conflicts justice）嬗变为追求和实现实质正义（material justice）。应该说该论断比较客观反映现代以来国际私法价值追求的变化，也为国际私法的理论研究和立法提供了导向，具有十分重要的价值指引。这一正确论断是建立在开始于上世纪三四十年美国冲突法革命以及不甚明显但也绝不可忽略的欧洲大陆国际私法变革基础之上。在这期间，国际私法从形式到方法发生了根本性变化，各国立法不仅克服原有法律选择的缺陷，也不断创制出旨在实现国际私法维护个体权利、实现实质正义规则和方法。鉴于此，在提出或者说论证该问题时，整体理念上要对这几个概念或问题做一个权衡把握： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，现代国际私法价值的追求是什么；第二，前现代国际私法的冲突正义向现代国际私法的实质正义如何完成嬗变的；第三，现代国际私法追求实质正义是如何表现出来的？其实现的途径又是什么？

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、前现代国际私法追求冲突正义的概观及其缺陷评析

　　所谓前现代国际私法，即指美国“冲突法革命”之前（从上世纪三、四十年代推至“法则区别说”时代），包括以冲突规则为规范和以简单连接要素为选择标准的国际私法，以示区别“冲突法革命”以来的现代国际私法，这样称谓是为了行文方便，仅为一己之言。

　　正如西蒙尼德斯教授所说，在追求“冲突正义”的思想框架内，冲突规范的意义主要在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决当事人之间实体性争议。[2]这种“适法”方法就是李双元教授称之为“（立法）管辖权选择规则”。[3]最早发端于13世纪意大利的“法则区别说”，就是以法则性质来决定适用哪个城邦的法律及习惯规则。“法则区别说”影响法律选择长达几百年之久，其间有胡伯“国际礼让说”，萨维尼“法律关系本座说”和戴赛“既得权说”。总结之，前现代国际私法均以构造基本相似的普遍适用抽象“冲突规则”来解决各种法律冲突，在解决国际民商事争议时追求的是法律适用的可预见性、判决结果的一致性和稳定性，认为国际私法的作用在于确保每个涉外法律争议都应按照与争议有最“适当”联系国家的法律解决，这种“适当性”不是依据法律的内容或法律解决争议的结果判断，而是限于空间或地理意义上的适当，一旦某个国家与跨国争议的联系符合某种通常预设的冲突法规则的标准，适用该国的法律就被认为是正当的，而不管适用该法的实际效果如何。[4]

　　虽说传统冲突法规则能带来法律适用的明确性、方便性、一致性与稳定性，亦即较好地实现冲突正义，但同时又因其僵化性、机械性、呆板性，难于适应现代跨国间民商事交往的复杂多变而为人所诟病。在坚持法律预见性和明确性的环境下，要想实现其实质正义并不是一件容易的事情，由于国际私法的冲突规范立法对法律适用规则已经设定，法官在确定准据法的过程中，只能按照法律的设定机械地适用准据法，灵活性就受到了极大的限制，法官在法律适用中的作用是有限的，[5]实质正义的实现就大打折扣。

　　这些缺陷或者说是局限就是前现代国际私法所具有的天然硬伤。之所以说其具有天然性，这和国际私法肇始于“法则区别说”一开始表现为冲突规则有关，可以说在十九世纪末统一国际私法实体法产生之前，一般认为国际私法等同于冲突法。正因如此，国际私法发展到现代以后，出现了从形式到内容、进而深入到其根本价值追求的嬗变，也可以看做是前现代国际私法所必须要完成的涅槃之旅。

　　三、现代国际私法对实质正义价值追求及表现

　　（一）以美国“冲突法革命”为代表现代国际私法对实质正义价值追求的实践尝试

　　20世纪初期，动荡的社会催生了许多新的法学流派，他们反对机械司法，主张自由裁量主义。[6]在国际私法领域，鉴于前现代国际私法自身的缺陷，只注重冲突法公正而忽视实体法公正，从上世纪三、四十年代开始的美国“冲突法革命”，便以革命性地颠覆对传统冲突法规则进行改造。

