从“两权合一”走向“三权合一”

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从“两权合一”走向“三权合一”

——我国反垄断执法机关导入准司法权的理论、路径和内容

关键词: 反垄断执法机关/三权合一/两权合一/准司法权/国务院反垄断委员会

内容提要: 不少国家的反垄断执法机关具有“三权合一”的特点，同时享有行政权、准立法权和准司法权。具有准司法权的反垄断执法机关一般是委员会制的执法机关，有着专门化的审判组织和司法化的审理程序，其行政裁决具有一审判决效力，事实认定对法院有约束力。目前，我国反垄断执法机关虽然配置了准立法权，但实际上不享有准司法权，是一个“两权合一”的反垄断执法机关。而缺失准司法权不利于公正调查处理案件。当国务院反垄断委员会改造成统一行使反垄断行政执法权的主管机关以后，赋予其准司法权是非常好必要的，但还应进行相应的制度改造。

反垄断执法机关在性质上属于行政机关，因此，其拥有的权限在本质上应仅限于行政权。然而，在现代社会，不少反垄断执法机关除了享有行政权外，实际上还拥有准立法权和准司法权，呈现出“三权合一”的特点。相比准立法权而言，反垄断执法机关是否享有准司法权以及如何客观阐述准司法权的内在要求和外在效力却比较复杂。在我国学术界，虽然很多学者认识到了在反垄断执法机关中配置准司法权的重要性，但对于何为准司法权以及准司法权背后制度环境的认识一直不是十分清晰。还有些学者甚至误认为准司法权是反垄断执法机关权力配置的通常做法。实际上，准司法权的配置有着严格的标准和要求，是一种“较为奢侈的权力”。在目前的制度环境下，我国反垄断执法机关要配置准司法权有一定的难度，仍处于“两权合一”的阶段。然而，我们可以尝试在反垄断执法机关中先导入准司法因素。当国务院反垄断委员会真正改造成统一行使反垄断行政执法权的主管机关以后，走向“三权合一”，最终导入准司法权就水到渠成了，但还应进行相应的制度改造。

一、“三权合一”的反垄断执法机关

（一）从“三权分立”到“三权合一”

西方传统的三权分立理论认为，立法、行政和司法应由三个不同的机关来行使，同一机关不能同时行使立法、行政和司法三项权力，三权互不侵犯而各自独立行使。但是，随着社会的发展和国家治理的需要，三权之间的界限开始出现松动，渗透和突破时有发生，最后发展成了一种常态，出现了三权合一的行政机关。率先发生变化的是立法权，立法机关明确授权行政机关在一定范围内享有立法权。对于这种现象，美国著名学者博登海默分析：“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组合问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授权政府的行政机构，授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官”。[1]具体到反垄断法领域，由于反垄断法的专业性非常强，因此立法机关一般仅对反垄断法进行原则性规定，而将具体的实施细则和规则授权反垄断执法机关制定，这已经发展成各国的通例。对于反垄断执法机构享有的这种立法权，反垄断法学界称之为‘准立法权’，一方面与立法机关享有的立法权相区分，另一方面则是因为该执法机关享有的立法权的外延更为广泛。按照史际春教授的观点，“反垄断法领域内的“准立法权”是指反垄断执法机构可以在其履行职权的范围内制定具有法律效力的行政规则和命令的权力，也包括制订相关方针、政策、工作规程、实施细则等”。[2]

另一个引人注目的变化是行政权和司法权之间的融合和渗透。它们之间原先壁垒森严的分野正在逐步淡化，在某些中间地带出现了模糊化倾向。这种模糊化的表现形式之一就是所谓“准司法”的出现。[3]这里的“准司法”特指行政机关在调查处理案件过程中采取了大量的类似于司法的做法，具有司法的某些特征，行使了一定的司法职能，并且最终具有相当的司法效力。由于行政机关的司法活动毕竟与法院有所不同，因此人们通常将这种行政机关从事的司法活动称为“准司法”，享有的权力称为“准司法权”。对于介于传统行政权和司法权之间的“准司法权”的出现，学者们分别从行政权扩张和司法权委任两个角度进行了解释。马克斯．韦伯说过：“当日益专业化的行政管理需求促使行政权不断扩张的同时，人们发现通过行政机关从事类似于司法权的活动可以更好地适应‘现代经济对行政系统最大限度的快速、准确、严格和持续性的要求’。”[4]准司法权最初源于美国。美国国会为什么授予行政机关司法权力呢？国会授予行政机关司法权同国会授予行政机关立法权一样，处于现代行政的需要和实质上的理由。现代行政日趋专门化，解决行政上的争端不仅需要法律知识，而且需要行政事项的专门知识，法官缺乏行政方面的专门知识，法官的心理状态也缺乏解决行政问题所需要的开拓和进取精神。[5]除此以外，我们认为还可以从权力制衡角度解释准司法权存在的价值。在专业领域，实践中司法机关一般会尊重行政机关对事实的认定，这已经成为不争的事实。在这种情况下，如果不对行政机关调查处理案件的过程进行适当的制约，不仅会导致权力的滥用、损害行政相对人的利益，而且还可能给司法权的行使带来负面影响。赋予行政机关准司法权可以在内部构造一个制衡机制，在提供当事人抗辩机会的同时约束执法机关的不当行为，促使行政机关公开、公正、公平处理案件。

