营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

关键词: 商主体/营业资格/营业自由/国家干预

内容提要: 商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国，商主体的营业范围长期受制于“强国家干预主义”的束缚，亟需进行一个从权力到权利的结构分化，以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照，应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。

商主体的营业资格是否囿于登记的经营范围，或者说商人在从事营业活动时是否应当限定于登记的领域，这在我国实务界有着不同的看法。反对者认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，否则不利于商人业务的开展，而且实践中确实已经存在了不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》就规定，在企业登记时不再具体核定经营项目。[1]但支持者则认为，“经营范围”的登记极为必要，一方面，这是国家宏观调控的需要，国家对于市场经营信息的统计很大程度上都是依靠“经营范围”；另一方面，“经营范围”的登记还将直接关涉到国家的税收，因为税收制度常因企业经营范围的不同而有所不同，如营业税的征收就是如此。实务界这两种截然不同的观点，为商法学理论研究者和立法者提出了一个严肃的问题，即在确定商主体营业资格的维度时，应坚持怎样的基本理念，该理念在立法中又应如何体现？对该问题的回答，可以同时解决在实践中遇到的诸如登记与许可孰先孰后等一系列困惑。

一、问题的症结：商主体的营业自由与国家干预

有学者以公司为例，认为以“营业范围”为基点的法律关系有四重：公司自身的构建关系，经营者与股东关系，公司与交易第三人关系，公司与政府监管关系。[2]在上述四重关系中，前两者更多体现的是公司自身及其内部关系；而后两者主要体现的则是外部关系。在公司自身的构建关系中，营业范围是公司营利性功能发挥作用的基础；在经营者与股东的关系中，营业范围则起到保护股东合法权益的效用，一旦经营者超越经营范围进行交易而损害股东利益，股东有权追究经营者责任。可见，上述两关系都是以公司自身及其内部关系为核心，更多体现的是商主体及其投资人的私益。基于私法自治的精神，商主体营业活动的范围可以由其依据“理性经济人”的判断自主选择，不应囿于在登记机关的登记。但公司与交易第三人的关系相对复杂，尽管当经营者超越经营范围与第三人交易时，善意第三人可以主张交易行为有效，但是，否定越权无效原则只能是针对一般经营项目的交易行为，当越权的营业活动涉及重大生命财产安全或社会公共利益的，依然无效，因为此时第三人利益与公共利益均因公司的越权行为受到侵害，国家理应站在公共利益的立场对此进行强制干预。而在公司与政府监管的关系中，国家干预的色彩就更为明显，并以严格限定“经营范围”的方式显现出来。市场经济中商主体根据市场的供求关系、竞争关系以及价格机制不断调整自己的经营方向，但市场的盲目性、自发性和滞后性等固有弊端使得国家需要以宏观调控的方式对市场进行管理，以促使市场健康发展。而国家要实现对市场的有效调控，就必须对市场进行全面了解。经营范围的登记审查制度可以说为政府监管市场提供了有效渠道。政府可借此掌握市场的整体状态和发展走向，并进而予以预测和规制。同时，作为国家财政收入主要来源的税收，确实因企业经营范围不同而设置了不同的税种和税率，这直接关系着国家职能的实现以及国民收入的再分配，因而也需要依靠“经营范围”进行核定。由上述分析可见，在“营业范围”的背后隐含的实际上是营业自由与国家干预的冲突与矛盾。公民（包括自然人公民和企业公民）为营利而从事生产经营活动的权利属于私权范畴，而国家维护经济和社会秩序的权力则属于公权力范畴。[3]对经营范围的限定，本质上即是二者间的博弈与较量。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、解决问题的基本思路：挣脱“强国家干预主义”的束缚

