社会公共利益与合同效力

公共利益几乎充斥于所有的法学领域。在民法上，我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”该条在民法领域具有普遍的适用性，可以适用于所有的民法部门。如在合同法上，违反公共利益的合同将被宣告无效；物权法中国家的征收征用，其合理性仅限于出于公共利益的需要；在知识产权领域，不论是著作权法、专利法还是商标法，均含有权利限制的内容，其正当性即源于公共利益的考量；在侵权法领域，在德国法上，有“故意以背于善良风俗方式加害于他人”的一般侵权类型；在民事主体领域，公益法人与商主体在设立依据、管理机关、责任能力等方面均存在一定的区别；即便是商主体，如公司，现代公司法理论也认为其除了以营利为目的外，还负有社会责任。除实体法外，对公共利益的追求，使得公益诉讼成为当前诉讼法研究的一大热点。本文主要以合同法中的损害社会公共利益无效规则为研究对象，围绕《合同法》第52条第4项的规定展开。

一、社会公共利益对合同效力的影响

（一）社会公共利益的内涵

我国《合同法》关于社会公共利益的规定基本沿袭了《民法通则》的做法。我国学者普遍认为，我国合同法上的“社会公共利益”相当于法、德、日民法上的“公序良俗”概念。较之于公序良俗，“社会公共利益”概念的不足之处在于，其字面含义很容易使人望文生义地认为国家利益不属于社会公共利益，个人利益与社会公共利益是对立的，不如公序良俗既高度概括又简单明了。为避免社会公共利益观念所带来的不必要的混淆，本文也倾向于认为公序良俗观念更为合理。为行文的方便，后文将“（社会）公共利益”与“公序良俗”同义使用。

与公序良俗等义使用的社会公共利益包括“公序”、“良俗”两个方面的内容。公序指的是内在于一国法律秩序的原则和精神，法律是国家的意志的体现，同时也是占统治地位的社会共同利益的体现，国家利益与社会公共利益往往具有同一性，因此，公序既代表国家利益，同时也代表社会公共利益。换言之，国家利益和社会公共利益都可以归结为公序。良俗指的是社会一般的道德观念，但不是所有的道德观念都是良俗，只有其中维护社会存在和发展的最低限度的伦理道德标准，才是此处所谓的良俗。[1]当然，法律与道德并不易区分，除了纯粹技术性的法律，绝大多数法律都有其道德基础。只不过，较之于道德规范本身，法律对道德的要求相对较低，所以才有了“法律是最低限度的道德”的提法。以被认为属于典型的善良风俗内容的非法同居协议为例，既可以从其违反了性道德，从而构成违反善良风俗；也可以认为其违反了夫妻双方具有的同居法律义务，从而认为违反了法律义务。正如梅迪库斯所指出的，《德国民法典》第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调，因为该条所称的善良风俗，“只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那部分”。[2]公序是内在于法律秩序的基本原则和精神，是对法律规则的补充，在法制成熟或相对成熟的国家，具有法律意义的道德已被“公序”概念所涵盖，因此，确实没必要也不可能严格区分公序与良俗。事实上，公序和良俗的衡量标准最终都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中往往也未加区别。但从揭示公序良俗内涵的角度看，二者的区别是客观存在的：一方面，二者与现行法律秩序的关系不同。“公序”来源于现行法律秩序但又高于现行法律秩序，是体现在现行法律秩序中的原则或精神。但公序本身又不同于法律秩序，法律秩序是公序良俗原则的具体化。良俗则是将法外的道德引入到法律体系中来，从而使法律调整与其他社会调整协调起来，共同实现对社会的有效控制。另一方面，二者的着眼点不同。“公序”是以外部的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以内在的社会道德为着眼点。因此，某些不能为公共秩序所涵盖的类型，如违反职业道德、违反最低限度道德的行为可以归入违反善良风俗的行为。

公序良俗与诚实信用原则作为民法的基本原则，性质上均属于一般条款，具有法官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。尽管理论上学者多认为二者是不同的原则，但并未清楚地对二者进行界分，致使实践中很多人对其不加辨别，出现诸如合同违反公平原则无效之类的判断，因此有必要对二者进行区分。笔者认为，对二者的区分，既应着眼于原理，更应注重实践；既应着眼于现状，更应注重其发展趋势。总体来看，二者的区别表现在以下几点：

首先，从其性质和功能的角度看，社会公共利益系对合同只有的限制，表现为合同不得逾越的界限。从这一意义上说，社会公共利益原则在性质上属于对个人和社会利益冲突的调整。而诚实信用原则则通过赋予当事人“诚信义务”，促使当事正确的行使权利、履行义务。其在性质上属于对个人与个人之间的利益冲突的调整。也就是说，违反社会公共利益的行为因其具有反社会性，因此或应否定法律行为的效力，或因令权利人承担民事责任。而违反诚实信用原则违反则是当事人之间的私益，因此，对其的违反并不影响法律行为效力本身，而且一般也不导致法律责任的承担。

其次，从法律效果的角度看，社会公共利益作为当事人行为的界限，当事人一旦逾越，即须承担否定性的后果，或是合同无效，或承担民事责任。若违反诚实信用原则，则尽管该次行使权利、履行义务不产生相应的法律后果。但是契约依然有效，以后当事人若变更了行使权利或履行义务的方式，仍有被法律认可的可能。可见，社会公共利益在调整方法上较为刚性，并无缓冲余地，其只能对法律关系做一般、划一的处理。相比之下，诚实信用原则“一事一议”，在处理方法上更具有弹性。

再次，从适用范围来看，社会公共利益原则作为整个法律秩序的精神，适用于所有的法律领域，自然也包括民法的所有领域，人格权领域、经济社会领域、婚姻家庭领域；法律行为、事实行为领域，莫不有其适用。但诚实信用原则主要调整个人与个人的利益冲突，针对行使权利或履行义务的行为，主要适用于债法尤其是合同法领域，适用范围较窄。