　　柯里“政府利益”学说主张，在解决法律适用冲突时，应关注相关国家法律所追求实现的“利益”，而这种政策上需要加以保护的利益也就是特定涉外民商事法律关系中当事人实体法上的“利益”。凯弗斯则主张采用“结果选择方法”，并为进行结果选择提供了两条标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。[7]凯弗斯在《法律选择问题的批判》一文中尖锐指责传统的法律选择方法是一种“管辖权选择”方法，难以保证法律适用的公正性，可能使一方当事人承受不公正的结果，或者危害到法院地的有关利益。此外，具有代表性还有凯弗拉尔提出的“较好法律”（better－law）方法、麦克唐格尔提出的“最好法律”（the best law）方法等等，都是对传统国际私法规则革命性地批判。事实上，经过“冲突法革命”的洗礼，美国越来越多的州突破了传统的以僵硬的法律冲突规则为基础的法律适用制度，采取更为灵活的法律选择方法，而其中一些方法就明确倡导追求法律选择的实质正义性。[8]

　　（二）实质正义在当代国际私法中的具体体现

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第一，最密切联系原则作为现代国际私法基本精神的确立。“最密切联系原则”可以溯源到萨维尼的“法律关系本座说”。“法律关系本座”实际上体现的是法律关系重心指向地，多少与最密切联系近似之义，但二者存在质的区别。“法律关系本座说”根本上讲还是脱离不了连接点，也就冲突规则的前提制约，是一开始就以“本座”的规则形式来实现法律适用的选择，体现和实现的仍然还是“冲突规则正义”，没有或者说较少考虑这种选择适用的法律最终对当事人带来多大的代写论文“实质正义”，能多大程度上体现内国或法院地国政策利益不得而知。“最密切联系原则”首先强调的是法官的自由裁量，根据案情和考虑诸多因素，包括法官个人价值观及思想感情的对最密切联系点进行判断，选择较法律规则所指出的法律与法律关系联系更为密切的法律适用，力求裁判结果的公平正义。在这一点上，尤其是在英美判例法国家，更是体现法官在处理涉外民商事纠纷中的极大的自主性。其次，虽然也限定一些条件，对法官的自由裁量权进行规范，但这毕竟是少量的，不能动摇“最密切联系原则”本质在于对裁判“实质正义”的追求。

　　所以“最密切联系原则”作为当代国际私法的崭新理论，是对传统冲突法规则的彻底颠覆，与不断拓展其适用范围的传统国际私法中的“意思自治原则”一起，共同构筑了现代国际私法体系，成为支撑现代国际私法学的两大支柱。“最密切联系原则”所蕴含的实质正义的合理基因，是对当代国际社会复杂多变的社会经济生活条件的一种折射，也是对冲突正义的一种扬弃和反动。“最密切联系原则”是现代国际私法的一种理想主义，是对实质正义的表征。里斯在《第二次冲突法重述》中把“最密切联系原则”作为法官处理涉外案件时首要考虑的原则，从而完成了法律选择规则与法官的自由裁量权完美结合，也使得国际私法的重心从学说、立法到司法的转变。法律选择规则以其稳定性作出法律适用结果的合理预期，法官的自由裁量权以其灵活性弥补此种预期的不足。惟有如此，才能既保证法律适用的确定性、可预见性和一致性，又获得法律适用的公正与合理的结果。[9]