根据私法自治原则，个人在无碍于社会公共利益与他人利益的情况下，享有决定自身私法事务的自由。由此，营业自由作为商法的核心理念也就应运而生。其基本思想在于商人得自由从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。亚当·斯密在其《法学讲稿》中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”[4]我国早期的宪法学者张知本也曾指出，“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步”。[5]事实上，营业自由原则在诸多国家的宪法和法律中均被确立。如1993年《俄罗斯联邦宪法》第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业以及其他不受法律禁止的经济活动的权利。”在法国，“‘经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……，‘进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制”。[6]

从实践来看，立法对经营范围采取严格的限制性政策确实会带来诸多问题。其中，最重要的就是，它妨碍了商主体自主经营权的实现，限制了其可能因市场变化而及时调整经营范围的灵活性。以公司为例，尽管法律允许公司经过修订章程改变经营范围，但运行这一程序需要承担极大的时间成本，使公司无法灵活应对市场变化。同时，对经营范围的过多限制在法律上也会产生不利于交易安全的负面影响。

近年来，随着“有限政府”理念的勃兴，各国政府逐渐认识到公权力的边界，经营范围领域的国家经济管理权均有所收缩。20世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可营业活动对经营范围的突破。[7]公司法开始承认公司可以从事“任何合法经营”，除非公司自愿设定限制，否则法律不做强制性干预。[8]这使得商主体的经营范围得以展开，经营的灵活性得以提高。在我国，尽管相关法律也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制，尤其是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条明确指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”新《公司法》也删掉了旧《公司法》第11条第3项“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。但《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等诸多法律法规仍然强调经营范围的严格管制。对于企业超越经营范围的活动，工商行政管理局仍然可以依据相关规定对企业进行行政处罚。这实际上体现的仍是一种“强国家干预主义”。[9]

在我国，这种“强国家干预主义”是计划经济的产物。在设计理念上，它源于国家和社会对本不具有法律人格的社会组织的商事资格的授予或限制。既然商主体的资格是国家拟制出来的，国家就有足够的法律权威和正当性划定其权利能力与行为能力范围。该制度设计在计划经济体制下与管制型的立法思路不谋而合。[10]尤其是在计划经济时代，企业以国家计划为指导，积极开展生产经营活动，如果允许企业超出自己的核定范围从事生产经营，就会使国家下达的指标落空，国家计划得不到执行，进而使整个社会的经济体制和经济秩序受到破坏。

对于这种“强国家干预主义”，在建立市场经济体制过程中，应进行一个从权力到权利的结构分化，因为“对于政府而言，市场经济意味着一个有限政府，政府权力要受到限制与约束，不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说，市场经济是自由经济，市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此，市场经济有两个基本的法律要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场”。[11]摆脱“强国家干预主义”，尊重商主体的营业自由正是这一原理的体现。后者为商主体独立地获得财富并防御行政机关利用国家权力对其进行非法干预提供了制度保障。为此，在对商主体营业资格的认定中，除非经营的是国家限制的行业，否则不应局限于“经营范围”，即对于一般经营项目，商主体的营业资格或者说营业权利能力不受“经营范围”的限制。只要此种经营行为不违反法律和行政法规对有关市场准入的强制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。实际上，目前无论是行政法学界还是经济法学界、民商法学界都存在这种主张，即取消或限制经营范围的全面管制政策。[12]

