试论网上证券交易的风险与防范

　　【论文关键词】：网上证券交易　风险防范　法律规制　立法完善
　　【摘要】：网上证券交易代表着未来证券市场以及证券交易模式的发展趋势，但是网上证券交易，既是证券交易活动，又是一种电子商务，网上证券交易的这种两重性，决定了在网上证券交易中会产生一些新的风险。文章仅从网上证券的概念种类厘定、网上证券存在的主要风险、风险发生后经纪券商与投资者的风险承担规则、完善我国网上证券交易的立法建议等几个方面进行论述。 
　　 
　　 20世纪90年代以来，随着经济全球化和金融自由化浪潮的不断推进以及计算机网络技术的飞速发展，证券市场的结构和运行机制发生了重大变革，证券交易电子化已成为一种不可逆转的趋势。[1]由于网上证券交易能够有效地降低交易成本，而且具备操作简便、信息快捷全面、自由度大等特点,在较短的时间内便得到了迅速的发展。[2]目前，网上证券交易已成为全球证券经纪业务发展的一大趋势，这一证券交易模式已经在许多国家广为流行。但是网上证券交易是由传统证券市场发展而来，它并不是无根之木、无源之水，其运行尚须遵循传统证券交易的规则。由于网上证券交易具有不同于传统证券交易方式的特点，网上交易的最大问题是欺诈和缺少信任感。[3]因为网络空间的虚拟性，给交易参与者主体资格的验证、委托指令、清算与交割和交易数据资料的安全带来一系列难题,所以开展网上证券交易业务在面临市场机遇的同时，也意味着许多难以预料的风险。[4]正是由于网上证券交易的独特性，使得证券法在规范这一新的领域时，面临着困境。文章仅就这些与网上证券交易相涉的法律问题谈一些粗浅的想法。 
　　 
　　一、网上证券交易的概念 
　　 
　　从广义上讲，网上证券交易泛指一切通过网络而实现的证券交易活动，即证券投资者通过互联网获得证券的即时报价，分析市场行情，并利用互联网下单到实物证券交易所或网上虚拟交易所，以实现实时交易的证券投资活动。目前现实中存在的网上证券交易的模式包括专有电子交易系统、互联网电子公告板交易系统、网上交叉交易系统、以及在线证券交易系统四种。其中在线证券交易系统即狭义上的网上证券交易，是指投资者利用互联网通过券商网上交易系统进入实物交易所进行交易。这也是我们通常所说的网上证券交易的含义。 
　　具体而言网上证券交易活动可以分为三个层次，分别为网上股票经纪活动、网上股票直接公开发行和网上直接撮合证券买卖等。我国现阶段的网上证券交易是经纪交易商向投资者提供的网上交易经纪服务，属于 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的网上证券交易活动。与国外目前流行的较高级别的选择性交易系统（以下简称ATS）相比,至少有两个显著区别：一是虚拟性不同。根据我国《网上证券委托暂行管理办法》第6条规定，投资者在进行网上交易前，必须先到证券公司的营业部或服务部开户，然后经本人申请办理相关手续后，方能进行网上委托。可见我国的网上证券交易是一种不完全的网上证券交易，而ATS是一种完全网上交易活动；二是有无中介不同。虽然我国的证券交易所也是采用集中竞价和连续竞价的方式撮合委托指令，但由于交易所实行会员制，只有拥有会员资格的证券交易公司才能进入交易所进行交易，这与投资者不需要经纪交易商或做市商等中介机构而直接通过网络向ATS下单完成证券交易是完全不同的。 
　　
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二、网上证券交易的主要风险类型 
　　 
　　网上证券交易所涉及到的环节远多于营业部交易，而且许多环节并不在证券公司控制之内，所以进行网上证券交易的风险性也较传统交易大。[5]上证券交易的风险主要包括以下两个方面：一是证券交易活动中可能存在的风险；二是网络技术系统可能存在的影响证券交易的风险。网络证券交易技术风险简称技术故障风险或技术风险，是指在网络证券交易过程中，由于投资者、网络服务商、网络券商的电脑、网络的软硬件故障导致的损害，具体类型包括： 1．投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备或软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败而产生的损失。2．互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而产生的损失。3．通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统或网上证券委托系统，使投资者不能及时增大收益或止损。4．网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、电力故障等导致投资者的委托指令无法被执行。5．重复或错误发送交易指令。 
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　　文章尝试着对这些纷繁的风险从法律的角度进行一下必要的梳理，便于在解决实际的风险纠纷时将之纳入法律的思维轨迹，更明确一点说之所以做这样的梳理是为了将之纳入传统证券法律规则的调整。总的来说投资者在网上证券交易中的风险的法律归属可以从网上证券交易中所形成的三大主要法律关系角度进行归类分析。1．合同关系。在网上证券交易中证券公司与投资者形成的合同法律关系主要包括：证券经济合同和网上委托合同，证券以及资金的托管合同、投资者相互的买卖合同及其投资者和其他主体（证券商以外）之间的委托代理合同。2．侵权关系。在上述众多风险中如果接受投资者委托理财的第三方、偶然获知投资者帐户资料和交易密码的第三方利用自己所知悉的资料或信息作出一定行为（如进行网上欺诈），造成投资者权利损害或利益损失，就构成侵权。3．不可抗力关系。网上证券交易的不可抗力风险，一般是指自然界的灾难事件以及现有技术水平无法预测或无法防范的外来力量攻击导致网络局部运行受阻或整个网络系统瘫痪而给投资者带来损失所造成的风险。 
　　 
　　三、网上证券交易的风险承担规则 
　　 
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第一条即把"保护投资者的合法权益"作为立法目的之一。所以尽快建立一套清晰明确的网上证券交易风险承担规则对保护中小股民的利益就显得极其必要了。 
　　在构建网上证券交易规则的时候我们首先应该遵循的是公平原则的立法理念。所谓公平的技术风险承担制度应当是：既不让网络券商、网络服务商的责任过重致使其业务无法开展，又不让投资者的责任过重致使其不敢进行网上交易。在遵循公平原则的大前提下,网络证券交易风险承担的具体规则包括: 1.可控制性规则：风险应当分配给较有能力控制风险的一方。2.可预见性规则：风险分配给较有经验或能力预见风险的一方。3.效率规则:当事人均无法预见和控制风险时，风险分配给能够有效率的处置风险的一方。4.经济能力规则:当事人均无法预见和控制风险，且风险由任何一方承担均不符合效率规则时，风险由经济能力较强的一方承担。这四个规则在解决网上证券交易风险承担问题时在适用上是逐级递进的，只有前一个规则不足以解决问题时方可适用后一个规则。 
　　下面尝试着就网上证券交易程序中如何运用这四个规则做一下粗略的探讨。我们可以从以下几个方面进行考量： 
　　（一）投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败的风险承担。具体而言： 1. 根据可控制性规则，投资者的电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配而导致无法下达委托指令或委托失败的风险，由投资者承担。2.投资者的电脑感染病毒、被非法入侵的风险，由投资者承担因为根据可预见性、可控制性规则。3.由电脑系统故障引发的风险包括两个方面： 论文检测天使-免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，投资者使用不当引起电脑系统故障的风险，由投资者承担。第二，软件本身的质量问题(如设计缺陷、容错能力差等)引起电脑系统故障的风险，由软件制造者和销售者承担。
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