（二）反垄断执法机关享有准司法权正成为一种潮流

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第一个获得准司法权的是美国州际商业委员会，后来联邦贸易委员承继了美国州际商业委员会的所有职能，也当然享有了准司法权。由于联邦贸易委员会是美国反托拉斯法的主要执法机关之一，因此我们完全可以说准司法权在反垄断执法中的应用历史最为久远，也最具典型意义。在反垄断法领域，第二个公认的享有准司法权的是日本公正交易委员会，该委员会是二战后以美国联邦贸易委员会为模版创设的。在很长一段时间内，具有准司法权的反垄断执法机关并不多见，不像准立法权一样被广泛认同，完全可以说是少数派，以至于有学者认为，反垄断执法机关中，具有准司法权的只有美国的联邦贸易委员会和日本的公正交易委员会。[6]这种情况在20世纪80年代以后发生了显著的变化。有越来越多的国家开始关注反垄断执法机关的准司法权配置问题并付诸行动。在享有准立法权、行政执法权的同时，拥有准司法权正在成为当今竞争主管机关实施机制改革的一种潮流。以法国为例，其竞争委员会原来仅是咨询机关，但1986年修法之后，在扩大咨询功能的同时，该委员会获得了裁判集体限制竞争行为的准司法权。同样的，包括日本、巴西、印度、南非、墨西哥、越南、保加利亚等十余个国家的竞争主管机关都拥有准司法权。[7]这种权力配置可以保证反垄断执法的有效性，也是应对复杂性经济问题所必需的。[8]赋予反垄断执法机关准司法权的合理性在于对效率和公正的双重追求。[9]相比纯行政性的执法机构而言，准司法性的执法机构的地位更高，独立性更强，有利于独立依照反垄断法作出裁决。[10]日本的实践也表明，准司法权的存在和运用，不仅可以使公正交易委员会能够有效地处置违法行为、维护正常的市场竞争秩序，而且，也从法律上约束了公正交易委员会的行政执法行为，使其必须按照法定的程序履行自己的职责，使其执法过程变得相对公开和透明化，并处于公众的监督之下，进而促进其行政执法活动尽可能地做到公平和公正。[11]

然而，非常遗憾的是，虽然很多学者认为反垄断执法机构应该配置准司法权，不少国家也认识到了配置准司法权的重要性，但人们对准司法权核心问题的认识一直有些偏差，这直接影响到了该制度效用的发挥。因此，相比准立法权而言，准司法权的研究更加紧迫和必要，以下我们从准司法权的内在要求和外在效力两个方面加以充分阐释。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、准司法权的内在要求

