民法强制性规范的反思与优化

关键词: 自治；强制性规范；反思；优化

内容提要: 虽然民法为自治法，但其亦存在一定数量的强制性规范。相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范，强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险，对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。公共利益、社会正义、弱者保护、家父主义等理据固然系民法为规范性强制所不可或缺，但应慎重对待。通过转换国家治理策略、使为强制者承担严格的论证义务、优先诉诸现存正当理由、进行比例原则的操作、民法典与特别民法对强制性规范作出不同安排、程序控制优先于结果控制、实现部分强制性规范的半任意化与任意化、慎用违反强制性规范的最严厉的责任方式等途径，有助于提升民法强制性规范的质量，增强其正当性。

强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。[1]总体而言，相较于任意性规范，强制性规范潜藏着更大的危险性，因为强制性规范赖以依凭的基本方式—强制，乃是对自由的限制与剥夺。即便是非属管制法的权能规范，有时亦因立法质量不高而存在戕害私法自治的可能。只要肯定私法自治在现代社会的至上价值，就必须对私法中的强制持以悚惕之心。这就意味着必须对现行民法中的强制性规范加以检视评判。近年来，我国学界围绕着《民法通则》第55、58条有关民事行为不得违反“法律”的规定，以及《合同法》第52条有关合同不得违反“法律、行政法规的强制性规定”的规定，形成了一股研究热潮，但这些研究均非以民法中的强制性规范为主要对象。[2]本文立基于民法的微观制度，诉诸法理学、法哲学、政治哲学等的宏观理念，对现行民法上强制性规范进行系统性与批判性研究，以期为我国民法自身的强制性规范研究水平的提升贡献绵薄之力。

一、现行强制理据不足以证成强制性规范的正当性

立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时，常会诉诸某些自认为正当的理由，由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”，[3]因此其理由也是林林总总，大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。但是深入审视，就会发现这些规范中存在着可异议之处。

（一）基于公共利益的强制性规范

公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同，“公共利益”本身就是立法术语。我国《民法通则》第55条和《合同法》第52条允许以公共利益验证合同效力、《宪法》第10条和《物权法》第42条允许基于公共利益对公民财产进行征收等，这些都是法治国家的通例。在我国物权法的制定过程中，围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论，最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区，放弃在立法上作此种一般性尝试，而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。此种理据最大的危险在于，其内涵与外延委实过于抽象与不确定，“公共利益”成为追求“非公共利益”的冠冕堂皇的口实。而立法者在为制度设计时未能适当与精准地把握公共利益与私人利益之间的辩证关系，以致过度追求公共利益，戕害私人利益。

如诉讼时效制度作为一种强制性规范或半强制性规范，其所致力的诸项目标，无论是“尊重现存秩序，维护法律平和”还是“权利上之睡眠者，不值保护”，抑或“简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本”，均旨在实践公共利益，此本无可厚非。但由于受前苏俄民法理论的潜在影响，并受制于《民法通则》制定时代经济体制的历史环境，该制度设计过度考量了公共利益，而较少关注甚至漠视对私人利益（主要是债权人利益）的保护。其典型表现在于国家强制的力度过大，私人自治空间大受挤压，如允许法官依职权主动适用诉讼时效，诉讼时效延长的不确定性太强，“知道或应当知道权利受侵害之时”这一诉讼时效期间的主观起算标准影响法之安定性；对债权人利益保护不周，如普通诉讼时效期间太过短暂，使得对债权人权利的“剥夺”太过轻率，虽然“知道或应当知道权利受侵害之时”的主观起算标准必定会同时于或晚于“请求权产生之日”这一客观标准，其与时效中断制度能在一定程度上弥补其缺陷，但主观标准除了带来不确定因素外，其与客观标准的差异并不太大，而时效中断效果的发生要求债权人必须就中断事实举证，因此两者的弥合作用其实相当有限，甚至可能于事无补。虽然最高人民法院2008年施行的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》有所改进，如其第3条明确规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，由此减少了国家强制的因素，扩张了私人自治的空间，但还是未能从根本上改变我国时效制度在现行民事立法中的“干预模式”。而从“干预模式”到“自治模式”的转换是诉讼时效制度回归其本来面目的必由之路。[4]