需要说明的是，将商事主体的营业资格不再严格限定于“经营范围”，并不代表“经营范围”本身的登记没有意义。2004年2月，北京市工商局曾发布《改革市场准入制度，优化经济发展环境若干意见》，其中就规定，从2004年2月15日开始，北京市工商部门不再限制本市企业的具体经营范围，除涉及国家安全、人体健康、国家专控的商品和行业以及市政府所规定的必须审批的项目外，企业可以自主经营任何项目。今后营业执照上的‘经营范围’只有49个字———“法律、法规禁止的，不得经营；应经审批的，未获审批前不得经营；法律、法规未规定审批的，自主选择经营项目，开展经营活动”。但是该规定在2006年1月1日新《公司法》实施后，被取消了。[13]尽管有学者从理论层面也认为，在商事登记法中除许可设立与特许设立的商事登记外，在注册登记事项中应取消经营范围的规定，[14]但该做法确实值得反思。在肯定商主体的营业自由、放宽对经营范围限制的基础上，仍然强调营业范围登记主要是基于以下几方面考虑：其一，对国家而言，这有利于国家宏观调控政策的制定及税收制度的执行。一般经营项目的登记，其主要功能在于公示和备案，商主体原则上在其登记的经营范围内从事主要的经济活动，但允许其在经营范围以外，在不违反国家限制经营和特许经营且不影响国家、社会及他人利益的前提下，根据市场变化做一些调整。这样一来，国家可以根据营业登记状况了解市场发展的基本信息，进而提前做出有效调控，同时，有益于国家税收的预期以及收缴。其二，对企业投资者而言，这有利于内部经营责任的划分，对于经营者擅自超越经营范围的活动，尽管对外可能有效，但如果因此给投资者造成损失，投资者可以要求其赔偿。其三，对于交易相对人而言，这直接关系到交易行为的效力认定，因为在判断超越经营范围的交易行为效力时，往往需要考虑相对人的主观状态。[15]因此，对商主体经营范围既不能限制过死，也不能完全放开，折中方法就是在商事登记薄上登记商主体的主要经营范围，如上所述，该登记在法律效力上具有公示和备案性质；同时，允许商主体根据市场变化，在法律允许的前提下做灵活调整，但如果商主体的主要经营范围发生了变化，则应当进行变更登记。

三、谨防矫枉过正：“适度国家干预”之必要

尽管营业自由应当是确立商主体营业资格的基本理念，但是，对营业自由的适度干预仍不可或缺。各个国家或者出于对财政收入的考虑，或者出于对特殊行业的规制，或者出于对所经营事业的特殊性和公共利益的保护，都会对某些行业的营业实行行政许可制度，在未获国家行政机关的营业许可之前，商主体无权经营相关业务。由此而产生的问题是，如何确定“适度的国家干预”的范围。过度的行政许可不仅是消极的秩序维护，还可能造成对公平竞争的破坏，同时引起商主体的运营僵化、经济效益低下以及国际竞争力缺乏。加拿大著名的公司法专家布莱恩·R·柴芬斯教授就曾指出，政府干预既能提高效益又会增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由。[16]因此，合理确定国家对商主体营业资格的限制范围极为必要。

如何判断国家对营业自由的限制是否“适度”，这确实是一个难题。对此，德国联邦宪法法院1958年判决的“药房案”所确立的“三阶理论”或许可以为我们提供思路。“三阶理论”以“适当性”、“必要性”和“比例性”的阶梯，来渐次对限制营业自由的规制措施加以审查。“适当性”又称“合目的性”，即所采取的规制措施应至少有助于行政目标或任务的实现。“必要性”指为达到相同的目的，应选择最小限制、最少侵害的手段。这着重于在行政规制手段的比较与选择上，要求所选择的规制手段和规制目标相匹配，在研究被限制营业的性质、内容及被限制的程度的基础上，经过比较进行慎重决定。“比例性”又称“过度禁止原则”，旨在考察所采取的手段种类会不会对营业自由有过度的限制。在此判断中，要对相关市场的稠密程度和范围、具体规制领域的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素，进行综合把握。[17]

借鉴上述的“三阶理论”，我国对营业自由的限制主要可从如下几方面考虑：（1）基于公益理由的营业禁止，如《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条规定，禁止为了营利目的而为赌博提供条件。（2）基于对财政收入的考虑和对特殊行业的规制等理由，对个别行业实行的国家垄断经营，如烟草业、军工业。（3）基于所经营事业的特殊性和公共利益的保护，对一些行业的许可经营。这又可分为两类：一是基于公共安全和秩序而设定的许可，其功能主要是防范危险、保障安全，这种安全既包括人身财产安全，也包括经济安全，前者如医药业，后者如金融业；二是在专业技能和知识领域设定的许可，因这些“饱学之业”（learned professions）需要通过专门的知识学习和实践训练，以较高的专业水准向消费者提供特定服务，所营事业涉及广大公众利益，所以需要设定准入门槛。[18]