（一）委员会制的执法机关

行政执法机关依决策权限归属而区分为首长制、合议制。后者又称委员制或委员会制，指具有外部效力之决策或决定必须由委员会以合议方式为之，而非行政首长个人所能决定。[12]典型的享有准司法权的反垄断执法机关往往都是以委员会制而非以首长制的形式出现的。由于准司法职能本身所具有的类司法性，决定了承担准司法职能的机构采用委员会制更加契合该类司法属性。[13]日本著名学者根岸哲、舟田正之认为：“禁止垄断法必须依据有关法律及经济的高度专业的技术知识来运行，如果期待公正交易委员会发挥其专门技术性作用的话，那么就需要脱离政治党派独立地行使其职权。并且，为确保专门技术的法律运用，将禁止垄断法的运行行政机关委任公正交易委员会这样的合议制行政机关来担任，这也正是赋予其行使职权的独立性之根据。因为，如果是在内阁总理大臣、总务大臣的指挥命令下运行禁止垄断法，那么，还是独任制的行政机关有效率且适宜的”。[14]独立地位可以说是司法机关存在的生命线，对于享有准司法权的执法机关而言，若不具有独立性质，其准司法可以想象将很难得到有效的发挥。[15]为了确保委员会制反垄断执法机关的独立性，各国反垄断法从法律地位、任职资格和身份保障三个方面进行了明确规定，构建了较为严密的保护体系。例如，日本反垄断法规定：公正交易委员会的主席及委员独立行使职权；主席及委员应年满35周岁，4是法律或经济方面的专家；在任职期间，除受到破产宣告、受到惩戒免职处分、受一定的刑事处分、以及因健康原因不能执行职务而由公平交易委员会作出决定的等情形之外，不能在任期内违背其意愿而将其罢免。巴西反垄断法规定：其执法机构经济防卫管理委员会是联邦独立机构；委员会理事会由主席和6名成员组成，由选自30岁以上具有法律或经济知识且名誉无瑕疵，经参议院批准巴西总统任命的人员担任；委员会的主席或者理事会成员仅在一些特殊情况下才可以被免职。美国的联邦贸易委员会是依据《联邦贸易委员会法》第1条设立的独立管制委员会，最大的特点是具有超然的独立性，其委员系由总统提名并经参议院同意后任命，总统仅于委员不能胜任、懈怠或违反职务时，始可将委员免职。[16]

（二）专门化的审判组织

在具体执法过程中，享有准司法权的反垄断执法机关通常在其内部设有专门的审判组织审理反垄断案件。从各国的实际运作情况来看主要有三种模式：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是美国模式，其在联邦贸易委员会内设置了行政法官室，由一群行政法官组成，设主席一人，负责指定各行政法官办理个别案件，其职责主要在依行政程序法、委员会议之决议、政策指示及实务规范，处理准司法程序之审讯及裁决工作，如主持证人宣誓、裁定各种申请或异议、签发传票传唤证人调查法律事实之工作。[17]这种行政法官在生活和编制上属于联邦贸易委员会，但在任命、工资、任职方面，不受所在机关控制，而受文官事务委员会的控制。这些规定的目的在于保障行政法官能独立行使职权，不受所在机关的压力。[18]第二种是日本模式，其在公正交易委员会内设立了审判部。在日本的审判程序中，案件的审理者由公正交易委员会或其所指定的审判官担任。为了保障行政处罚的正当性，改变原《禁止垄断法》行政处罚程序中“球员兼裁判，追诉与裁决功能不分的做法”，1952年日本修订《禁止垄断法》时增设了“审判官”一职。随后，公正交易委员会在事务总局（秘书处）下设立了“审判部”，设置审判官5人，独立于其他事务单位。2006年日本修订《禁止垄断法》时，将审判官人员增加至7人。[19]审判官所属的审判部于组织定位上，虽设置于事务总局下，但于其审判程序的职权行使上，不仅不受事务总局长的指挥监督，也不受委员会的指挥监督，赋予其类似法官的独立地位。近年来，为提升审判官的程序指挥品质，有不少律师或法官进入或借调至公平交易委员会，担任审判官职务，强化其程序进行之法律专业与正当性。[20]第三种是印度模式，其在竞争委员会内设有专门的委员会法庭。印度《竞争法》第22条规定，委员会的司法管辖权、权力和职权由其法庭行使。每个法庭应当由不少于2名成员组成，其中至少有1名司法成员。这里的司法成员指现任、曾任或者有资格胜任高等法院法官的成员。