我国保险法上“保险人因被保险人故意犯罪致死而免责”的制度也是一个典型例证。《保险法》第45条规定，“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。”其意旨一方面希冀通过免责规定惩罚被保险人的故意犯罪行为，另一方面希望人寿保险制度不致成为助长被保险人故意犯罪的诱因，两者都体现出公共利益的考量。但是生活经验也昭示，即使诱因在前，被保险人也未必一定会铤而走险故意犯罪，将例外与特殊情形设想为一般与常态情形并加以阻绝未必妥当。而且由于以死亡为给付保险金条件的人寿保险合同一般以被保险人以外的第三人为受益人，保险人因被保险人的行为而免责既直接损害了该第三人的利益，背反优先保护受被保险人抚（扶）养的遗属的现代保险法理念，也违背了“刑罚及于己身，罪不及他人”的法律原则。被保险人故意犯罪致死一般也无违保险事故须是非因故意而是偶然发生的“偶发性原理”。在故意犯罪中，犯罪行为的发生当然基于被保险人的故意，但认为“致死或致残”的保险事故的发生据此必然也是基于其故意则不尽然。由此看来，《保险法》第45条在追求阻止犯罪的公共利益时，较多地牺牲了被保险人扶助或扶养的第三人的利益，以及故意犯罪的被保险人的利益。因此应当重新权衡其中“私益”与“公益”的冲突，在两者之间寻求平衡。[5]

（二）基于社会正义的强制性规范

如果说社会是人们“为了相互利益的合作冒险”，[6]则作为一种寻求利益平衡机制的社会正义对于人类社会的存续无疑具有基石性作用。然而在复杂多元的异质社会里，价值评价标准的繁难使得为社会正义之名的操作常常无法实现预定的效果。其中最受人诟病之处在于将社会正义简单化约为分配正义，而分配正义是以国家意志来安排人们行动的结果，即由某个智者刻意指导或操纵人的最终损益状态或资源配置的结果。这种经由对社会的人格化思考而把社会认作是一个拥有意识心智的主体的观念正是自由社会的大敌。一如哈耶克所言，社会正义“越来越把正义之责置于那些有权向人们发号施令的权力机构的手中”，而“经由实施任何‘社会正义’之幻想而造成人们对政府（包括其他人）权力的普遍依赖，却必定会摧毁一切道德规范所必须依凭的那种个人决策的自由”。[7]

鉴于《民法通则》第132条所确立的公平责任原则饱受非议，[8]我国《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”其以“基于公平的损失分担”制度取代了“公平责任原则”，原存的与过错责任原则、无过错责任原则发生抵牾的现象得到一定缓和。不过，如果承认“侵权法中的主要法理问题是在什么情况下我们有正当理由去强制他人去补偿受害者的损失”，[9]那么《侵权责任法》第24条基于公平的强制性损失分担的正当性依然阙如。撇开其混淆法律与伦理的分界，以伦理的要求取代法律的要求不论，至少还面临以下问题。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，以“实际情况”来限定公平的内涵太过抽象与模糊，实际上相当于未作任何限制。“‘社会正义’这个术语乃是毫无意义或空洞无物的”，[10]司法者的裁量权得到空前扩张，法官依照并无明确判断标准的公平观念给加害人强加义务，法的安定性有遭受重创之虞。

第二，依多数学者所信，该条所言“实际情况”主要指当事人的经济负担能力，[11]即根据当事人的经济负担能力来公平分配已造成的损害。其不仅旧弊未消，且又面临着新的困境。其一，抽象人格的设定与形式平等的要求决定了民法不能因人的经济状况不同而异其地位，立法将加害人的经济状况作为其是否分担损失的决定因素，背离了民事主体法律地位平等的基础价值。其二，仅因受害人遭受损失，且经济能力不强，就令更有经济能力的加害人承担损失。此种当事人经济状况的考量无法使加害人对受害人损失的分担正当化，民法俨然成为劫富济贫的工具。其三，加害人是否分担损失，并非因其违反了某种应遵守的规则，即不利与负担不取决于其个人行为，而是受制于与其自身行为无关的经济状况因素。分担损失的规则不能为人们行为的改进提供任何诱因，无法发挥出任何行为引导功能。

第三，以“分担损失”取代“分担民事责任”，表明加害人并非在承担民事责任，而是“在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济”，[12]由此混淆了民法与社会法的正义标准。因为“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的。”[13]

第四，若将公平损失分担局限于特定情形且以特殊规定形式呈现，其不合理性可大幅度降低，其正当性或可得到说明，世界各国也绝少有将公平损失分担一般化的立法例。该条将公平分担损失一般条款化所带来的普遍性运用只会导致“法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而是基于方便人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥起应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成”。[14]照此看来，无论是公平责任原则还是公平分担损失，其实均无“公平正义”可言。

与各国民法一样，我国《物权法》也禁止设立流质契约，其主要基于保护债务人、债务人的其他债权人的考虑，即基于实现债务人与受流质担保的债权人之间、该债权人与债务人的其他债权人之间公平正义的考虑。其实流质侵害债务人、其他债权人利益现象发生的几率并不高，而若移转的抵押物价值低于或等于债权总额时，流质契约对债务人也并无不利，需要避免的是债务人以高价担保物抵偿低额债务，因此不能以偏概全认为流质契约无效。[15]甚至连此种需要防范的情形是否真会发生也是大有可疑，因为一旦出现“以价值甚高之担保物担保小额之债权”时，债务人便会放弃此交易而寻求另外的交易人和交易机会；当债务人未能履行约定债务而将使价值甚高的担保物转归债权人时，债务人便会采取拆东墙补西墙的方式另行建立债的关系进行补救。[16]由此看来，一律禁止流质契约殆无必要，至多于抵押物的价值高于债权总额时否认流质契约的效力即可。新近的民事立法，如《越南民法典》、《澳门民法典》等均不专设禁止流质契约的规范。