　　（三）以“有利一方当事人原则”为指导，赋予法官以法律适用选择权

　　“有利一方当事人原则”是实质正义在近年来国际私法上的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具，“有利于消费者”、“有利于受害者”、“有利于受雇佣者”等立法规定已随处可见。例如，在产品责任法律冲突中，瑞士、意大利和魁北克法典允许原告从侵权行为的商业活动所在地和习惯居所地中选择。《关于产品责任法律适用的海牙公约》也允许原告在侵权行为人主事务所在地的法律或造成损害所在地法律之间选择。还有，关于规定消费合同和雇佣合同的《罗马公约》的有关条款，该公约第5条和第6条规定，消费合同或雇佣合同中的法律选择条款，不能剥夺消费者或雇员各自依公约本应适用于合同的国家的强制性规则提供的保护。相似的规则可见诸于德国、奥地利、瑞士等国法律中。上面一些条款规定在缺乏法律选择协议的情形下，消费合同或雇佣合同由与消费者或雇员有最密切联系的国家法律支配，特别是消费者的惯常居所地及作为例外的雇员主要工作地的法。为此，不管是允许侵权法律关系中的被侵权人在侵权行为地或结果发生地之间选择，还是立法上偏向与消费者的惯常居所及雇佣合同中的雇员工作地，共同的取舍原则取决于哪一国的法律最有利于有关的当事人。“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹，它是一个从机械性到灵活性的渐进过程。[10]

　　（四）有利于一定法律行为、法律事实有效的选择规则

　　现代以来的国际私法立法一个明显特点是，通过设置更多的连接点，增加涉外民商事纠纷法律适用的弹性，以促成一定法律行为或事实的有效。其表现：（1）在遗嘱领域坚持有利于遗嘱的有效原则。有利于遗嘱有效原则是继承实体法领域中一项古老的原则，在遇到认定涉外遗嘱效力问题时，有多种法律选择规则被设计为通过授权法院适用列举一系列可替代适用的多国法律，只要其中一个支持遗嘱有效，那么就应当得到优先适用。例如，1961年的《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条规定了更多的可供选择的法律，如果遗嘱符合8个可能适用的国内法的规定，该遗嘱形式应为有效。该公约在30多个国家得以适用，此外还影响到匈牙利、意大利、魁北克的相关立法；（2）对处分遗嘱能力问题，《联邦瑞士国际私法法规》第94条规定，如果处分财产时，处分人依据其住所地法或惯常居所地法或作为国民所属国家的法律具有此种处分能力，他就具备通过遗嘱处分财产的能力；（3）其他法律行为的法律适用同样面临这样的问题。关于合同或其他当事人生前的法律行为，许多大陆法系国家均制定有严格的有效规则，甚至传统的欧洲民法典如希腊、西班牙和意大利，规定了一个有关生前有效法律行为形式的可替代适用规则。依此规则只有满足行为地法，支配行为实质问题的法律或附属于当事人一方或双方的法律之一的即为有效。《罗马公约》第9条即是一个典型规定：由于某些特定的限制，如果一个合同符合规范合同实质要件的法律或一方或双方当事人合意达成该合同时所涉及的国家的法律，此合同即为形式有效；（4）有利于法律事实（身份地位）有效性规则。婚生地位方面，20世纪初几乎所有国家对非婚生采取歧视性态度并造成了一定的法律或社会后果。上个世纪中晚期以来，许多新颁布国际私法典和单行法国家立法中，包含了一些被设计为确定所有合理怀疑将有利于婚生而解决的规则，而这些规则的目的在于赋予当事人婚生地位。如在亲子鉴定方面，《魁北克民法典》第3091条规定，父子关系的确认由子女或他父母中一方的住所或国籍国法，但适用之法律须更有利于子女。《联邦瑞士国际私法法规》给出6个不同的法律以确定子女在瑞士以外国家鉴定亲子身份的结果。在婚姻方面（结婚与离婚），如瑞士国际私法（第44条）规定，外国人之间在瑞士结婚，如果它符合瑞士法或夫妻任何一方的国籍国法规定的实体要求，则它就被视为是有效的；至于离婚，有利于婚姻的政策在20世纪后叶已获得了广泛的接受，《德国民法施行法》第17条《联邦瑞士国际私法法规》第61条，允许适用法院地法，如果该法院地法允许离婚且地国之间有某种附属联系。

