我国金融机构理财业务的法律困境与探索

关键词: 金融机构/理财属性/理财立法/理财监管

内容提要: 在我国经济快速发展、国民收入不断提高、理财需求增加的背景下，理财业务开始如火如荼地进行，但同时在金融机构和客户之间引发了各种各样的法律纠纷。尤其是对理财活动属性和法律关系，在学界和实务界引起了广泛争论。另外，理财业务中双方当事人权利和义务不清，理财业务跨业经营的法律空白和交集，保底承诺能否突破，监管机制缺失也是急需解决的问题。在我国金融机构理财业务法规的探索中，需要注意在混业经营趋势下，采取统一立法形式，明确理财业务法律属性，建立防范利益输送机制的相关制度。

引言

毋庸讳言，理财业务是发达国家金融机构业务的重要组成部分。1979年我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一家信托公司——中国国际信托投资公司的成立标志着金融机构理财业务在我国落地生根。其后，证券、保险、基金纷纷开展理财业务，这使得理财市场获得了快速发展。尤其是自1996年中信实业银行广州分行率先挂牌“私人理财中心”至今，随着居民收入水平不断提高，理财意识不断增强，银行理财市场呈现爆发式增长。普益财富监测数据显示，2011年上半年商业银行共发行8497款理财产品（不包括对公产品），发行规模为8．51万亿，已经超过2010年全年的7．05万亿元。理财市场的繁荣景象，对于我国金融机构的发展，满足国民财富理财需求，丰富和完善金融及投资市场，意义重大，可以说是社会主义金融和谐的应有之义。但是理财市场规模的快速扩张，也引发了一系列问题。尤其是2008年的次贷危机愈演愈烈时，一些理财产品开始出“零收益”甚至“负收益”问题。在2011年6月30日前到期的银行理财产品共计7731款，其中到期收益率不低于6月份CPI6．4%的只有52款，仅占到期产品总数的0．67%，即上半年到期的理财产品中有99．33%跑输CPI。而上半年国内814只基金中，622只未取得正收益，甚至有512只基金未跑赢大盘，平均收益率远低于同期半年期人民币存款利率。虽然外资银行理财经验丰富，但是其复杂的产品设计、不透明的投资信息、规避我国法律监管的行为使得其折戟于理财市场。例如某北京律师事务所的一个客户于2007年8月购买了香港星展银行一款名为“KODA”（累计期权，一种复杂的金融衍生产品）的理财产品，这不仅让她的8000万元投入血本无归，还让她倒欠了银行近亿元，真正“被理成无产阶级”。以上问题的出现从表面上看是由于我国理财业务开展时间短、产品不够精细、投资者投资经验欠缺和风险意识淡薄、金融机构信息不透明和操作不规范、监管机构监管乏力造成的，但究其本质，则反映了理财业务领域内滞后的法律体系与理财市场快速发展之间无法调和的问题。因此建立一套规范、完整、清晰的理财法律制度框架体系对于促进我国理财市场健康有序发展具有重要意义。

一、我国金融机构理财业务种类与法律属性

我国金融机构理财业务主要包括银行性金融机构理财业务和非银行性金融机构理财业务。银行性金融机构理财业务以商业银行为主导，而非银行性金融机构理财业务以信托公司、证券公司、保险公司与基金公司的设计和运营为主导。尽管商业银行理财业务开展相对较晚但其发展迅猛，2010年31家商业银行共发行个人理财产品11836期，募集资金总额为46370．2亿元；而保险公司原保险保费收入约1．5万亿，信托公司共设立资金信托计划7340只，募集资金7374．5亿元，证券公司发行集合资产管理计划94期，募集资金766．7亿元，基金公司发行148只基金，募集资金2951亿元[1]。如果将理财市场做一个划分，那么银行占据榜首，其次是保险，第三是信托，第四是基金，最后是券商。在这些种类繁多的理财产品中，其法律属性较为混乱，有信托、代理、委托、合伙等关系。这使得理财市场中的各方对其权利和义务产生差异。不同的解释方式直接导致当事方的各种纠纷，影响我国理财市场稳定发展。