（三）基于弱者保护的强制性规范

无论是从人类同情弱者的伦理角度，还是从维护社会稳定与安宁的实用主义角度来看，没有人会反对保护弱者或扶助弱势群体。民法所保护的弱者，传统上主要是胎儿、儿童、妇女、老人等亲属法上身份持有者，近世以来典型者主要是承租人、受雇人（劳工）、消费者等亲属法外身份持有者。不过，也不能忽视的是，弱者保护的观念本身也存在一些难以克服的问题。

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，弱者概念界定存在困难。事实上，弱与强总是相对而言的，任何境遇的变化或视角的转换就足以改变两造之间的强弱对比，实不易找到清晰的划分标准。由于概念不明，一些人未必居于弱势也被称为弱者。即使某一群体被认定为弱者，但其弱的程度可能也存在着巨大差异。如动产承租人与不动产承租人的差异，基于居住目的的承租人与基于经营目的的承租人的差异；在雇佣人或劳工中，高中级白领、初就业白领、农民工存在着差异。究竟应以哪一层次的弱者为理想人像来设计强制性规范颇值斟酌。若以最弱者为标准，则对次弱者的保护可能会过度；若以次弱者为标准，则对最弱者的保护可能会存在不足。

第二，诉诸弱者保护的价值，其实是要让国家成为弱者利益的保护神，国家权力遂大举扩张。法治的精义是限制权力，国家权力的扩张包含着极大的危险。对弱者的保障与扶助也可能与法治的理念相抵触，因为它可能导致国家权力的扩张，从而使法治名难符实。[17]

第三，弱者保护的实质是将个体为强弱区分，进而抑强扶弱，消弭强弱差距，此种貌似追求平等的实践实为差别待遇，背离了自由社会的平等原则。“自由社会却绝不允许因此而把那种力图使人们的状况更加平等化的欲望视作国家可以行使更大的且歧视性的强制的合理依据。”[18]甚至由于弱者能获得政府分配的额外利益或特别关照，弱者标识成了利益的代名词。若措施不当不仅易引发争议，而且还会引发新的利益纷争和社会矛盾。

第四，保护弱者的运作可能蜕变为专以身份考量取代对是非曲直的评判。是非的判断是法律的生命，“只有在完全无法认定纠纷的事实真相乃至判断是非时，出于社会公正和效率的考量，才可以依据规则适度考虑身份。”[19]强者与弱者只是基于社会经济状况所作的分类，强弱并非法律上的是非和道德上的善恶，然而，实践中操作者可能并不关心当事人在具体纠纷中的是非，而将弱者等同于善者，将强者等同于恶者，以道德的评判代替法律的判断，用抽象的社会分类替代对是非曲直的判断，弱者的身份成为道德或政治压迫的幌子。

传统民法上的“买卖不破租赁”作为一项保护承租人利益的强制性规范，即主要是基于承租人是“经济上弱者”的考量。而承租人的范围包括了动产承租人和不动产承租人，其中不动产租赁依其目的又可分为居住租赁、经营租赁等，动产租赁的门类则更为广泛，各类承租人在经济实力上存在着极大的差异。若说居住承租人为经济上弱者还大体可行，但认为动产承租人亦处于不利地位从而应受特殊照顾则无论如何难以令人信服。因此有必要在对承租人主体细分的基础上，考虑选择不同度的权利倾斜性配置。[20]撇开我国《合同法》第229条的相关规定在技术性方面存在的缺憾不论，[21]其“把欧陆民法原来限于不动产或房屋的例外规定扩张到所有租赁，已经说不出任何道理”。[22]

民法的精神在于“一视同仁”，不宜过多着眼于个体的经济社会地位进行过度的利益再分配，弱者保护只能作为一种严格的例外而存在。在诉诸弱者保护价值的民法制度中，所谓“弱者”应要能藉相对清晰的标准与强者区分开来，并能获得基本和普遍的社会政治认同。“受保护的弱势群体必须能或力求获得最大程度的社会普遍认同，而不能仅限于诉诸人们因个别人或个别事件引发的怜悯和仁慈，后者是非常不稳定的。”[23]

