关键词：股东代表诉讼；原告制度
我国公司法鉴于有限责任公司和股份有限公司之别，对股东代表诉讼之原告资格的对待具有“二元结构”的特性。就有限责任公司公司而言，原告只有具有股东之身份即可为代表诉讼之适格原告，而没有其他限制性条件；而股份有限公司代表诉讼之原告资格则有持股比例、期限上的规定。两种不同的标准是基于不同类型公司及代表诉讼之价值判断等综合性因素而建立的。然而，正是由于我国目前的股东代表诉讼在立法上的确认时间并不长，以及立法本身的不完善，致使实践中的代表诉讼案例特别少，特别是针对股份有限公司而提起的诉讼。因此，笔者认为，目前，立法者设置适格代表诉讼之原告股东时不应设置过多门槛，对有限责任公司提起代表的原告股东不作限制是合理可行的，但对股份有限公司的限制设置则须进一步完善。
首先，持股数量、比例不宜过高。我国公司法规定，股份有限公司代表诉讼之适格原告股东的持股比例为1%。然而，这种统一化的标准不能满足现代化的市场经济要求。股份有限公司有上市与非上市之别，二者之间的股份数额相差甚大，上市公司的股份数额通常非常大，即使只有1%的限制，对绝大多数股东而言都是难以越过的鸿沟。例如，根据2007年6月底的数据统计54，联通公司总股本为211亿多，其第二至第十大股东均是流通股股东，为各证券投资基金，其中第二大股东持股8500万，仅占股本的0.40%；宝钢公司总股本为175亿多，其第二至第十大股东也都是流通股股东，为各证券投资基金，其第二大股东持股也仅占股本的0.63%。[1]若严格按照法律规定的1%来执行，将会使一大批中小规定丧失代表诉讼的权利。基于此，笔者认为，在重新设计原告股东持股比例限制时，应当考虑目前社会投资者平均的持股份额，适当降低持股比例的限制，让大多数投资者具有代表诉讼的资格。具体而言，可以借鉴法国、韩国的做法，将股份有限公司分进行非上市公司与上市公司的区分，分别设计适当的持股比例。非上市公司实行比例与数量相结合的做法，对公司股份数额不大的非上市公司可以规定1%的比例限制，而对较大或巨大股份数额的非上市公司应当规定享有一定数额即可。至于应当为多大数额，这须从我国目前的具体经济环境考虑，笔者认为50万为宜。也就是说，当非上市公司股份总额在500万以下实行1%的制度，超过这个数额则只须享有公司股份50万即可享有代表诉讼权。对上市公司而言，可以从三种角度进行考虑，一是固定比例；二是固定数额；三是动态比例。笔者认为，可以借鉴法国公司法的规定，实行以公司资本的大小实行逐额递减的做法。即动态比例原则。但仍需考虑固定数额。鉴于我国《证券法》对上市公司股本的要求为5000万，因此，可以考虑5000万以下实行与非上市公司一样的规则，超过这个数额，可以从1‰开始，随着股本的增加，实行逐额递减的做法。当然，这些比例、数额并不仅限于单个股东，而是单个股东或数个股东的累积。同时，从鼓励股东代表诉讼和保护中小股东的权益角度出发，还可以在此基础上，确立一些例外规则，例如，股东在持股比例、数额上无法满足这些条件时，可以要求其提供适当的担保，从而使他们的代表诉讼权得到切实的保护。
其次，持股期限不宜过长，且须加以明确化。股份有限公司特别是上市公司的流通股股东，买卖股票的目的很简单，只是为了能从股市的差价中获取利益，因此，对他们而言，持有股票的时间一般不会很长。如果将适格原告限制于那些持股很长时间的股东，则会将很多股东排除在代表诉讼之外，不利于中小股东利益的保护。因此，股东持股的期限不宜过长。就我国而言，180日的连续持股期限不仅可以使股东就持股前的侵害公司权益的行为追究法律责任，而且可以防止那些短线交易、追涨杀跌的投机股东进行恶意诉，从而为公司的正常经营活动提供良好的氛围，使董事、经理以及高级管理人员免于应付繁多的诉讼，专注于公司事务的管理。然而，笔者认为，这个持股期限似乎可以更短一些。同时，公司法对180的起算时间似乎不是很明确，在司法实践过程中造成各级法院对期限的不同理解，甚至产生了不同的判决。对此，如何理解180日的连续持股时间呢？笔者认为，应当从《公司法》的法条本身出发，结合法律解释之“文义解释”之方法，180日之意应为，从股东向董事会、监事会提交书面请求之日起向前推算180日内连续持股股份有限公司股票。因此，持股期限的合理推算起点为向公司机关提交书面申请之日。