（三）司法化的审理程序

司法化的审理程序是指从程序启动、答辩、证据调查、辩论到最后决定作出的整个执法过程中大量借鉴了法院的审判程序。在准司法制度的运作过程中，法庭式的审理可谓最能体现其司法“外壳”的特征。[21]司法化的审理摒弃了以往行政机关“自上而下”的纠问式的两面关系执法方式，转而采用一种使执法者和执法对象之间地位更加平等的对审式的三面关系执法方式，即执法机关不再是单纯的具有优势地位的执法者，而是也在一定程度上担负了裁判者的角色，在执法过程中执法对象或者利益相关者能够更加充分地参与进来，使执法过程更加透明。为了实施这种对审式的审理构造，各国均明确规定了类似于司法程序的法庭规则和证据规则，赋予当事人提出主张、举证、质证、查阅文件、申请回避等诉讼权利，从而一方面对违法行为人提供了充分的程序保障，另一方面也更加保障了准司法活动的公正性。[22]以美国为例，如果委员会认为违反反垄断法的情形确已存在，委员会就要正式提出诉讼。起诉工作由竞争局负责，接着，行政法官要对案件进行审理，其审理方式与联邦法院的做法大致相同。经过审理，行政法官要对案件作出初步的书面判决，并将判决和事实及法律依据上报到委员会。[23]日本公正交易委员会的审判程序以美国联邦贸易委员会的审判程序为基础。从违反竞争法案件的行政程序整体来看，可以将该程序视为与地方法院相同的程序。在审判过程中采当事人原则主义，同时采用“事实审理型”征询意见的方法。审判程序在原则上依据民事诉讼程序。[24]审判程序之进行，首先由公正交易委员会指派的审查官陈述系争事实内容，再由受审人陈述意见。之后，进行调查证据，证据调查完毕，由审查官对于系争事实及法律适用陈述意见，再由被审人作最后陈述而终结。审判官在审判程序终结后30日内，须作成审决案提交于委员会。[25]

三、准司法权的外在效力

（一）行政裁决具有一审判决效力

美国、日本和法国等国家享有准司法权的反垄断执法机关经过类似法院审理程序后所作出的行政裁决具有相当于法院一审判决的效力。在这些国家，反垄断执法机关具有了免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院的法律地位。不服行政裁决的当事人只能以上诉的方式向高级别的法院要求司法审查。这是其外在效力的最直接表现。美国《联邦贸易委员会法》第5（C）条规定，当事人可以向居住地、营业地或行为实施地的美国上诉法院提起诉讼，以废除委员会的行政裁决。美国在设立联邦贸易委员会时，认为“鉴于专业和人力之考量，故以联邦贸易委员会取代免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院”。[26]而且这些行政裁决是经行政法官审理后做出的。行政法官对案件的事实问题和法律问题大都已经澄清，没有必要再由地区法院审理，上诉法院可以根据行政法官的裁决做出判决。[27]日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第85条规定，当事人对公正交易委员会的决定不服可以向东京高等法院提起上诉，要求取消该行政裁决。日本东京高等法院在东芝化学案判决中明确指出，公正交易委员会的审判程序作为东京高等法院的前审程序，与地方法院的机能相同。[28]因此，事实上具有和一审裁判相同的职能。[29]法国《商法典》第四篇“定价自由和竞争”第L464－7条规定，对竞争委员会依据第L464－1条作出的决定，案件当事人或政府官员可以在其公布之日起10日内向巴黎上诉法院提起上诉，请求司法复审或撤销决定。法院应在收到上诉之日起1个月内作出判决。实践中，承担这种行政裁决司法复审功能的上诉法院有三种模式，一是普通的上诉法院，例如美国；二是普通的上诉法院中设有专门的反垄断合议庭，例如日本就在东京高等法院设立了专门的合议庭；三是成立竞争上诉法院，例如南非。我们认为，从反垄断案件处理的专业性角度考虑，日本和南非的经验值得学习，也是未来发展的一种趋向。（二）事实认定对法院有约束力按照美国、日本的法律规定，其享有准司法权的反垄断执法机关在行政裁决中认定的事实，当有实质证据证明时，对于法院具有约束力。即该执法机关享有专属的事实认定权，法院应尊重执法机关的事实认定，这是其外在效力的最深入表现。美国《联邦贸易委员会法》第5（C）条规定，在联邦上诉法院审查时，委员会发现的事实经证据证实的，即为确定。这在美国被称为“实质证据法则”（Standard evidence rule），是美国判例法基于行政委员会之专门性及技术性而形成的。[30]因为行政机关具有专门知识和经验，对争论的事实的证明具有判断力量。法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。行政机关对事实的裁定，只要符合任何一个合理的标准，即认为有实质性的证据支持，即使法院不同意行政机关的判断，也必须尊重行政机关的权限。[31]一般来说，法院须接受委员会对事实的认定，只要从整体上看，案卷中有充分的证据能够支持这些认定。[32]在许多案件中，很难使联邦法院逆转联邦贸易委员会的事实调查，毕竟国会设置联邦贸易委员会的目的就是事实调查者。在实践中，联邦贸易委员会的调查结论总是被法院认可的。[33]日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第80条也规定，依第77条第1款提起的取消诉讼中，公正交易委员会认定的事实有实质性证据证明其属实的，该事实对法院具有约束力。是否构成前款规定的实质性证据，由法院认定。很显然，该条规定源自美国，乃系基于尊重日本公正交易委员会所为之判断具有专业性所为立法。[34]根据实质证据法则的规定，法院对于公正交易委员会认定的事实，并非以独自的立场重新进行认定，而仅对从在裁判中调查获取的证据出发对有关事实进行的认定是否合理进行审查。当存在实质性证据时，则受裁决中公正交易委员会所认定事实的约束。这样便赋予了公正交易委员会认定事实的专权。[35]至于实质性证据的有无，只要证据是在有理性的人能对事实作出判断的范围内，就可以认为是有实质性的证据。[36]由于实质性证据法则实际上已经将一部分的司法权限，从司法部门移转到公正交易委员会，因此若欲要求法院接受公正交易委员会之事实认定的判断，就必须其认定程序履行过准司法的程序，方可得到法院的肯定；若仅以一般行政程序方式，进行事实认定，则法院对其尊重就必须相当保留。[37]