（四）基于家父主义的强制性规范

“家父主义”是指禁止行为人实施与其福利相对立的行为的法律规则。尽管本质上也属强制，但其是基于“善意”的强制，即国家替社会成员做出“为他们好”的决策，即使该决策可能背反他们的意志，故家父主义也被称为国家对人民强制的“爱”。面对纷繁芜杂、高度不确定的社会，个体的选择往往彷徨失措，甚至因选择错误而损害自身利益。此际，由享有信息比较优势且基于善意的国家替代个体进行规划，或许确实能捍卫个体利益，提高其福利水平，使其免于自我伤害。这使得家父主义的强制具有相当程度的正当性。正由于此，在政治哲学上，即使信奉最彻底的自由主义的社会也难免采取某些父爱主义的措施。[24]

“在我们的法律里，不管是刑法还是民法，有很多家长主义的例子。”[25]仅就民法而言，如自愿为奴的协议（如无期限限制的雇用契约）、放弃离婚权的协议、未成年人签订的合同以及消费者合同中必须存在一个“冷却期间”的规定等都是家父主义的做法。[26]有关禁止放弃权利能力、行为能力或自由的规范，禁止自愿的私人决斗、自愿安乐死、被害人同意的杀人行为等亦复如此。我国《合同法》第47条关于限制行为能力人订约的规定、第53条关于免责条款的规定、第233条关于解除危害承租人安全或健康的租赁合同的规定等也是典型的家父主义强制。但是家父主义强制的前提预设—社会成员理性不足、国家拥有完全信息、国家利益中立、国家拥有完全的承诺能力等只是在特定领域才能言之成理，若将其予以常态化与一般化则是谬误百出。如果说社会成员理性有限，则国家也绝非必然具有信息优势以及拥有作出决定的充分知识。事实上国家不顾社会成员利益谋求私利的可能性比父亲不顾子女利益谋求一己私利的可能性要大得多，国家替代社会成员决策也难保不会作出错误判断而使其利益受损。因此法律应该审慎对待法律父爱主义，对其适用条件予以明确规定，使之成为在保护个体与行动自由之间达成均衡的有力工具。[27]

我国《民法通则》第58条将无民事行为能力人所实施法律行为规定为无效，这显然是为保护无行为能力人所进行的家父主义强制。未成年人的利益固应受保护，但不区分未成年人的行为样态，一概加以绝禁，反而使未成年人的活动空间受到不必要的限制，违反强化未成年人地位的时代潮流。而在德国以及我国台湾地区，其妥当性已备受质疑。“将无行为能力人所为的意思表示视为无效的强制规定，相对于其所要达成的目的，显然是过度了。”[28]

我国《保险法》第33条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。”除防止道德危险外，该条的立法目的还在于保护无民事行为能力人。由于本条直接干预投保人与保险人的行为，仅间接干预无行为能力人的行为，当属间接家父主义的范畴。不过，除对道德风险估计过高外，该条仅允许父母为其未成年子女投保，不允许父母为成年后仍无行为能力的成年子女投保，以及不允许子女为无行为能力的父母投保，存在着明显的逻辑矛盾。该条剥夺了无民事行为能力人的保险参与权，违反平等原则自不待言。一条本为保护无行为能力人的规范却造成了损害该无辜的无行为能力人的结果。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、藉理念转化与制度改进提升强制性规范的正当性

民法为规范性强制所诉诸的保护弱者、维护公益、实践正义等理据都具有正当性，但这些理由同时也是“难以驾驭的马”，需要小心谨慎地应对，以将这些不利因素降至最小程度。

（一）国家治理的原则应藉私人行为而非国家强制实现法律控制

如何培育稳健的国家治理技术，达到公共事务的善治，是长期以来人类孜孜以求的目标。其精义无外乎“必须兼顾两项最基本的政治价值：政府权力必须完整强大，而人民的利益必须获得最坚固的保障”。[29]就传统政治文化根深蒂固、官本位思想严重的中国而言，国家治理策略变革首应着力的乃是改变全能主义的国家治理模式与思维。质言之，要实现从“通过国家强制实现法律控制”向“通过私人行为实现法律控制”的治理策略转变。

为此，一方面需要祛除国家治理策略上的管制思维。国家能力不是无限的，它不能对社会进行事无巨细的权力渗透，而只作划定边界和设置框架的宏观治理。另一方面，应在更大范围内实现藉私法而非公法的国家治理。17世纪以来，包括私法在内的法律就成为社会控制（治理）的主要手段，私法领域的双倍赔偿制度是改善产品质量的有效方式，连带责任制度是发现真凶、抑制不法的有力手段。[30]此外，私法中更普遍与典型的控制方式包括：一是单纯支持和单纯反对，如法律行为无效制度即为此种方式；二是合意机制，其比管制模式所耗费成本低廉，并能够确保社会成员所作的选择是其所偏好的方案。因此，“在安排我的事务时，应该尽可能多运用自发的社会力量，而尽可能少地借助于强制，这个基本原则能够作千变万化的应用。”[31]公共利益的保护不一定非采取强制方式，不妨优先考虑通过私人之间的博弈行为实现这种公共利益的目标。在社会福利的提供上，国家要扮演减轻负担者的角色，采行国家辅助性或补充性原则，只有公民个人或者团体自己不能完全承担或者不能很好地承担时，才由国家予以填补相应的部分。[32]而对目前一些在价值判断上尚未取得一致性结论的“越轨行为”，依靠私法工具而非公法工具来实现社会规制或许更为明智。总之，把社会的控制任务更多地交给私法，并透过个人的行动来实现引导与规制，整个社会的自由成分也就越多。[33]