而且，《公司法》并没有要求原告必须在所指控的侵权行为发生或被公开披露时持有公司股份，也就是说，股东可以对获得股东身份前以及维持股东身份期间内的所有的侵权行为提起代表诉讼。当然，当公司成立还未达到180日时，或不立即提起诉讼将会导致无法弥补损失时，股东持股期限并不受此限制。对于“连续持股”的理解，笔者认为，可以借鉴美国的做法，对于诸如公司合并、收购等法律原因而致使股东不享有原有公司之股权的，法律应当认定合并后存续公司的股东的原告地位不受影响，即持股仍具有“连续性”。同样，自然人股东死亡后其合法的继承人、受遗赠人、应离婚获得对方名下的股份以及法人股东终止后其权利继承者，应当按照财产发生转移前的持有人原有取得或受让股份的期间来计算持股期限。也就说，这些权利继受者在继承财产性权利的同时，也继承了一定的身份权利。且若适格股东在提起代表诉讼后死亡或消灭后，根据我国最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第44条的规定，股东的继承人或概括承继人可以继续进行代表诉讼。至于股东在起诉后是否仍须具有股东身份的问题，笔者则认为，在代表诉讼的整个过程，股东需要继续维持股东身份。如果在诉讼期间原告丧失股东身份，则意味着其将与诉讼的结果没有任何利益关系，换言之，作为当事人的基础已经不复存在，法院、公司以及其他股东有理由相信，诉讼的继续进行无疑将会给公司利益带来巨大的损害，因此，代表诉讼需要终结，除非有符合法定条件的其他股东作为原告来继受。
最后，原告股东之主观善意不可或缺。我国公司法并未将原告的主观善意作为适格原告的条件，即股东是否应该公正、充分地代表公司和其他股东利益并不是适格原告的必要条件。立法上的未规定虽然在很大程度上鼓励了代表诉讼的发生，但是非常不利于对恶意代表诉讼的限制。股东的主观善意要求股东在提起诉讼时，其考虑的唯一因素应该为公司的利益，而非谋取个人私利。如上所言，股东代表诉讼的结果会对公司及其他股东的直接利益产生重大影响，一旦诉讼有了最终判决，公司及其他股东便不能再就同一事项提起诉讼。若原告股东滥用代表诉讼的权利，只为个人私利，而不顾公司利益及其他股东利益，无疑将会扰乱公司的正常运营，最终会损害公司的整体利益。美国、日本等国家已经采用不同的立法模式对股东的主观善意原则做了规定。因此，笔者认为，我国应在公司法明确规定股东应公正、充分地代表公司利益才可提起诉讼。然而，这种“善意”原则本身为一种主观上的动机判断，由于社会现象的复杂化，主体对同一事物不可能达到完全一致的看法，因此，对于主观的善意判断也是因人而异的。美国采取的是立法上的原则性规定，司法上的法官具体裁量；日本采取的是立法上的列举规定，只需法官的适用。我国该如何加以规制呢？笔者认为，鉴于我国是实行成文法的国家，因此，可借鉴日本的立法模式，在立法上明确规定原告在主观上须具有善意，并可以列举的形式规定不符合善意原则的典型情形。“参加、批准或默许所诉不正当行为的股东不得提起代表诉讼，因为，此种股东与其说是原告，不如说是实质的被告，允许此种股东提起代表诉讼，既有悖诚实信用原则，亦难保证此种股东能公正而充分地代表公司的其他股东人和公司的利益。”[2]然而，法院在具体的司法实践中对于法律未明确规定的情形，可以在善意原则应有之义下，对那些诸如原告与被告因存在重大利害关系而在诉讼过程中串通和解或进行诉讼欺诈、或者原告与公司存在利益冲突关系而求得不当目的之恶意诉讼时可以直接驳回起诉。也就说，我国在应当吸取美国、日本立法之精华，在立法明确规定善意原则以及列举不符合善意原则的情形的同时，可以赋予法院根据个案具体情况进行判断的权力，当然，法院的判断权须在法律无明确规定时才可行使。
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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]参见“光大证券分析系统”2007年6月30日数据统计。
[2]刘俊海：《公司法》，中国法制出版社2008年第1版，第387页。
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