（一）理财业务种类

1．银行性金融机构理财业务

据WIND资讯统计，2010年我国商业银行共发行11674款（到期10358款）。非保本型产品的占比逐步提高，非保本型产品是计入表外的，不保本不保收益。截至今年（2011年）上半年末，我国商业银行理财产品余额已达2万亿元。产品种类丰富多彩，既有原生又有衍生，从单一市场到跨市场的演变，其设计已经融入了债券集合交易、直接融资渠道扩展、资产配置等多个方面。

根据2005年11月1日起施行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）第7条，“我国商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”综合理财服务按照客户获取收益方式的不同，可分为：保证收益理财计划和非保证收益理财计划。非保证收益理财计划又可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

按照投资的方向，银行理财产品可分为：债券与货币市场型、信托型、结构型、QDII型、资本市场型。债券型包括国债、金融债、央行票据、短期融资券、协议存款；信托型包括金融机构担保或回购的信托产品或商业银行优良信贷资产收益权信托产品。目前发行的信托理财产品主要是两种：一是股权信托，二是债权信托。结构型即挂钩型产品，通常本金一部分进行传统债券投资，另一部分进行衍生品投资。包括与汇率、利率、外币、国际市场商品价格等挂钩。QDII型指由投资者将资金交给商业银行进行境外直接投资。资本市场型但受限于2009年7月银监会《关于进一步加强商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》中关于“除打新产品外，理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金”的规定，该类理财产品的发行数量非常少。

2．非银行性金融机构理财业务

我国非银行性金融机构主要包括信托投资公司、基金管理公司、证券公司、保险公司等。信托投资公司的理财产品主要是资金信托产品。包括单一资金信托计划和集合资金信托计划。单一资金信托计划的投资方向是贷款、组合投资、信贷资产转让、股权投资、证券投资和票据投资；集合资金信托计划主要进行股权投资、证券投资、贷款、组合投资、信贷资产转让和债券投资。证券投资基金是基金管理公司的主要产品，截至2010年年末，共有705只证券投资基金，其中封闭式基金42只；开放式基金663只（股票型基金312只，债券型基金112只，货币市场基金46只，混合型基金166只，QDII基金27只）。另外自2008年1月1日起基金公司可以申请开展基金专户理财业务。自2005年证券公司第1期集合资产管理计划到2010年年末，处于存续期的券商集合产品共有218只，总规模约1270亿元，包括限定类和非限定类；按投资方向有混合型、股票型、FOF型、债券型和货币型。保险公司的理财产品经历了投连险的大起大落，分红险的市场逐渐认可，带有储蓄性质的养老险等长期寿险产品市场利率逐渐提高下难有起色。

（二）理财业务的法律属性

总体来说金融机构理财业务中当事人之间的法律关系有四种：信托、委托代理、合伙、债权债务。在我国2001年出台的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）中，信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这基本体现了权利主体与利益主体相分离、信托财产的独立性、资产管理连续性和责任有限性这几个基本法理和观念。根据《民法通则》第63条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。严格地说，信托与代理是不同的，从当事人来看，信托有三个当事人，而代理只有两个当事人，即代理人和被代理人，代理人也称受托人，被代理人也称委托人；从财产上看，信托需要转移财产权，代理则不需要转移财产权；从权限上看，信托业务中受托人以自己的名义从事业务，并有较大的权限，而代理业务中代理人以被代理人的名义从事业务，直接受被代理人的制约。

按照我国《民法通则》第30条规定，合伙是“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”在2006年8月修改的《中华人民共和国合伙企业法》明确合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为，则纵使有某种利益上的关联，也非合伙，如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润，不参与经营，则均非合伙，而是其他法律关系。另外有限合伙企业的情形有所不同，有限合伙人可以不参加合伙企业的营业，不执行合伙事务。