（二）创设强制性规范应承担严格的论证义务

从前文列举的强制性规范来看，公共利益、社会正义等价值本身只能为民法强制性规范的合理性提供部分理由。“如果某一事件涉及公共利益或者影响到公共福祉，那么这种情况尚不足以导致国家官僚机器有权进行干预。”[34]佩雷尔曼的“惯性原理”指出，诉诸既存之实务“实践”者，无须证成，只有改变者才需要证成。[35]近世以来，个人自由与权益被视为天经地义的价值基石，任何试图对其施加的限制都要承担论证责任。论证的重要意义莫过于提供了一种说服机制，正当性论证过程就是对自由、权益被压缩的主体的说服过程，这在一定程度上能够减轻甚至能最大限度地避免对个体的伤害。论证要达致的主要目标是实现利益平衡，一切强制性规范饱受质疑的根本原因，正在于这些制度没有为或没有妥当地为利益的权衡与平衡。本来公共利益与私人利益须同等考量，受害人权益保护与加害人行为自由应受兼顾，弱者利益的保护与强者利益的抑制应加以调和，但实践中往往有所偏废。只有通过细微的平衡，对强制理由的追求才能成为一种适度的追求，其正当性才能获得增强或确立。利益平衡当然很难，“在人类的每一种追求中，在我们穿越完全失败的深渊和人类卓越成就的巅峰之间的狭长山径的时候，我们总是会遭遇平衡的难题。”[36]但正因为困难才凸显了其价值。利益或负担的单向性配置是专制国家的做法，绝非宪政法治国家之所应为。

（三）优先诉诸现存正当理由

人们在理论与实践中常常诉诸的现存正当理由如伤害原则、公共利益保护、弱者保护等，它凝聚了人类的共识，具有普遍性与常规性，往往为立法所确认，甚至就是普世理由。虽然其自身也不能为强制性规范提供完全的正当性，但其凝聚了人类长久以来的法制智慧，历经年累月之发展其利弊也大体已为人类知悉，以其为强制不仅可减轻思维的负担，而且有其合理性的更大几率，故可作为立法者的优先考虑。当然，人类并非已穷尽所有强制理由，强制性干预时在诉诸现存理由即可获致正当性后，不妨还可考虑以新兴理由来补强；诉诸现存理由无法获致正当性，不妨考虑尝试以新兴理由来论证，只是论证的要求更高些而已。

而在当前的中国社会实践中，强制干预所诉诸的所谓“新理由”总是层出不穷，如法院以保护“集体利益”之名来强制性地剥夺公民个体的财产权。集体利益在计划经济时代借助于国家利益的“外壳”也可以获得相对于个人人权的逻辑优越性，在市场经济条件下，其正当性基础已经丧失。[37]撇开此点不论，公共利益本身就模糊不清，集体利益之名更是含混不清。“确认集体利益的正当与优先时，其传递的信息无疑更加重了人们的顾虑，那就是公民财产权在面临公共利益滥用的威胁之际，又不得不面临着集体利益可能降临的侵袭。而集体利益相比于公共利益更带有模糊性与随意性，因而个人财产的命运也就更加具有随机性和不确定性。”[38]

（四）进行比例原则的操作

任何一条强制性规范，都是国家藉某种正当理由对个人自由或权益所作的干预，因此强制性规范的设定其实是宪政问题。追寻强制性规范正当性的过程就是对民事立法与民事司法合宪性的控制过程，而宪政制度能为民法强制性规范正当化提供的最有助益的工具无疑就是比例原则。比例原则是公法上控制公权力的最有效手段之一，它包括适当性、必要性与狭义比例原则。适当性原则要求手段能实现管制目的或至少有助于管制目的的达成。上述各种正当理由虽言之有理，但最多也只是能通过适当性原则的检视，此外还需要经受必要性原则与狭义比例原则的检视。