最后，有学者认为，从发展趋势的角度看，现代民法经历了一个从社会公共利益到诚实信用原则的转变过程。[3]笔者认为，在一定程度上，此种判断是成立的。因为某一行为究竟违反的诚实信用原则还是社会公共利益原则，本身就是一个价值判断问题。在此问题上，总体上确实表现出从社会公共利益到诚实信用原则转变的趋势，即原本属于违反社会公共利益原则的内容，因其存在着后果僵硬的问题，不适应千差万别的交易需要，因而后来法官认为其仅违反诚实信用原则，而使合同继续有效。但也要看到，一方面，社会公共利益原则自身也存在着一个调整问题，即从指导性公序走向保护型公序、从绝对无效到相对无效的调整问题。另一方面，不论是诚实信用还是社会公共利益，都不过是对行为自由的限制，只不过，前者仍在私法自治范围之内，后者则为私法自治设定界限。即便在未来时代，二者都有其存在的必要和空间。从这一意义上说，社会公共利益永远有其存在的必要和空间。

（二）《合同法》第52条第4项的规范分析

如前所述，本文主要分析《合同法》第52条第4项规定的损害社会公共利益的合同无效即背俗无效规则。在该规定中，社会公共利益的本质在于对契约自由的限制，其主要通过否定合同的效力来实现对契约自由的限制。因此，要想真正理解其内涵，有必要对背俗无效规则本身进行规范分析，以探究其对合同效力影响的机理。笔者认为，准确理解《合同法》第52条第4项规定，应注意以下几个方面：

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第一，它是一项规则而不是原则。就民法上的社会公共利益制度而言，存在不同的层次，分别是：（1）《民法通则》第7条规定的民法基本原则意义上的社会公共利益原则，它广泛适用于物权法、合同法、知识产权法等所有的民法部门，抽象性最高；（2）《合同法》第7条规定的合同法基本原则，其抽象性尽管不如前者高，但作为基本原则而不是具体规则，只有在穷尽具体规则仍没有找到对应的规则时，才能适用；（3）《合同法》第52条第4项规定的合同不得损害社会公共利益的规则。本文主要探讨的是作为合同无效规则之一的《合同法》第52条第4项，不能将其与作为合同法基本原则的《合同法》第7条规定相混淆。民法规则（或规范）包括行为模式和法律后果两个部分，《合同法》第52条第4项是有关合同不得损害社会公共利益这一行为模式的规定，其与《合同法》第56条、第58条有关无效合同法律后果的规定一起共同构成一个法律规范。尽管在是否损害社会公共利益的判断上仍然存在很大程度的不确定性，但这并不能否定该规范兼具行为规范和审判规范的性质，法院也可以直接根据《合同法》第52条第4项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。但作为民法或合同法基本原则的社会公共利益原则，作为立法准则和司法准则，只有在没有具体规范可供适用的情况下，才能适用。换言之，其在适用上具有补充性。因此，在判断合同效力时，如果要以损害社会公共利益认定合同无效，为防止向一般条款的逃避，要援引《合同法》第52条第4项，不能援引《合同法》第7条，更不能援引《民法通则》第7条。例如在所谓“中国公序良俗 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中，法院经过审理后认为，根据《民法通则》第7条的规定，遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了公序良俗，属于无效行为，对原告张学英的诉求不予支持。笔者认为，遗嘱行为并非合同行为，因此法院根据《民法通则》而非《合同法》对法律行为的效力作出判断是正确的，但问题是，在《民法通则》第54条第3项明确规定法律行为损害社会公共利益无效的情况下，法院不援引该条，却适用《民法通则》第7条有关社会公共利益原则的规定，构成了向一般条款的逃避，属于法律适用错误，应予纠正。

第二，它是一个效力性规范，其本质在于限制合同自由。在合同法领域，社会公共利益为合同自由设定了不可逾越的界限，违反公序良俗的合同因其具有反社会性，因而归于无效。可见，社会公共利益对合同法的控制落在效力控制这一环节，这与诚实信用原则不同。诚实信用原则对合同的影响几乎及于从合同成立、履行、变更、违约责任的全过程，不仅如此，它还向合同成立之前及解除（或终止）之后延伸，但其并不及于合同效力环节，这是社会公共利益与诚实信用不同的地方。从这一意义上说，有关损害社会公共利益无效的规则属于效力性规范，此其一。其二，只有损害社会公共利益的合同才归于绝对无效，换言之，损害特定当事人或特定第三人利益的合同仅为相对无效或可撤销。违法合同之所以归于无效，就其本质而言，仍在于其违反了社会公共利益。换言之，在判断《合同法》第52条第5项所规定的强制性规范是否属于效力性规范时，最终应诉诸于社会公共利益的考量，考察该违法行为是否损害了社会公共利益，只有损害社会公共利益的合同才归于无效。[4]

第三，它是一个一般条款，其本质在于授权法官进行价值补充。尽管违法无效的本质在于损害社会公共利益，但应当看到，作为效力性规则，损害社会公共利益无效较之于违法无效更为抽象、更为原则，因此也具有更大的不确定性。正因如此，笔者不同意以是否损害社会公共利益作为确定违法无效的标准，因为如果说违法无效中的“法”还是相对确定的，因而只存在着如何在法律解释时确定其为效力性规范还是管理性规范的话，那么，在适用损害社会公共利益无效规则时，其前提是根本找不到相对应的具体法律法规，反过来说，只要有具体的规则可供适用，就不能适用损害社会公共利益无效规则。从这一意义上说，可以认为背俗无效规则的适用前提就是存在法律漏洞。但也要看到，损害社会公共利益无效本身又是一项独立的合同无效规则，具有直接的可适用性，因而与通常所谓的法律漏洞又有所不同。究其本质而言，损害社会公共利益无效规则属于一般条款，其实质就在于授权法官援引基本原则，并结合个案情形进行价值补充，属于广义的漏洞补充的范畴。为防止向一般条款的逃逸，就合同无效规则的援引而言，应遵循“具体的合同无效规则（《合同法》第52条前三项）——违法无效规则（《合同法》第52第5项）——损害社会公共利益无效（《合同法》第52条第4项）”这一从具体到抽象的顺序，该顺序同时也构成法院适用法律时的请求权基础检索顺序。正是从这一意义上说，笔者认为，有必要将《合同法》第52条第4项与第5项的顺序对调。