四、我国反垄断执法机关应导入准司法权

（一）“两权合一”的我国反垄断执法机关

在现代社会，行政机关配置准立法权已成为常态，而准司法权的配置由于其标准高、要求严，因此并没有成为普遍性的做法。我国反垄断执法机关享有行政权是毋庸置疑的，但是否享有准立法权在反垄断法中则没有明确涉及。根据反垄断法的规定，我国反垄断执法机关的层级是比较高的，是国务院直属的部委。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”。由此，我们认为反垄断执法机关享有立法权是可以确定的，反垄断法没有必要重复规定。自反垄断法制定以来，三个执法机关在立法方面的贡献是有目共睹的。国家发改委制定了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，国家工商总局制定了《禁止垄断协议行为的规定》、《禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》、《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《制止滥用行政权力排除限制竞争行为程序规定》，商务部制定了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》、《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》、《关于经营者集中申报指导意见》和《经营者集中反垄断审查办事指南》，商务部还会同国务院有关部门颁布了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。这些规定、办法、指南的出台，一方面方便了相关执法机构调查处理案件，另一方面也向我们展示了它们行使准立法权的形式和范围。

至于是否配置准司法权，我国反垄断法没有这方面的明确规定。在反垄断法制定之前，学者们普遍呼吁反垄断执法机关应该享有准司法权，并且不少学者将准司法权认定为反垄断执法机关权力配置的通常做法。这实际上是一种误解。更为重要的是，学者们对何为准司法权的认识存在较大的分歧，例如，有学者认为，反垄断执法机构的准司法权，即反垄断法赋予反垄断法执法机构所享有的依法对违法者施加行政制裁措施的权力；[38]另有学者认为，准司法权，即对具体的违法案件进行审理和裁判的权力，又称行政裁决权；[39]还有的学者则认为，准司法权是反垄断执法机关拥有的非常权力，包括审理权、复议权和刑事指控专属移送权。[40]我们认为，准司法权应该是指行政机关在调查处理案件过程中，在专门化审判组织主持下，采取了司法化的审理程序，进而作出的行政裁决具有一审法院判决效果的权力。上述免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、二种观点对准司法权的认识太过狭窄，而第三种观点又太过宽泛。我国反垄断执法机关均为传统的纯粹行政机关，既没有专门化的审判组织，也没有采取司法化的审理程序，所作出的裁决更没有一审判决效力，因此根本不存在准司法权产生和行使的土壤。如果一定要赋予反垄断执法机关准司法权，那么就必须改革我国现行的行政管理体制，同时也要进行相应的法律变革，而这种全面的革新在短期内不可能一蹴而就的。据此，我们的结论是，就目前而言，我国反垄断执法机关只是一个“两权合一”的反垄断执法机关，它仅享有行政执法权和准立法权，但并不享有准司法权。