必要性原则要求在能达成法律目的的诸方式中选择对人民权利侵害最少的方式。如民法在规制访问买卖以保护被突袭而仓促决定购买的买受人时，可考虑的手段包括赋予买受人以悔约权、判定违反诚实信用或公序良俗、为有效性控制而直接论断为无效等。其中悔约权相较于其他救济手段是一种较为缓和也是较为有效的手段，其并未对私法自治的其他部分造成干预，当事人仍然享有缔约自由与内容自由，[39]因此较符合比例原则的要求。狭义上的比例原则要求手段之“弊”不得超过其所带来的“利”，即手段须与目的合乎比例。在藉比例原则为利弊权衡后，若利明显大于弊，则可正当化强制性管制。一如休谟所言：“只要整个计划或方案为支撑文明社会所必需，只要这种安排会使善远远大于恶、利远远大于弊，那么这种计划或方案的目的也就实现了。”[40]事实上，前述正当性备受质疑的强制性规范几乎都无法通过比例原则的检验。如《保险法》第45条就被保险人故意犯罪致死情形下，一律免除保险人给付保险金责任的规定。其实此际只有被保险人滥用人寿保险制度以达故意犯罪的目的，即以获取保险金为目的而故意犯罪，或者有犯罪意图于先，于着手犯罪之前为免后顾家庭成员利益之忧而投保，才是真正违反公共利益或公序良俗的。由此看来，该条所选用的手段（一律免除保险人的保险金责任）所造成的私人利益的损害与其所要实践的目的（公共利益）显然并不相称。[41]再如《物权法》第186条、第211条一律禁止流质，其实只有移转属于债权人所有的抵押物的价值高于债权总额时才可能损害债务人或债务人的其他债权人的利益，其所选用的手段（一律认定流质契约无效）与所要达致的目标（实践公平正义）亦不合乎比例。

（五）民法典与特别民法对强制性规范作不同安排

民法典与特别民法虽然同属广义民法的范畴，但无论是在宏观的功能价值还是在微观的规范技术方面均存在巨大差异，“在关照私法自治和国家管制这两个对立的目标时，前者要建立的是一般的、长期的结构，后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了。”[42]民法典作为原则法，调整一般、常态的私法关系，不规范个别事务领域，秉持政策中立，不刻意去作有利于一方的规范设计。而特别民法则以特殊主义或差序格局的社会观为前提，调整基于特别经济社会政策考量的私法关系。此种格式减少了民事法官在个案处理时辨别普通与特别的困扰，最为重要的是使民法典不至于随着经济社会政策的变动而变动，当政策目的达致或者失灵而需要放弃强制时，自治的民法典复归为自由市场的中流砥柱，从而极大地增强其因应社会情势的能力。

若不否认此种民事立法二分模式的合理性，则强制性规范亦应依其是设在民法典中还是设在特别民法中而呈现出二元分立的状态。大体说来，民法典中只宜设置那种哈耶克所阐发的“正当行为规则”意义上的具有抽象性、目的独立性与否定性的强制性规范，基于伤害原则所设置的强制性规范就是如此，其原因在于藉伤害原则所形成的普遍的相互强制，使得一个人的自由能够和所有其他的人的自由并存，[43]个人因只受一般性正当行为规则的约束而仍享有自由。[44]基于程序正义所为的强制、基于家父主义对无行为能力人或者限制行为能力人所作的强制等亦属此类。这些强制性规范或为建立交易的基本前提，或提供交易的基本结构，只是单纯为支撑私法自治的运作而设，并不具有任何公共政策的目的，从另一个角度有力支持了私法自治而已。[45]基于弱者保护、实质正义等考量而设的强制性规范则应由特别民法来规范，立法者通过对目标团体的精准确认，把信息、经济实力与交易地位等不对等的现实因素纳入强制性规范的设计，或赋予弱者较大的不受合同约束的自由，或科以强者较重的非基于其意的法律义务，完成对特殊利益的社会化处理，实现其特定的经济社会政策目标。

（六）程序控制优先于内容控制

由自治法的本质属性所决定，民法具有浓厚的“程序”性格。程序正义“并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平”。[46]换言之，民法承认民事主体依其自由意思所为谋划的正当具有优先性。只要不是出于欺诈、胁迫，不逾越法律基于基本社会道德设定的刚性框架，这类允诺就是当事人风险承担意愿的真实外现，是对各方权利义务格局的正当性的确认。这既是民法伦理人格的要求，也是自由社会秩序原理之所在。[47]总体而言，从工业国家的背景下对法律和经济之间的关系所开展的研究可以看出，法律对市场逐渐施以更强的干预是一个无法扭转的趋势。[48]在此背景下，上述“程序正义为一般，实质正义为例外”的民法赖以立基的观念依然是其不二法门。

就合同而言，程序控制就是对缔约阶段的控制，信息披露义务、强制缔约、冷却期制度等都是现代民法中典型的程序控制措施。内容控制则是对合同履行阶段的控制，或由立法预先划定出内容形成自由的内在界限，或由法院嗣后根据概括条款评价给付义务与合同条件的妥当性。与程序控制相比，内容控制无论是事前控制还是事后控制，都具有实质正义标准高度不确定性的缺点；其合同内容妥当目标的达成比程序控制所提出的披露信息、强制缔约等要求的实现更为繁难。尤其是程序控制对私法自治的干预力度远比内容控制要小。因此，在程序控制与内容控制的关系上，应尽可能为程序控制，追求程序的合理性与公平性，而将内容控制作为最后的手段，只有在穷尽程序控制所有可能的措施仍不能较好解决问题的情形下，才诉诸内容控制。