第四，它还是一个引致规范。如前所述，公序良俗包括公序和良俗两个方面，其中公序指的是就是蕴含在现行法秩序中的法律原则，包括民法原则和宪法原则；良俗指的则是最低限度的道德。因此，尽管《合同法》第52条第4项是有关合同无效的一个规则，但其内容却是抽象的法律原则乃至法外的道德。从这一意义上说，通过该条规定，抽象的法律原则和法外的道德进入了合同法的视野之内，作为判断合同效力的依据。因此该条还具有引致规范的性质。

总之，损害社会公共利益无效形式上是一个独立的规范，从这一意义上说有别于作为合同法乃至民法基本原则的社会公共利益原则。但就其内容或实质而言，其又是将公序良俗原则引进合同法并用以对合同的效力进行判断，与原则性规范并无本质区别，较违法无效具有更大程度的不确定性，因此，其只能作为最后的、兜底的或补充性的效力规则来适用。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、背俗无效规则的类型化分析

正是由于社会公共利益的内涵很不确定，因此有必要通过类型化的方法加以具体化。在笔者看来，对损害社会公共利益的合同进行类型化，既要立足我国的现行法律体系及司法实践，也要适当借鉴域外判例和理论，同时还要具有针对性、逻辑上的周延性。笔者认为，社会公共利益即公序良俗，包括公序与良俗两部分内容，公序主要是指法律秩序，良俗指的是法律秩序之外的道德。在现代法治社会，宪法是公共秩序最全面、集中的体现，因此对公序的类型化应诉诸于对宪法规范的类型化。宪法作为公民权利的宣言书，调整的就是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间、中央与地方之间的关系。国家机关之间的上下级关系及横向关系主要涉及组织法的问题，与当事人的民事权利义务关系关联不大，因而公共秩序主要涉及国家与公民的关系。就宪法上的国家与公民的关系而言，宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力，二者属于一体两面的关系。笔者认为，可从基本权利义务的角度将公序分为基本权利实现型公序（对应的是国家的义务）和管理秩序维护型公序（对应的是国家的权力），其中前者又可进一步分为狭义的基本权利保护以及弱者利益保护两种类型，后者又可分为经济社会管理秩序之维护和婚姻家庭秩序之维护两类。基于这一分析，本文将公序良俗分为五类：（1）基本权利之维护；（2）弱者利益之保护；（3）经济社会管理秩序之维护；（4）婚姻家庭秩序之维护；（5）善良风俗，指的是伦理道德之维护。从司法实践的角度看，有以下几种形态值得探讨：

（一）基本权利的保护与合同效力

在我国，法院包括最高法院并没有监督、解释宪法实施的权力，而且宪法规定的基本权利的义务主体是国家，公民、法人或其他组织并不存在侵害他人基本权利的问题，因而在民事审判中，不能直接根据宪法来判案。但宪法不能直接司法化，并不意味着基本权利对司法审判就没有任何意义，毕竟宪法规定的基本权利条款是一切社会和法律规范中最高层次的规范，它们不应仅限于宣示功能，而应对各种法律关系包括私法关系具有指导意义。如果宪法不具有任何的司法意义，将会使宪法空洞化和抽象化,无法使宪法成为公民维护权利的法律武器。笔者认为，尽管法院不能直接拿宪法来判案，但宪法可以通过间接的方式作用于司法实践。

基本权利条款在民事司法中的间接适用，需要在宪法和部门法如民法之间搭设一条桥梁，使得基本权利条款可以通过这些桥梁进入到部门法中来，具有可司法性。基本权利条款与部门法间的桥梁就是各个部门法的基本原则，如民法中的平等原则、意思自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则，行政法中的依法行政原则、合理裁量原则、比例原则等等，刑法中的罪刑相适应原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等等。部门法之下，还有子部门，如民法内部还有人格权法、物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权法等部门，这些部门在分享民法基本原则的同时，可能还会有自己相对独特的原则，如人格权法中的人格尊严和人格独立原则、物权法中的物权法定和一物一权原则、婚姻法中的一夫一妻原则、继承法中的有限继承原则、侵权法中的自己责任和完全赔偿原则，等等。光有“桥梁”尚且不够，这些“桥梁”必须要通向某一个具体的规则。事实上，这些基本原则和子部门的原则，本身就是立法准则，是各种具体规定的源泉。基于这些原则，会生发出很多具体的规则。从广义上说，各项原则性规定以及各种具体规则都是宪法有关公民基本权利在部门法的实现，因为几乎所有的规则都是作为立法准则的原则性规范的具体化，故几乎所有的规则都可以认为系基本权利在部门法的实现，但如此一来，也就失去了探讨基本权利在司法中间接适用这一问题的必要了。因此，本文所谓的基本权利的间接实现，是从狭义上说的，即基本权利条款通过原则性规范指向某一个特定的规则，该规则就是将宪法上有关基本权利的规定转介（或称引致）到民法中来的规则，在民法上主要体现为公序良俗规则。王泽鉴先生指出：“私人间的民事关系亦应受基本权利的规范，惟应采所谓间接效力说，即经由民法上的概括条款实现宪法基本权利的价值体系，期能在法律体系上保障私法的自主性，使私法在其完整体系之内解决私法的问题，并维持法整体秩序的一致性。”[5]