　　四、现代国际私法实质正义实现的途径

　　国际私法发展到今天，冲突正义和实质正义是其不可或缺的价值两面，但是二者地位是不同的，代表的发展取向是不同的。冲突正义从国际私法产生之初到二十世纪以前是国际私法价值主导，决定着国际私法的功能、作用及其表现形式。现代以来，特别是经济全球化背景下，实质正义已经取代或者说正在取代冲突正义而成为国际私法价值取向，代表国际私法发展趋势，也决定了今后的国际私法形式表现为国际统一法。国际私法的价值取向也应是以追求或实现公平与正义为目标[11]，其实现的途径既有统一实体法运动的推进，也有多元化纠纷机制解决的程序保障，当然“政策性选择”方法的指引更具有制度化意义上的指引。

　　（一）扩大国际统一实体法适用领域和范围

　　在十九世纪末二十世纪初，国际社会开始制定统一实体规范，其宗旨是在涉外民商事案件中选择更好的法律适用。按照这种方法，法院将通过选择法律而不是选择管辖权来解决法律冲突。这种规范在一定程度上起到避免和消除冲突法规则缺陷，使国际民商事纠纷中当事人的利益直接得到调整，是最佳实现实质正义的途径。但是，就目前来看，统一实体规范只能适用在有限领域，如国际贸易领域，而诸如婚姻家庭等传统领域，由于各国历史传统与法律文化存在较大差异，很难通过统一实体法来实现法律的实质统一。如此，一方面，增强国际统一实体法适用的灵活性；另一方面，以区域统一实体法为基础，延展其更广泛的适用地域，以便更多主权国家参加，逐渐弱化和削减因文化和生活习惯传统的差异带来国际统一实体法障碍。不过，还应看到只要有民族国家存在，不论法律趋同化的走势多么强劲，在涉外民商事领域的法律调整方面，这种统一实体法的进程仍是比较缓慢的，所涉及的领域也将是有限的，但国际私法统一化的发展趋势是不可逆转的，区域性法律一体化走向更大范围的国际一体化。

　　（二）完善多元化的国际民商事纠纷解决机制，以实现实质正义

　　符合正义要求的程序制度，也是能够起到落实实质正义的重要作用。近年来，诉讼以外包括仲裁在内的种种“替代性争议解决方法”（Alternative Dispute Resolutions，ADR），在解决国际民商事纠纷中受到青睐。其中最重要的原因在于“仲裁”（arbitration）充分体现了私法自治的原则，能直接实现争端当事人的实际利益，上升到国际私法价值实现的高度，这在于它能更有效保证实质正义的实现。如处理争议的仲裁机构的选择、仲裁员的指定、仲裁程序规则的采用等等，当事人都有直接决定的权利，而且对实体权利的纷争，双方当事人直接进行面对面的协商和协调，自然当更能公平与公正地落实各方的“实体利益”。

　　（三）现代“政策定向”选择方法的制度化

　　公平与正义在任何时代都是相对的。法理学的发展演进也是建立对公平正义不同限定条件基础上完成的，否则法理学或者说法哲学将毫无意义。因为先哲圣贤早已对此作了详尽和深刻的阐述，如果还停留在先哲圣贤的那个时代要求公平正义的定义中，无疑不能完成当下法学理论肩负改造现实的使命。现代国际私法上“政策定向”就是告别以往的形式化的、绝对化的、机械化的冲突规则带来的法律选择中实质正义的漠视，而重视对弱方当事人利益的保护。这种弱方当事人包括国际民商事关系中的消费者、劳动者、儿童、妇女以及发展中国家的原材料出口商和工业品进口商。[12]在这样的政策选择中，体现的是有利于弱方利益的保护，通过制定相应的冲突法选择规则或者直接以统一实体法的形式出现，实际上是矫正看似平等中的不平等，把涉外民商事法律关系中处于弱位一方在司法实践中给予优先选择对于自己有利的一国法律适用，保证了国际私法在解决国际民商事纠纷中实质正义的实现。