这里值得深入思考的是有关公用事业如电力、铁路等行业的许可经营问题。这类行业具有强烈的公益色彩，基于对社会公共利益的保护，需对其质量、价格等进行规制，但对这些领域的准入是否必须加以特许，则应区别对待。现代竞争法理论清晰地表明，如果这些公用事业涉及自然垄断行业，则应当区分网络型基础设施的建设和产品服务的提供：前者主要体现为固定的物理网络，基于成本劣加性、资本沉淀性以及公共性的考虑应当垄断经营；但是对于后者即产品的生产或服务的提供，则完全可以开展竞争。对后一领域实行特许经营，实际上造成了经营企业的垄断地位，并不利于对消费者权益的保护，[19]因而，应当持谨慎态度。

总之，基于营业自由的法律理念，除非涉及重大的公共利益，如人身财产安全、经济安全、宏观经济政策、环境保护等，不得随意将某项业务划入许可经营范围。即使在许可经营项目中，也应当严格区分一般许可经营和特殊许可经营。[20]一般许可经营通常没有数量限制，一旦申请者符合法定条件，行政机关就应当许可其营业，因而可以较好地保护商主体的营业自由，在商主体的私益与社会公众的公益之间实现平衡；而特殊许可经营因为主要涉及稀缺资源分配，通常有数量控制，行政机关一般有较大的自由裁量权，极易形成对商主体营业自由的过度干预，所以应当尽量缩小其范围。[21]因此，国家对商主体的营业自由进行适度干预时，许可经营尤其是特殊许可经营只能是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般原则。同时，在设定许可经营项目的范围时，出发点应当是对社会公众利益而非特定经营者利益的维护。[22]

四、立法选择：以营业资格的取得方式分类而切入

从国家对商主体的营业自由是否进行干预的角度出发，对于不同的经营项目，在立法上应当有着不同的营业资格取得条件和程序。

1．一般经营项目营业资格之取得

对于一般经营项目，申请人拟从事的行业无需任何部门审批，因而可以直接向工商局申请营业执照。在此，需要对商事主体的登记制度与营业执照的关系进行说明。笔者认为，商人的主体资格与营业资格应当全面分离，商事登记取得的仅是主体资格，而营业执照反映的才是营业资格，应是先有主体资格而后才有营业资格。

这里值得特别探讨的是，对于一般经营项目是否还需以“营业执照”的形式对其进行证明，即一般经营项目下“营业执照”是否还有存在之必要。有学者认为，商主体只要经过登记即能合法成立，登记本身已包含了对商主体一般经营资格和能力的认可，故应取消营业执照制度。[23]此观点实际上是一种主体资格与营业资格的“部分分离主义”，其合理性值得商榷。尽管从理论上讲，商主体在取得主体资格的同时，因无需其他的前置审批程序而可能同时具备了营业资格，登记可以兼有营业资格的证明作用，但是不能排除因其存有违法行为而被剥夺经营资格的可能，在丧失营业能力的情况下，商主体进入清算阶段，但此时其主体资格并未丧失。可见，用登记同时证明其主体资格和经营资格，难以适应现实需要。所以，“全面分离主义”的模式更具合理性，也更易为社会所接受。[24]因而，即使在一般项目下，除商事登记外，亦应取得营业资格的客观证明———营业执照。