需要指出的是，前述意义上的公序良俗规则必须要具有以下特性：一是其形式上是一个法律规则，因而有别于作为民法基本原则的公序良俗原则；二是从性质上说，该条款兼具引致规范与一般条款的双重性质。一方面，其引致规范性质表现在，通过公序良俗规则，将基本权利条款引入到民法中来，用以确定合同的效力。另一方面，在判断某一行为是否违反公序良俗时，有必要对基本权利所体现的客观秩序价值与当事人的意思自治价值进行综合权衡，进而确定合同是否无效。苏永钦先生指出：“间接效力说并不是把人权涵蕴的价值直接等同于公序良俗，而是以与私法自治的价值相权衡后才标定公序良俗的门槛，据以认定系争法律行为有无违反而无效。”[6]总之，公序良俗规则是以公序良俗原则为内容的规则，而公序良俗原则以外的其他民法原则，并未形成以相应原则为内容的规则，如并未形成以平等原则为内容的平等规则、以诚实信用原则为内容的诚实信用规则，因而有别于公序良俗原则。从这一意义上说，如果说公序良俗原则是宪法间接适用于民法的“桥梁”的话，那么，公序良俗规则就是宪法间接适用的载体。通过公序良俗规则，宪法规定的基本权利条款尽管不能直接作用于司法，但却对民事司法具有意义，此即本文所谓的基本权利条款在民事司法领域的间接适用。由此可见，《合同法》第52条第4项在法律体系中具有极其重要的地位。

为准确理解基本权利保护型公序良俗规则的适用，特举“禁止结婚案”加以说明：甲公司在与其女性员工签订的劳动合同中约定：“不能在劳动关系存续期间结婚，否则，视为自动辞职。”后女员工乙在劳动关系存续期间结婚，甲公司要求其辞职，乙不同意辞职，甲公司遂以其违反劳动合同为由请求解除与乙的劳动合同，乙请求法院确认合同中有关结婚即视为辞职的条款无效。问：该约定是否有效？如无效，其依据是什么？对此，论证路径不一，可能的理由包括： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，认为其违反了《婚姻法》第5条有关“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的规定，从而根据《合同法》第52条第5项的违法无效规则认定该约定无效。第二，认为其违反了《婚姻法》第2条、第3条规定的婚姻自由原则，从而根据《合同法》第52条第4项的背俗无效规则认定该约定无效。第三，认为其违反了男女平等原则，构成对女性的歧视，同样根据背俗无效规则而认定该约定无效。以上各说都有一定的道路。《婚姻法》第5条明确规定，第三人不得干涉他人婚姻，但一般认为，就该条规定的第三人干预主要针对的是第三人强迫一方或双方当事人结婚或不结婚的行为，其后果是一方或双方当事人可以根据《婚姻法》第13条有关胁迫婚姻的规定撤销婚姻。而本案中，公司尽管在一定程度上干预了女职工的婚姻自由，但并未强迫女职工与他人结婚或不结婚，因而不宜以违反《婚姻法》第5条的规定为由认定合同无效。那么，该约定究竟是侵害了女职工的婚姻自由权还是平等权？从表面上看，公司仅与女职工约定“不能在劳动关系存续期间结婚，否则，视为自动辞职”的条款，而未与男职工作此约定，似乎侵害了女职工的平等权。但问题是，如果与男职工也作同样的约定，此种约定是否同样会罹于无效？答案是肯定的，因此，认为侵害了平等权的观点仅是看到了问题的表象，并未看到问题的本质。在笔者看来，此种约定之所以不论对男职工还是男职工都是无效的，关键在于其侵害了员工的婚姻自由权。我国《宪法》第49条明确规定“禁止破坏婚姻自由”，明确规定了婚姻自由权，《婚姻法》第2条、第3条也对婚姻自由原则作出了明确规定，在此情况下，公司与职工约定“不能在劳动关系存续期间结婚，否则，视为自动辞职”，显然侵害了职工的婚姻自由权，违反公序良俗原则，因而是无效的。

（二）弱者利益的保护与合同效力

在我国现行法制中，存在两种意义上的弱者。一是客观意义上的弱者，二是主观意义上的弱者。客观意义上的弱者，指的是法律将某一类人相对恒定地认定为弱者，并对其予以特别保护，此种弱者又包括两种类型：一是社会经济意义上的弱者，主要包括劳动者与消费者两种类型；二是生理上的弱者，主要包括妇女、老人与儿童。主观意义上的弱者指的是仅在特定的法律关系中是弱者，主要是指公司中的少数股东、建筑物区分所有权中的少数业主等多数决规则下的弱者。客观意义上的弱者，一般会有专门的立法对其予以保护，如《劳动法》、《消费者权益保护法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》等就是专门对劳动者、消费者、妇女、儿童等弱者群体进行特别保护的法律。而主观意义上的弱者，往往并无对应的专门法律，因而只能在具体的某一法律制度中对其加以特别保护，如《公司法》有关少数股东异议股东股份收买请求权、股东代表诉权的规定，就是对少数股东的特别保护。

对弱者进行特别保护本身就是公共秩序的重要内容，如我国宪法就有关于对妇女、老人、儿童给予特别保护的规定。但就制度层面而言，并非所有的弱者保护都需要诉诸于公序良俗原则或规则。以对劳动者的特别保护为例，《劳动法》、《劳动合同法》全过程、全方位地体现了对劳动者的保护，劳动合同的订立、劳动报酬、劳动时间、劳动场所、劳动合同的解除、劳动争议及举证责任等无不体现了劳工保护的理念。问题是，在劳动法领域，是否还有公序良俗规则适用的余地呢？《劳动合同法》第26条第1款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”该条并无背俗无效的规定，这是否意味着背俗无效规则不能用以确定劳动合同的效力？对此，存在两种不同理解：一种观点认为，背俗无效规则与违法无效规则是并列的，该条将违法无效规则纳入劳动合同无效的原因之中，却没有规定背俗无效规则。根据明示其一排除其他的解释规则，应认为在劳动合同领域，不能适用背俗无效规则，即不能以违反公序良俗为由宣告劳动合同无效。另一种观点则认为，背俗无效规则是合同无效的一般性规则，《劳动合同法》是特别法，特别法没有规定的，仍然可以根据《合同法》有关合同效力的一般性规定认定合同效力。既然背俗无效是合同无效的一般性规则，故仍然可用以认定合同的效力。笔者赞同 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见。除了“明示其一、排除其他”的当然解释规则外，最重要的是，《劳动法》、《劳动合同法》已有大量地关于劳动者保护的规定，这些规定已对劳动者进行了全方位、全过程的保护，因而极大地压缩了公序良俗规则适用的空间，法院完全可以根据违法无效规则宣告合同无效，不必诉诸背俗无效规则了。对妇女、老人与儿童的保护也是如此，如遗嘱没有预留特留份的，部分无效；未成年人签订的合同原则上无效，等等，均无须借助于背俗无效规则。总之，弱者保护本身就是重要的公共秩序，而此种公共秩序又最集中地体现在客观意义上的弱者保护中，但对此种弱者的保护，因为已有专门的法律规定，反而无须借助于公序良俗制度来实现其目的，因而客观意义上的弱者保护反而与公序良俗规则的关联甚少，故本文主要探讨主观意义上的弱者保护与公序良俗的关系。