债权是一种典型的相对权。与担保不同，债权是请求他人为一定行为（作为或不作为）的民法上权利，其只在债权人和债务人间发生效力，而担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务、保障债权实现的法律制度[2]。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、当前我国金融机构理财业务的法律困境

（一）金融机构对理财业务属性的规定相互矛盾

商业银行所发行的个人理财产品种类繁多，理财产品性质各异，而我国法律和法规对此界定也是模糊不清，无法确定理财活动中当事人之间的法律关系。例如，银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》）第9条规定，“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”这显然符合信托一个很重要的特征——理财资产的独立性，并且在实际运作中，一般是以商业银行名义来管理资产，同时收益归理财产品持有人。这些特征进一步确认理财业务的本质属性是信托关系。但是《办法》对综合理财服务业务的规定又似乎将业务属性定性为委托代理关系，尤其是银监会在解释《办法》时明确商业银行理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。另外综合理财服务业务中的保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划承诺信托财产最低收益或者保证本金不受损失，这实际上明确了这类产品的债权债务关系。进一步我们看到在《办法》中确定的理财顾问服务业务根本没有发生资金的转移，仅是银行凭借其拥有的信息、经验和专家队伍对客户提供投融资和财务规划建议，既不存在信托关系和委托代理关系，也不存在债权债务关系，因此可以看作咨询服务合同关系（注：2007年，银监会颁布实施了《信托公司集合资金信托计划管理办法》，明确了源于信托制度的集合资金信托计划和资金信托计划产品规范。在该办法的第2条对集合资金信托计划的定义是，“由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。”）。关于证券投资基金的属性，我们通过《中华人民共和国证券投资基金法》第2条“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”证实其信托性质。

（二）金融机构理财业务中双方当事人权利和义务不清

如上文所述，保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划性质是债权债务关系，因此金融机构是商主体，理财客户是消费者，而非商主体；非保本浮动收益理财计划中双方当事人都可以看做是商主体。我们知道不同性质主体，其权利和义务有很大区别。在单商主体活动中，金融机构负有向客户及时、准确披露有关理财产品信息的法定义务，理财客户作为消费者处于信息劣势地位，其有权要求金融机构提供交易相关信息，若其要求没有得到满足导致其利益受到损失，可以要求赔偿。但是在双商主体理财活动中，客户行为将不再是消费行为，而是一种投资行为。金融机构和客户存在的利益不一致和理财业务较强的专业化无法要求双方信息共享，这种主管和客观上的信息不对称从理财产品设计到营销都存在，而且客户无法以金融机构侵犯知情权进行抗辩，此时理财客户实质承担比一般民事行为中民事主体更高的注意义务。鉴于目前我国金融机构理财业务合同普遍采用格式合同，金融机构出于对自身利益的保护制订了一些免除或限制性责任条款，因此客户要对理财合同中的风险揭示义务有充分的注意（注：我国司法仲裁实践中已经采取了这一态度，相关案例分析可参见俞巍，范黎红，冯国亮着：《银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务》，载《人民司法》2009年第6期，第78－80页。）。

（三）理财业务跨业经营的法律空白和交集

我国《商业银行法》、《中央银行法》等法律都规定了银行禁止从事混业经营业务，然而从外部环境分析，世界主要发达国家已经纷纷从金融分业经营模式转向混业经营模式，来增加其在未来的金融竞争力。而我国金融发展仍实行分业经营，直接导致分业监管模式带来的种种弊端。对于商业银行而言，传统的存贷差生存模式受到资本市场严重挑战，混业经营下将可能产生利益输送问题，银行为了达到资本监管比例下限和存贷比上限要求，将自己应得的一部分贷款收益转让给理财客户，高息揽存就是一个突出表现。2008年以来基金公司获准开展专户理财业务，在我国现行法律和监管体制不健全情况下，“搭便车”现象大量存在，基金管理公司为获取更多收益可能利用其庞大的基金家族尤其是公募基金对专户理财进行利益输送，而损害一部分公募基金投资者的利益。无论是信托型、结构型，还是QDII型，商业银行已经从传统的存贷业务开始向资本市场业务转型，同时证券的集合理财、基金的专户理财也都拓展投资领域，在银行、证券、保险、信托和基金业务不断交融的背景下，金融衍生品如雨后春笋般纷至沓来，对其业务的监管不可避免涉及到多个监管机构和法律法规的协调问题。厘清各种理财产品的性质及有关法律作用范围就显得迫在眉睫。