2.一般许可经营项目营业资格之取得

当商主体拟从事的营业活动具有较大的外部性，在营业过程中，为实现利润最大化，可能将不合格产品或服务、环境污染或生态破坏等负效应留给社会，从而影响公众合法权益时，就需要为其经营活动设定必要的条件和标准；当其经营该类事业时，就需要向相关行政部门提出申请，由行政部门依法对其条件进行审核，经批准后方可从事该项营业，以此实现对公益的保护。对于一般许可经营项目需要强调两点：其一，该许可属于羁束行政行为，行政机关通常没有自由裁量权，一旦申请者符合法定条件，则应当允许其从事该类营业；其二，该类事业没有数量限制，不具有排他性，属于竞争性行业，因此，并不从实质上影响商主体的营业自由，只是为保护社会公众利益如人们的生命财产安全等，才设定了必要的条件，只要符合法定条件，商主体即可申请营业资格。

该类营业资格的取得，要求商主体在取得主体资格后，向有关主管部门如环保部门、卫生部门、消防部门等提出申请，经批准后凭批准文件再向工商局申请营业执照。至于经营过程中，卫生、环保、消防等的具体执行情况，则应由相关部门履行持续监管义务，如果发生问题，如环保不再达标、卫生不再合格等，应由相应的监管部门进行行政处罚，严重时，可以请求工商局吊销该主体的营业执照，此时，工商局应当吊销其营业执照。需要说明的是，由工商局颁发营业执照仅仅是基于便捷和成本的考虑，工商局往往进行一种形式上的管理。对于商主体经营中存在的经营资格监管问题，应当由相关主管部门进行，对于监管不力的法律责任，应由相应主管部门承担，除非工商局有过错（如其他主管部门有充分理由要求工商局吊销营业执照而工商局未吊销的，工商局应承担法律责任）。这种制度设计的合理性在于可以真正发挥专业监管的优势，同时，实现营业前置程序设置的目的，实现权力、能力、责任的衡平配置，也减轻工商局的压力（因为工商局往往不具备专业监管的能力）。目前，国家急需出台一个营业前置审批的目录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中，所涉及的营业前置审批范围不应太大，否则很可能增加设立成本，抑制投资。

3．特殊许可经营项目营业资格之获取

对于经营项目既涉及社会公共安全、公共秩序，同时又因市场容量、竞争程度、自然资源等限制，需要对营业主体数量进行限制的，则可以实行特殊许可经营制度，例如银行等金融业就是如此。在特殊许可经营下，行政机关有着较大的自由裁量权，申请者即使已满足法定条件，但基于营业主体的数量控制要求，行政机关亦有权做出不予许可的决定。对于特殊许可经营项目的营业资格之取得，应要求商主体完成主体资格登记后，先向有关主管部门或监管机构提出申请，相关部门批准其申请并颁发营业执照后，申请人才具有了该领域的营业权利能力，才可以开展经营活动。在具体的制度设计中，应当是由相关主管部门或监管机构而非工商局颁发营业执照；相应地，主体存续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况时营业执照的吊销，也是相关主管部门或监管机构的法定职权和职责。这种制度设计与目前的法律规定和实际操作有所不同。依照现行《企业经营范围登记管理规定》第5条的要求：“申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。……企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。”笔者所提出的制度设计之所以与现行规定不同，主要是基于两点考虑：一是从逻辑上看，该设计更符合法理，即体现了先有主体资格后有营业资格的立法思路；二是更加有效率和便捷。如果由工商局来颁发执照也并无不可，其程序则是申请人取得主体资格后，先向主管部门申请批文，然后再去工商局申请营业执照。但是，对这些许可行业如金融业而言，其监管主要是依靠主管部门，且一般情况下，工商局不能自主决定吊销这些企业的营业执照，而是需要依据相关主管部门的建议。在此过程中，工商局对这些许可行业营业资格是否存续的管理往往不起实质作用，因此，由相关主管部门或监管部门来进行营业执照的颁发和管理是更可行的选择。

注释:

[1]该办法规定，中关村科技园区除国家法律、法规规定应进行专项审批的经营项目外，工商行政管理机关在办理企业登记时，不再审核经营范围，企业可自主选择经营项目，开展经营活动。参见孙玉波：《中关村园区为企业登记开启“绿色通道”》，http：//it.sohu.com/20010403/file/0000，643，100006.html，2008年8月25日访问。

[2]参见童列春、商燕萍：《论公司经营范围的准确定位》，《行政与法》2006年第10期。

[3]参见王妍：《商事登记中行政权力定位的理论思考》，《北方法学》2009年第2期。

[4][美]帕特里夏·沃哈恩：《亚当·斯密及其留给现代资本主义的遗产》，夏镇平译，上海译文出版社2006年版，第64页。

[5]张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第116页。

[6][法]伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第35页。

[7]在英美法系，1989年《英国公司法》第108条规定，公司的能力不受公司章程的限制，公司行为的效力不因公司章程缺乏相应规定而受到质疑；美国《示范公司法（修订本）》第3.01条也体现了该原则。在大陆法系，1966年法国《商事公司法》第49条规定，在与第三者的关系中，经理拥有着任何情况下以公司的名义进行活动的最广泛的权利，但法律明确授予股东的权利除外。公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围的行为负责，但公司举证证明第三者已经知道或应当知道该行为超越了公司宗旨范围的情况除外，仅公布公司章程不足以构成此证据。我国台湾地区在2001年修订“公司法”时，也于第18条第（二）项增订：“公司所营事业除许可业务应载明于章程外，其余不受限制。”

[8]美国《示范公司法（修订本）》第3.01条。

[9]樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2007年版，第215页。

[10]参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第95页。

[11]钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第63页。

[12]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第369页。

[13]参见《北京工商局重新限定公司经营范围》，《经济参考报》2006年2月13日。

[14]参见折喜芳、赵颖：《商事登记制度的立法完善》，《河北法学》2005年第2期。

[15]参见余延满、冉克平、郭鸣：《企业法人目的范围外行为新探———兼评〈合同法〉第50条之规定》，载《安徽大学法律评论》2004年第4卷第2期。

[16]参见[加拿大]布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟译，法律出版社2001年版，第2-18页。

[17]参见宋华琳：《营业自由及其限制—————以药店距离限制事件为楔子》，《华东政法大学学报》2008年第2期。

[18]See Anthony Ogus，Regulation：Legal Form and Economic Theory，Oxford：Clarendon Press，1994，p.216.

[19]参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。

[20]依据行政许可法的基本原理，行政许可分为一般许可（或称普通许可）与特殊许可。一般许可是行政主体对凡符合法定条件的许可申请都予以准许，属无特殊限制的许可。特殊许可是除符合一般许可的条件外，对申请人还规定有特殊限制的许可，又称“特许”。一般许可与特许的差别反映了国家根据需要对不同事项的控制程度的不同。通常而言，一般许可是对相对人任意行使权利的一种限制，这种限制主要通过设定一定的条件来进行，凡符合条件的相对人一般都可获得许可；而特许则涉及有限的特定对象之特别的权利和资格。参见罗文燕：《行政许可制度研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第151页。

[21]一般许可没有数量限制，行政机关一般没有自由裁量权；特殊许可则主要涉及分配稀缺资源，一般有数量控制，因而行政机关一般有较大的自由裁量权。参见陈海萍主编：《行政许可法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第41页、第43页。

[22]See Carl H.Fulda，Controls of Entry into Business and Professions—A Comparative Analysis，8Tex.Int’l L.J.109，128-129，136（1973）.

[23]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第371页；樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第215页。

[24]所谓“全面分离主义”是指，将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即注册证作为其商事主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权的证明；所谓“部分分离主义”是指，企业只要经过登记即能取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国家管制项目，则应经过政府有关部门的审批，由其颁发营业许可证。