问题是，对少数人利益的保护是不是公序良俗？在分析之前，先让我们来看一则真实的案例：原告834人、被告38人均为某商厦的业主。某商厦的业主在其内部有1344个商铺。2002年1月25日，某商厦的业主正式开业经营。2004年10月24日，某商厦的业主召开首届业主代表大会，会上制定了《章程》和《公约》。2005年后，商厦内部经营方式存在部分业主自营、部分委托经营的情形。2007年7月8日，某商厦业主委员会根据大多数业主的意见（1344个铺位业主中已有1188个铺位业主与乙方签订委托经营合同，占业主所持票权总数的88.39%），与第三人经营公司签订了《委托经营管理合同》，将该商厦的全部铺位委托甲公司经营。到本案开庭审理之前，共有1190个铺位的业主与选定的经营公司签订了《委托经营合同》，但仍有38名业主不同意将自己的铺位交给经营公司经营。于是，1190个铺位的834为业主作为共同原告将该38名业主起诉法院，请求法院确认《委托经营管理合同》有效。

关于业主委员会与经营公司签订的《委托经营合同》是否有效的问题，存在两种不同意见。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见认为，《章程》、《公约》不违反法律，法规的强制性规定，应认定为有效。鉴于某商厦商铺的整体关联性，从大多数人的利益出发，要对少数人权利作出必要限制，故《委托经营管理合同》有效，一审法院持此种观点。第二种意见认为，《章程》、《公约》是依据《物业管理条例》制定的，其中涉及经营方面的内容违反了《物权法》和《物业管理条例》的规定，应认定为部分无效。业主委员会与经营时签订的《委托经营管理合同》超越了其职权，是无效的，对38名不同意的业主不具有约束力。该案后来请示至最高法院民一庭，最高法院民一庭认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，经营性用房的专有部分的经营方式不属于业主大会的共同决定事项。业主公约或章程作出的该专有部分是自主经营还是委托他人经营，由全体业主按照少数服从多数原则投票共同决定的约定无效。业主大会根据该公约或章程作出委托经营的决定后，业主委员会与他人签订的委托经营合同，对未经同意或追认的业主不发生法律效力。本案中，两种观点确实都有一定道理。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，《章程》和《公约》符合少数服从多数原则，从保护大多数的利益出发，应认可其效力。另一种观点则认为，多数决也不能侵害少数人的合法权利，否则就是无效的。二者的分歧最终体现在：究竟是多数人的利益属于公共利益还是少数人的保护属于公共利益？笔者认为，民主的精髓不在“少数服从多数”，而在于如何保护少数人的利益，否则，民主就会成为“多数人的暴政”。正因如此，民主需要通过法治来规范，其底线是不得侵害他人的合法权益和自由，因而侵害少数人合法权益的决议即便符合“少数服从多数”的原则，也是无效的。

就本案而言，《章程》和《公约》侵害了少数业主建筑物区分所有权中的专有部分所有权，因而是无效的。建筑物区分所有权是一种复合性的权利，它由专有部分所有权、共有权以及成员权（即共同管理权）三部分组成，其中专有部分的所有权在性质上与传统上的单一所有权并无质的区别。但是一栋或多栋建筑相互毗邻，同一栋建筑内各单元、各楼层也相互毗邻，形成一种共同关系，因而需要各业主共同参与管理，对公共部分如绿地、公共设施、公共场所等享有共有权。正因为建筑物区分所有权中的共有权和管理权涉及公共事项，因而需要遵循“少数服从多数”原则，由业主共同决定。因此《物权法》第76条规定的由“业主共同决定的事项”针对的是这两部分权利，而不涉及专有部分所有权，对此，该条第1款第7项在其概括性的归纳中已明确的指出，该条仅适用于“有关共有和共同管理权力的其他重大事项”，不涉及专有部分所有权。专有部分的所有权只能依据权利人自己独立自主的意思表示行使处分权，除非所有权人同意，他人不得代替所有权人作出决定，否则，其决定就是无效的。值得探讨的是，《章程》和《公约》无效的规范依据是什么？对此，民一庭的答复并未予以明确，即究竟是因为违法而无效，还是因为背俗而无效？笔者认为，其违反了《物权法》第71条有关“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，因而可以根据违法无效规则宣告其无效。

（三）管理秩序的维护与合同效力

国家负有管理社会经济的权力，此种权力既表现为国家的权利，也表现为其职责或义务。现代社会，国家对社会经济的管理可以说是全方位的，经济、财政、税收、金融、治安等都需要国家制定法律法规并实施相应的管理。从法律的性质来说，国家对社会经济进行管理的法律属于公法，与私法实行“法无禁止即为允许”不同，公法实行“法无授权即为禁止”的推理原则。因此，国家对社会经济的管理以法律法规有明确规定为限，否则，即构成违法行政或违法司法。从这一意义上说，就管理秩序之维护而言，除了违法外并无违反公序良俗原则适用的空间，因为这违反了“法无授权即为禁止”的推理原则。但我国《合同法》第52条第5项仅规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，对于违反地方性法规或者行政规章的强制性规定的合同，不能适用违法无效规则，只能根据《合同法》第52（4）条有关背俗无效的规则确定合同无效，所以才有公序良俗规则适用的余地。当然，并不是所有违反地方性法规或者行政规章的强制性规定的合同都是无效的，在判断合同是否无效时，同样涉及利益衡量问题。