（二）缺失准司法权不利于公正调查处理案件

现代国家在某种程度来说是一个行政国家，不仅行政机构繁多，而且行政权迅速膨胀。在这种情况下，必须要对行政机关的权力行使进行适当的控制。在外部，法院的司法审查可以纠正行政机关的不当行为；在内部，各国通过正当法律程序加以控制。行政听证是正当法律程序的主要内容。当行政机关的决定对当事人有不利的影响时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。[41]通过行政听证，可以防止行政权独断专横，保障公民的合法权益。[42]在我国，1996年的《行政处罚法》首次规定了听证制度。在没有设立行政听证之前，我国大部分行政裁决都是在调查之后直接做出的，再加上行政复议和行政诉讼本身的局限性，无论是其过程还是结果都广受批评，要想行政机关公正行使行政权力谈何容易。即使在法律规定了行政听证制度之后，在执行过程中仍存在不少问题。首先，我国行政听证的适用面不是很广泛；第二，在行政听证过程中，不少听证主持人就是案件的调查人，“既是裁判员又是运动员”，很难做到客观公正。即使有些行政机关规定所在单位的法制工作人员担任主持人，但其专业水准和独立性均不符合要求。第三，行政听证形式化比较严重，当事人的合法权益没有得到应有的尊重。我国反垄断法没有规定准司法权，由于这些执法机关是行政机关，因此在反垄断案件调查处理过程中很有可能会应用听证程序。但在目前的环境下，我国的行政听证是很难适应反垄断法对专业性和独立性的要求的，公正调查处理案件无法得到有效保障。现代行政听证来源于法院的司法听证，是行政司法化的表现形式之一。具有准司法权行政机关的行政听证和不具有准司法权行政机关的行政听证一个很大的区别在于：有准司法权的行政听证的主持人的专业性、独立性和审理程序的司法化程度方面要求更高、更严，对当事人的权益更有保障。因此，缺少准司法权体制下的行政听证不利于公正调查处理案件。

（三）走向“三权合一”：我国反垄断执法机关导入准司法权的路径和内容

我们认为，导入准司法权不仅可以确保公正调查处理案件，而且可以提高反垄断执法机关的独立性和权威性。我国三个反垄断执法机关国家发改委、商务部和国家工商总局均是首长制的行政机关，在一定程度上来说与准司法权是不相吻合的。但这并不意味着我们就可以毫无作为，一直等到行政体制改革全部到位后再加以解决。在实践中，有些行政机关为导入准司法权做了一些准备和铺垫工作。2010年12月28日，中国证监会主席尚福林向最高人民法院、北京市免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院首批委派的两名高级法官颁发了聘书，自即日起，两名法官到中国证监会挂职担任行政处罚委委员。证监会有关部门负责人表示，“我们考察发现，美国证交会把稽查部门调查完的案件交由内部的行政法官审理，法国金融监管局行政处罚委中引入法国最高法院和最高行政法院的四名法官参与案件的审理处罚，这些制度安排对市场监管权威和公信的建立和维系起到了重要作用。要突破我们证券稽查执法工作的难点，应借鉴世界上成熟市场执法体制的成功经验，引入司法或准司法要素，以确保案件查处的专业化和权威性。”[43]证监会这种引入外部法官参与证券执法的试点工作是值得肯定的，可以为将来最终导入准司法权积累宝贵的经验教训。

在反垄断法颁布后，我国三个反垄断执法机关为了做好反垄断工作，相继对原先实际负责反垄断执法工作的内设机构进行了调整和重组。2008年7月，国家工商总局在改建公平交易局基础上新设了“反垄断与反不正当竞争执法局”。2008年8月，商务部正式设立反垄断局。2011年7月，国家发改委将价格监督检查司更名为价格监督检查与反垄断局。这种在行政机关内部设立反垄断执法机构的做法与德国目前的反垄断执法体制在形式上非常相近，德国反垄断执法机关——联邦卡特尔局隶属于联邦经济及劳工部。虽然同为内设执法机关，但无论是独立性还是权威性我国与德国还有着很大的差距。德国反限制竞争法第52条不仅明确将其规定为独立的联邦高级机关，而且还通过引入具有准司法性的决议小组强化了其独立性和权威性。按照法律规定，联邦卡特尔局所为之裁决，应由各裁决小组作成。裁决小组由一位主席及两位陪席所组成。裁决小组之主席及陪席为终身职公务员，其并须具备法官或高等行政官之资格。[44]该裁决小组是一个具有准司法性的组织，具有较高独立性，联邦卡特尔局局长不能干预其调查处理具体案件。这种制度设计可以保证裁决经过司法程序而作出，值得我国借鉴。