（七）强制性规范半任意化与任意化

除一些不得不为的强制外，不少领域其实还未达到必为规范性强制的程度，现存的部分强制性规范，依具体情形有必要祛除其“强制性”。

首先，强制性规范的部分规制领域可通过授权一方当事人规范、授权第三人规范或半强制性规范实现。由于仅关涉一方当事人或特定第三人的利益保护，在授权一方当事人或授权第三人规范下，法律行为的效力仅系于该主体的自主决定，法院不能再依职权径直否认法律行为的效力；在半强制性规范中，若双方的约定使受优遇的一方当事人所获保护超过法定标准，从而更有助于公共政策目标的实现，则法律自是乐观其成。“授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治色彩远强于管制，可称之为任意性规范的强制化；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范，可称之为强制性规范的任意化。”[49]不论上述哪一种规范类型，均降低了国家对私人关系的干预，提升了私人自治的空间，而又无碍于规范．目的的达成。

其次，一些规范意旨的实现并不需假借强制性规范，此际藉设立任意性规范即可达致。我国民事立法其实已无意识地作出了此种尝试，如在传统民法中，赠与合同与寄托合同大体上都被设计为要式合同或要物合同，“要式”与“要物”的特别规定均是民法提出的强制性要求，然而我国合同法实现了赠与合同与保管合同的诺成化。《合同法》第十一章一方面并未对赠与合同作出要式性或要物性的要求，同时第186条还赋予赠与人以任意撤销权，使赠与合同获得诺成性；《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”实际上其“已基本上废除了保管合同‘要物’的强制性，而为当事人完全预留了自治空间，此维护了当事人私法自治的可能，殊值肯定”。[50]循此经验，现行《担保法》第90条确立为要物合同的定金合同、《合同法》第210条规定的自然人之间的借款合同均可予以诺成化，未来有关借用合同的制度也可做诺成性设计。

（八）慎用违反强制性规范的最严厉后果形式

强制性规范一定要附随有违反该规范的后果。民法上因应违反强制性规范的后果形式包括可撤销、效力未定、无效等瑕疵法律行为的效果形式，以及排除妨害、消除危险、损害赔偿、自己责任或连带责任、有限责任或无限责任等责任形式。甚至举证责任规则、过错责任与严格责任等归责原则也能发挥一定的责任配置功能。这些都是民事主体可依凭的武器，而民事主体于权益受侵害后也只能依凭于此，盖“一方利用私法上的权利地位、行使私法上的权利的情况下，法律制度只能采用私法上的手段和思想方式，来给个人提供这种保障。”[51]

不过由于强制的可能之恶，“一个理智的社会将不会支持不加区别地乱用冲突和强制方法……必须选择那些与社会的理性和道德力量最相容和最小危险的强制方式。”[52]与刑法、行政法上的手段相比，法律行为违反强制性规范的后果无疑是轻微的。然而在瑕疵法律行为的诸后果中，相对于可撤销与效力未定，无效无疑又是最严重的，也是显非最适当的“制裁”手段，因此必须奉行“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[53]不仅要限制法律行为无效的适用范围，而且还要慎用无效手段，即必须将无效作为解决法律行为效力问题的最终办法，除非必要不宜采用。如前文所述有关流质契约的规范中，其实在抵押物的价值高于债权总额时，立法也不一定要否认流质契约的效力，而是仅于抵押物的价值高于债权总额时，赋予抵押人对于抵押权人的请求返还权。“在此种情形，法律可以规定债权人有偿还义务，而且使此一偿还请求权的债权有优先受偿的效力，即可达到保护债务人的目的，并无必要规定流质契约无效。”[54]

三、结语

相较于任意性规范，强制性规范在其规制范围内拒斥了个体的私法自治，因此其正当性总是易被拷问。而对规范创制者而言，如何设置妥适的强制性规范毋宁也更为棘手。美国著名的宗教伦理学家尼布尔曾指出，“人类的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制因素，或者是由于过分地依靠强制的因素。”[55]寻求一种适度的强制状态，实现各种利益的精妙平衡何等必要，但又何等困难。人并非神明，每一条良善的强制性规范只能靠每一个民法学术的担纲者以积跬步、集狐腋般的劳心与劳力才能获致，惟无论如何，“不把强制规定当成一个给定的前提，则吾人可一再以合目的性去质疑之—如厂商要不断回应市场的试炼来求取其动态平衡—比较合理的强制规定始能产生。”[56]

注释:

[1]参见[德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第39页。

[2]我国学界一般认为，《合同法》第52条中所涉“强制性规定”为“公法上强制性规定”（参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”—公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期）。部分学者虽不采此种观点，如许中缘博士与黄忠博士都认为《合同法》第52条所涉“强制性规定”不限于公法，还包括民法上的强制性规定，但都不否认公法上强制性规范是《合同法》第52条所涉“强制性规定”的主要形态（参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，《法学》2010年第5期；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版，第100 ～ 105页）。

[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》（二），中国政法大学出版社2003年版，第11页。

[4]参见霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向—实体与程序双重视角的观察》，《现代法学》2008年第1期。

[5]参见樊启荣：《在公益与私益之间寻求平衡—〈中华人民共和国保险法）第45条规定之反思与重构》，《法商研究》2010年第5期。

[6][美]约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第108页。

[7][英]弗里德利希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》第2、3卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第168页。

[8]该条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对此多数学者理解为公平责任原则，当然也有少数学者认为该条确立的只是损失分担规则。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第71页。

[9][美]爱德华?J?柯恩卡：《侵权法》英文影印版，法律出版社1999年版，第5页。

[10]同前注[7]，哈耶克书，第163页。

[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版，第293页；王利明：《侵权行为法研究》上册，中国人民大学出版社2004年版，第294 ～ 296页；同前注[8]，张新宝书，第71页。

[12]曹险峰：《论公平责任的认定及其适用》，《月旦民商法》第18期。

[13][日]小口彦太：《不法行为法二题》，丁相顺译，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2003年版，第190页。

[14]同前注[11]，王泽鉴书，第293页。

[15]参见谢哲胜：《财产法专题研究》第5册,翰芦图书出版有限公司2006年版，第195页。

[16]参见王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学》2006年第1期。

[17]参见胡玉鸿：《弱者、法治与社会公平》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2007年第1期。

[18][英]哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，第105页。

[19]苏力：《海瑞定理的经济学分析》，《中国社会科学》2006年第5期。

[20]参见应飞虎：《权利倾斜性配置的度—关于〈劳动合同法）的思考》，《深圳大学学报》2008年第3期。

[21]有关《合同法》第229条在技术性方面瑕疵的分析，参见宁红丽：《我国租赁权对抗力制度的理论反思》，《法学杂志》2005年第2期。

[22]苏永钦：《找到漏洞了吗》，《法令月刊》第61卷第7期。

[23]苏力：《弱者保护与法律面前人人平等—从孕妇李丽云死亡事件切入》，《北京大学学报》2008年第6期。

[24]参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第30页。

[25]See H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University Press, 1963 , p. 32.

[26]See Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts, Yale Law Journal, Vol. 92, 1983, pp.763-764.

[27]参见吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期。

[28]简资修：《契约法：法定与意定之均衡》，《月旦法学杂志》第99期。

[29]钱永祥：《纵欲与虚无之上—现代情境里的政治伦理》，台北联经出版事业公司2001年版，第143页。

[30]参见黄忠：《通过私法的社会控制—以近亲婚姻的无效为例》，《法制与社会发展》2010年第2期。

[31][英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第24页。

[32]参见吕燕辉：《福利权与财产自由权的冲突和调适—以正义论为视角》，《求是学刊》2010年第4期。

[33]同前注[30]，黄忠文。

[34]同前注[1]，施瓦布书，第49页。

[35]参见舒国滢：《走出明希豪森困境》，载[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，序言第12页。

[36][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55页。

[37]参见刘连泰：《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》，《法律科学》2006年第4期。

[38]周安平：《集体利益的名义何以正当—评广州猎德“钉子户”案》，《法学论坛》2009年第1期。

[39]参见杨宏晖：《市场经济秩序下的契约失灵调整模式》，《法学新论》第25期。

[40]同前注[18]，哈耶克书，第372页。

[41]具体的处理方案，同前注[5]，樊启荣文。

[42]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第16页。

[43]参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页。

[44]同前注[7]，哈耶克书，第149页。

[45]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

[46][英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第220页。

[47]同前注[27]，吴元元文。

[48]参见[美]马修?戴?弗雷德：《法社会学讲义—学术脉络与理论体系》，郭星华等译，北京大学出版社2010年版，第145页。

[49]钟瑞栋：《论授权一方当事人的民法规范—简论民法规范的配置技术》，《法令月刊》第60卷第5期。

[50]郑永宽：《要物合同之存在现状及其价值反思》，《现代法学》2009年第1期。

[51][德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第111页。

[52][美]莱茵霍尔德?尼布尔：《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版，第186页。

[53]参见陈忠五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺—财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第24页。

[54]同前注[15]，谢哲胜书，第185～186页。

[55]同前注[52]，莱茵霍尔德?尼布尔书，第16页。

[56]同前注[28]，简资修文。