在一个案例中，[7]委托人与代理人就“代理费及支付方式”约定，委托人以法院生效判决所判定的赔偿金额全额支付代理人作为律师费用，此外委托人不再支付任何律师费；提起诉讼所需的诉讼费亦由代理人承担；法院判决生效后，由代理人承办律师收取本案所判定的赔偿金额并全额作为律师费用。关于该条款的效力问题，法院认为，首先，系争的条款表面看反映的是律师代理诉讼事务，并收取代理费用的内容，但实质是当事人和律师事务所之间关于胜诉利益和败诉风险转移的约定。合同中关于律师代理费条款的约定使应由当事人承担的诉讼风险转嫁至律师事务所，造成了双方间权利义务的严重失衡，违反了《民法通则》关于公平、等价有偿的原则，也违反了合同法关于当事人应当遵循公平原则确定各方权利义务的规定。其次，履行系争代理费条款后，代理人已不再是单纯的代理人身份，其实际取代委托人成为案件结果的直接承担者。该约定超出了律师事务所与当事人就委托诉讼事务订立代理合同的范畴，由此产生的后果是律师事务所及其委派的律师不是为当事人的合法权益，而是为自身利益参与诉讼。故该约定颠倒了委托人与代理人在诉讼中原有的当事人与代理人的身份性质与地位，违反了律师法关于律师必须依法执业，恪守执业纪律的规定。最后，律师收取代理费的多少，应当是以案件难度的大小、律师服务质量的高低、代理时间的长短等因素为标准。如果本案系争代理费条款所约定的律师收费方式被认定为有效，不仅将损害当事人的合法利益，也会对正常的诉讼秩序和律师行业的规范服务等社会公共利益带来一定的不利影响。故有关“代理费及支付方式”条款存在合同法规定的无效情形，其效力应为无效。

笔者认为，在案涉条款效力问题，法院以“代理费及支付方式”条款违反了公平、等价有偿的原则以及律师法关于律师必须依法执业、恪守执业纪律的规定为由宣告合同无效，理由并不充分。一方面，《合同法》相关条文明确规定了合同无效的情形，其中并不包括违反公平原则的情形，而《合同法》第54条已将显失公平明确作为可撤销而非无效的事由，除此之外，显失公平不应作为认定合同无效的一般条款。根据《合同法》的规定，只有违反公序良俗原则的合同才是无效的，违反其他基本原则如公平、等价有偿、诚实信用等原则的，不应认定为无效合同。可见，该判决混淆了公序良俗原则和公平原则、等价有偿原则等在认定合同效力中的作用。另一方面，法院以该条款违反律师必须依法执业、恪守执业纪律的规定为由认定其无效，同样不妥当。《律师法》第三条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，可受律师执业道德和执业纪律。”该条系原则性规定，并无明确的强制或禁止性内容，因而并不属于《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，因而案涉条款也不存在违法无效的问题。笔者认为，发改委、司法部《律师服务收费管理办法》第13条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。”该规定属于部门规章的强制性规定，对其的违反显然不属于《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，但100%的风险代理确实违反了该条有关“最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％”的规定，因而可以将归入《合同法》第52条第4项有关违反公序良俗的范畴之中，进而宣告合同无效。本案判决并未明确宣告合同无效的法律依据，而是采取了回避的态度，并不妥当。

值得探讨的是管理秩序与“红头文件”的关系。“红头文件”并非法律用语，是老百姓对“各级政府机关”（多指中央一级）下发的带有大红字标题和红色印章的文件的俗称。“红头文件”有广义与狭义之分。广义的“红头文件”就是从字面理解的带红头和红色印章的，既包括行政机关直接针对特定公民和组织而制发的文件，也包括行政机关不直接针对特定公民和组织而制发的文件，以及行政机关内部因明确一些工作事项而制发的文件。狭义的“红头文件”专指行政机关针对不特定的公民和组织而制发的文件，这类文件对公众有约束力、涉及到他们的权利和义务，也就是法律用语所称的行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章以外的其他具有普遍约束力的规范性文件。实践中，通知、答复、意见、公报、会议纪要等都是“红头文件”的重要形式。“红头文件”的大量存在并非毫无理由。它至少可以缓解法律供给和法律需求之间存在的矛盾，在新的法律法规出台之前，“红头文件”不仅可以解决新的社会关系无法调整的问题，而且为制定相关法律奠定了实践基础。此外，由于各地情况千差万别，中央的规定往往抽象、概括，各地因地制宜制定的“红头文件”往往能厘清概念，有利于中央文件“落地”。但是，这种合理性并不能掩盖“红头文件”的先天缺陷。熟知“红头文件”产生过程的人们能够体会到，最终决定一方百姓福祉的“红头文件”往往出于一两个领导或者经办人员的动议，而这恰是“红头文件”与法律、法规制定过程最大的不同。

带有管理性的“红头文件”是否都体现了社会公共利益？对此不应一概而论。一方面，要看“红头文件”的制定主体是中央还是地方。一般来说，中央机关的文件其权威性要高，更能体现社会公共利益。而地方性文件则主要体现地方的利益，在判断其是否属于社会公共利益时要尤其谨慎。另一方面，最为关键的是，要看其内容是否与现行法律、法规相冲突。大部分“红头文件”，是法律法规的有效补充，对于法院正确适用法律具有指导性、补充性的作用。在法律适用时，法院尽管不能直接将其作为法律依据来援引，但可以将有关“红头文件”的规定作为说理论证的依据，对法院审理案件具有事实上的参考适用的意义。对于明显与现行法律法规相违背的问题“红头文件”，则应坚决否定其效力。北京曾发生著名“画家村案”，在媒体所普遍关注的李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷中，通州法院一审认为，李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效。北京市二中院二审维持了房屋买卖协议无效的判决，但同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。但农村住房“依法”不得买卖，其法律依据何在？关于宅基地及其上的农户自住房流转问题，《物权法》并无明确规定，其第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第62条也仅是规定，村民出卖、出租住房，再申请宅基地的，不予批准。从该条规定可以看出，法律不仅没有禁止或限制农户自住房出卖、出租的意思。事实上，禁止农户自住房买卖的，不是国家的法律，而是国务院的“红头文件”。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]〕39号）指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是根据该“通知”的精神，司法实践中才判令农村房屋买卖合同无效。为了进一步确立禁止农村住房买卖的规则，北京高院还于2004年发布《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》，规定农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。该“通知”同样属于“红头文件”的范畴，尽管具有实际上的效力，但不能作为法律依据来援引。