就目前的法律环境而言，在三个反垄断执法机关中导入准司法因素或许是最为可行的选择。其具体路径既可以是仿照证监会的做法引入外部法官参与案件的裁决，还可以是参照德国的做法根据产业的不同设置若干个裁决小组，要求这些裁决小组依司法程序独立作出裁决。我国反垄断法还设置了国务院反垄断委员会。虽然该机构仅负责“组织、协调、立法”等工作，并不具有具体的执法权，但已经为将来反垄断执法机构的进一步改革预留了空间。我们可以考虑将现有部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，从而将该委员会改造成一个统一的执法机构。[45]当国务院反垄断委员会真正改造成统一行使反垄断行政执法权的主管机关以后，导入准司法权就水到渠成了。赋予国务院反垄断委员会准司法权就意味着对目前行政体制和司法体制的重大突破。我们认为，这种突破是必要的。当一个反垄断执法机关独享行政执法权后，意味着其拥有的执法资源和执法权力都是非常强大的，引入准司法权可以督促执法过程的公开和公正，保障执法的透明度。在准司法权的体制下，行政相对人有充分表达意见的自由和抗辩的机会，有利于执法机关发现事实的真相，从而有利于作出令人信服的行政裁决。因此，一旦国务院反垄断委员会统一行使反垄断行政执法权后，给其配置准司法权是非常必要的。

至于该如何配置准司法权？我们认为应该从准司法权的内在要求和外在效力两个方面加以把握。在内在要求方面，行使准司法权的机关一般是委员会制的行政机关而且该机关内部往往设置了专门化的审理组织，采取了司法化的审理程序。我国的国务院反垄断委员会已经有了委员会制的形式，但仅有形式是不够的。从现有的国务院反垄断委员会组成情况来看，均为省部级以上的领导，没有一个是人们所期待的法律或经济专家。这种人员结构如果不加以调整显然是不适合行使准司法权的。享有准司法权的国务院反垄断委员会应该是一个合议制的执法机关，由法律或经济方面的专家所组成，主席和委员应独立行使职权并且身份受到法律的保护。在委员会内部，要设立一个专门的、职业化的审理组织。该审理组织的成员应该是现在或曾经在高级法院任职的法官或者是有着多年执业经验的优秀律师。委员会还应制定司法化的审理程序，按照准司法程序进行审理。上述要件缺一不可。如果国务院反垄断委员会徒有“委员会制”的虚表，而没有成立专门化的审理组织，也没有采取司法化的审理程序，我们就不能称其为享有准司法权的反垄断执法机构。例如，对于我国台湾地区的公平交易委员会，学者们普遍认为不具有准司法权，主要原因在于台湾“公平交易法”没有审理程序的规定，也没有准用司法审判之民事或刑事诉讼程序。而自行订定之会议规则及业务单位处理案件之程序更混淆司法审、检分离之精神，此种自行发动调查，轮值之审查委员介入案件之调查，却又在“委员会议”扮演审理之委员角色，完全背离司法独立之本质，实难以承认“公平会”具有准司法权。[46]准司法权的外在效力与内在要求密切相关，当一个反垄断执法机关满足了内在要求后，其行政裁决就具有了一审的判决效力，而且事实认定对法院具有约束力。在我国目前的体制下，法律没有规定行政机关的裁决具有一审判决的效力，而且法院在审理行政诉讼案件时，既要进行法律审，也要进行事实审。究其原因，与我国行政机关准司法权的缺失、程序要求不高、专业性不够有着很大的关联。因此，如果我们将国务院反垄断委员会定位为具有准司法权的执法机关，同时严格按照准司法权的内在要求去加以构造，那么承认其行政裁决具有一审判决效力是完全可以的，法院在司法审查时也应该尊重其对事实的认定，即国务院反垄断委员会行政裁决中认定的事实当有实质证据证明时，对法院具有约束力。

注释:

[1]〔美〕博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第420页。

[2]史际春等：《反垄断法理解与适用》，中国法制出版社2007年版，第276页。

[3]参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第112页。

[4]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第351页。转引自时建中、陈鸣：《反垄断法中的准司法制度构造》，载《东方法学》2008年第3期。

[5]参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第309页。

[6]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第62页。

[7]参见时建中主编：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，序言第4页。

[8]参见盛杰民：《中国反垄断执法机制探析》，载王晓晔主编：《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社2007年版。

[9]参见刘继峰：《竞争法原理》，中国政法大学出版社2007年版，第74页。

[10]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第231页。

[11]参见王为农、叶通明：《日本公正交易委员会：机构、权限与特性》，载《财经问题研究》2004年第1期。