（四）婚姻家庭秩序的维护与合同效力

对婚姻家庭秩序的维护是传统公序良俗的重要内容，拉伦茨先生就将“违背家庭秩序和职业道德”作为独立的一种类型，我妻荣先生有关公序良俗的“我妻七类型”中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类“违反人伦的行为”主要也是破坏婚姻家庭关系的行为。史尚宽、王泽鉴先生也都将婚姻家庭关系之维护作为公序良俗的重要内容。学者内地中，梁慧星先生也明确将维护家庭关系作为一种独立的类型，被称为“公序良俗 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”的泸州遗赠案，就是因为张学英是所谓的“第三者”，遗赠合同正是因为损害了正常的婚姻家庭关系才被宣告无效的。

当事人的婚姻自由是婚姻关系的重要基础，但婚姻自由不同于婚姻家庭秩序：前者侧重于强调婚姻双方个人的自由，包括结婚和离婚自由；后者则侧重于强调婚姻家庭秩序。因而侵害婚姻自由的行为属于“基本权利保护型”公共利益，而不属于侵害婚姻家庭秩序。婚姻家庭秩序之维护也有别于后文将要述及的性道德之违反。应该说，二者有着密切的联系，尤其是当违反性道德的当事人是婚姻关系中的一方当事人时，违反性道德的行为往往也是侵害婚姻家庭关系的问题，如女方的卖淫行为、丈夫的“包二奶”行为不仅侵害了配偶的权利，也侵害了婚姻家庭关系。但违反性道德的行为不一定都侵害婚姻家庭关系，未婚同居协议；反之，侵害婚姻家庭的行为也不一定有违性道德，如断绝父子关系的协议。

侵害婚姻家庭关系的行为包括：（1）侵害夫妻关系，如“包二奶”、重婚等侵害一夫一妻制的行为，通奸、姘居等违反忠实义务的行为，这些行为本身可能是事实行为，并不涉及合同问题。但基于此种基础事实，可能会产生法律行为，如基于“包二奶”、通奸等关系赠与“二奶”、情妇以房产，该赠与行为之所以无效，就是因为“包二奶”是违法的。此外，约定夫妻别居等侵害同居义务的行为，离婚预约等侵害夫妻关系稳定性的协议等等，都是违反公序良俗的行为。（2）侵害家庭关系，如代孕母（借腹生子）协议、断绝父子关系的协议、母子或父子别居协议，等等。一般来说，根据通常的伦理观念，侵害婚姻家庭关系的行为是否侵害公序良俗相对比较容易辨别，但在某些情况下，事情并不那么简单。如实践中，妻子与经常夜不归宿的丈夫约定，如其再夜不归宿，以后每晚须向其交纳100元“空床费”，以弥补其“精神损失”，此种夫妻之间有关“空床费”的约定是否有效？对此，存在不同观点。一种观点认为，夫妻间有关“空床费”的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且也有利于督促丈夫履行同居义务，因而此种约定是有效的。另一种观点则认为，尽管法律、行政法规并没有关于禁止“空床费”的规定，但此种约定将夫妻间的同居义务金钱化，且也不利于促进夫妻关系的和谐，违反了公序良俗因而是无效的。笔者赞同第二种观点。“空床费”本质上是同居权的金钱化，不利于淳化夫妻关系，违反了公序良俗，因而是无效的。

（五）伦理道德的维护与合同效力

如果说前述的几种类型都是有关“公序”（公共秩序）的类型化的话，那么，最低限度道德之维护则属于“良俗”（善良风俗）的范畴。如前所述，“公序”来源于现行法律秩序但又高于现行法律秩序，是体现在现行法律秩序中的原则或精神。而良俗则是将法外的道德引入到法律体系中来，从而使法律调整与其他社会调整协调起来，共同实现对社会的有效控制。另一方面，“公序”是以外部的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以内在的道德为着眼点。从法律适用的角度看，法官应先考察是否存在公共秩序的违反，只有在确定不存在公共秩序违反后，始可最后考察是否违反了善良风俗。换言之，是否存在伦理道德之违反应放在最后考察。

违反道德的行为可以进一步分为：违反社会道德的行为，如赌博行为；违反人伦的行为，如继父与养女结婚；违反性道德的行为，如卖淫嫖娼行为；违反职业道德，如律师违反律师职责，在代理协议中约定阻挠委托人调解的条款，在2009年的一个公报案例[8]中，双方约定实行风险代理，委托人如有接受调解、和解及终止代理等情形需与代理人协商一致，否则以约定律师代理费数额补偿代理人经济损失。法院明确将律师侵害委托人诉讼权利的行为认定为违反公序良俗的行为，进而宣告此种约定无效。在笔者看来，该案的本质就在于律师违反律师职业道德，因而构成违反公序良俗。古谚云：“受人之托，忠人之事。”律师作为职业的法律服务者，应殚精竭虑、尽心尽力地为委托人着想，最大限度地实现委托人的利益。为此，《律师职业道德和执业纪律规范》第24条专门规定：“律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。”在该案中，代理人通过约定阻挠当事人通过调解、和解等方式结案，其本质是为了获取自身利益最大化，而非最大限度地实现委托人利益的最大化，违反了律师的职业道德，从而违反了公序良俗，法院据此认定案涉约定无效是正确的。

三、社会公共利益的实现机理

（一）关于合同无效的若干问题

一是关于提起确认合同无效之诉的主体资格问题。合同无效为当然无效、绝对无效、自始无效，对于当然无效的合同，实行国家干预主义，法院或仲裁机关不待当事人请求确认合同无效，就可以依职权审查合同是否具有无效的因素。问题是，相关国家机关在行政执法过程中如发现合同具有无效情形的，可否直接向法院提起诉讼，请求法院确认合同无效？笔者认为，行政机关在执法过程中如发现当事人间的合同存在无效情形的，可通过行政处罚等方式予以处罚，但无权提起确认合同无效之诉。因为对于当事人间的合同关系，行政机关并无诉的利益。如允许其干预私法关系，意味着国家可以任意地侵入当事人的私法领域，既违反了私法自治原则，也有违不告不理的原理。在此，特别需要注意区别私法上的公共利益与公法上的公共利益，二者有着完全不同的实现机制。在刑事诉讼中，犯罪行为作为具有严重社会危害性的行为，其本质就在于侵害了国家或社会利益，因而检察院作为国家或社会公共利益的代表，有权提起公诉。可见，在刑事诉讼中，社会公共利益是有其利益代表的。行政诉讼也是如此，国家也是社会公共利益的代言人。而民事诉讼不同，在私法尤其是合同法领域，公共利益并无自己的“代言人”，因而只能通过合同当事人行使权利的方式，通过否定当事人之间违反公共利益的合同的效力的方式来实现。换言之，在私法中，公共利益并无对应的利益实现主体，相关国家机关无权代表“社会”提起民事诉讼。当然，这并不意味着国家在合同无效问题上不能有任何作为。一旦当事人提起诉讼从而形成诉讼系属后，法院作为国家机关，自然可以代表国家对合同的效力进行干预，故其有权依职权审查合同是否无效，而不论当事人有无提起合同无效之诉，或是否提出合同无效的抗辩。可见，在合同无效场合，一方面，从诉讼实施权的角度看，只能是合同当事人，任何人即便是国家也不享有诉权，这也体现了合同自由对国家干预的防御。另一方面，一旦诉讼发生之后，国家可以依职权审查合同的效力，不受当事人请求的限制。

二是关于认定合同无效的主体问题。如在外资股权转让场合，根据我国现行法律的规定，合同以批准为生效条件。实践中，很多人认为，未获批准的合同无效或未生效，这是否意味着审批机关有认定合同无效的权力？笔者认为，有权对合同是否有效进行审查的主体只能是人民法院，在法院已经受理的纠纷中，人民法院可以依职权审查并确定合同的效力。换言之，人民法院认定合同的效力是以存在为前提的。而审批机关所为的审批行为并不具有解决纠纷的性质，且针对当事人的报批材料，审批机关只能作为批或者不批的决定，本身无权对合同效力作出有效或无效的评价。即便是不予批准的合同，其之所以因不生效而在实际效果上等同于无效，并非因为审批机关将其宣告为无效，而是因为合同因未获审批而未能成就法定的生效条件，最终不生效力。

（二）合同的效力体系与规则适用顺序

合同法有关合同效力的规定都属于强制性规范，在合同效力瑕疵场合，应遵循一定的顺序来判断合同的效力，这就是规则适用顺序。就合同效力规则而言，从发生论的角度看，可以分为三个层次：违反社会公共利益—违反强制性规范—具体的效力规则。其中，违反强制性规范是违反社会公共利益的具体化，而各种效力规则是违法无效规则的具体化。因此，在适用上，根据具体规则优于一般规则的法理，应先考察各种具体的效力规则，然后再考察是否违反强制性规范，最后才考察是否违反社会公共利益。具体来说，合同效力判断问题上的规则适用，应遵循如下顺序： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，要立足于现行立法，优先考察是否存在可撤销、效力待定的规定，然后再是合同无效的规定。第二，在考察合同无效时，《合同法》第52条是关于合同无效的一般规定，而《合同法》第40条、《合同法》第53条以及其他法律关于合同无效的规定是特别规定。因此，根据特别法优先于一般法的规则，应优先适用特别法上的规定。第三，在适用《合同法》第52条时，要优先考察有无前三项的适用，因为较之于后两项，前三项是更为具体的规定。在确定了不能适用前三项规则后，再考虑能否适用第五项，即是否存在强行性规范的违反。只有在确定不能适用违法无效规则的情况下，最后才考察是否违反了公序良俗原则。第四，就公序良俗条款的适用而言，本身也有一定的顺序：先要优先考察是否存在违反公序的行为，然后再考察是否存在违反良俗的行为。就公序的考察而言，首先要看有无可供判断的规则，如考察是否存在地方性法规、行政规章乃至“红头文件”。只有在不存在相应的规则后，始可求助于原则性规定。在考察是否存在违反民法基本原则时，应优先考察是否违反了公序良俗原则之外的其他原则，最后再考察是否直接违反了公序良俗原则中的善良风俗。在考察是否直接违反了善良风俗时，也要优先考虑有无倡导性的行业准则、公约的存在，等等。

只有遵循一定的规范基础思维，才可以杜绝当事人动辄使用公序良俗或相关的模糊概念，提一些似是而非的请求；对法官来说，通过规范实务操作程序、强化规范基础理念，进而在法律适用时，可轻松甄别当事人所提的有关公序良俗的请求或抗辩是否合法、合理。

注释:

[1] 于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社，2006年版，第21页。

[2] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，第510页。

[3] 马兰、兰漫：《从公序良俗到诚实信用》，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2004年第8期。

[4] 黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社，2010年版，第126-129页。

[5] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第290页。

[6] 苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏着：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社，2005年版，第109页。

[7] 见上海市高级人民法院(2006)沪高民四(商)终字第58号民事判决。本案系损害公司权益纠纷，而非聘用律所合同纠纷，但其中涉及的主要争议问题就是聘用律所合同的效力。

[8] 《上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2009年第12期。