（四）保底承诺能否突破

信托业务的本质是受人之托，代人理财，作为受托人的信托公司必须严格按照信托文件的规定管理、运用和处分信托财产，由此获得的收益或者造成的损失，均由信托财产承担。按照中国人民银行2002年6月5日公布的《信托投资公司管理办法》第31条规定：信托投资公司经营信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第24条：“保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。”同时第25条规定了附加条件具体内容，即“商业银行向客户承诺保证收益的附加条件，可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。”《中华人民共和国证券投资基金法》第20条规定：“基金管理人不得有下列行为：……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”。从以上法律、法规中可以看到无论是“附加条件”还是“违规”都表明在一定条件下，银行理财产品或证券投资基金产品可以承诺收益或承担损失，即保底承诺是存在于这些产品中。但是《信托投资公司管理办法》第31条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益”。2004年12月中国银监会在《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》文件中再次予以明确。证券法第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”因此证券公司集合资产管理业务是不可以保底保本的。对于保险公司理财产品的保底收益未有明确说明（注：有一些学者认为投资连结保险应该不能保底，而万能保险保底并不违反现行法律规范，可参见郭雳的论文：《金融机构保底理财的合法性迷局与困境》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006第9期，第115－116页。）。对于理财业务属性本质都是信托关系的银行、证券、基金和信托产品，其对保底承诺存在较大区别，毫无疑问将使金融机构在竞争中处于无序中。面对银行、基金和保险天然的法律制度优势，证券和信托不断借道来突破保底条款的束缚。

（五）关于对银行理财产品在破产清算中的清偿顺序有待明确

尽管我国商业银行发生倒闭是一个小概率事件，但这受到了现有体制的保护，可以想象，在不久的将来，银行业逐渐放开，市场竞争的加剧，经营不善的银行终究会被市场淘汰。当银行处于破产清算时，其发行的理财产品何去何从呢？我们现有的法律法规中都未涉及这个问题。不同属性的理财产品决定了其在破产清算中的清偿顺序不同，而清偿顺序不同又直接决定了理财产品的发行价格及风险和收益。

（六）监管机制缺失

监管机制缺失主要表现为：监管随意性比较大；多头监管，成本高、效率低；面对金融机构实质相同的理财业务，监管标准不统一，降低竞争效率。尤其是相比金融创新，监管严重滞后。例如这几年房地产业的快速发展决定了其对资金的渴望，在银监会不断收缩对房地产业的各类贷款重压之下，房地产信托破茧而出。但是其“假股权、真贷款”模式运行一段时间后才被银监会于2009年叫停，并转而采取“优先、劣后结构化模式”并成为主流产品，而银监会直到去年底才发文要求以受让债权等方式变相提高贷款的情况，要按实质重于形式的原则甄别。监管的滞后期较长使得理财市场发展不是很规范。同时在监管实践中奉行“法无明文许可即禁止”原则，对于理财市场的各种创新在有所察觉后立刻进行干预，监管部门的随意性，对理财创新的模糊态度决定了理财市场不健康发展。关于理财产品，尤其是结构型产品涉及到金融衍生品，将产生多头监管问题，因为这些衍生品将不局限于银行市场，有可能跨越到保险、证券、信托和基金等市场，甚至利率、汇率、黄金等，其投资范围可以突破国内市场，进行世界投资。毫无疑问对其监管也不再仅仅是银监会一家之事，引发多部门甚至国外相关机构的联合监管，对此我国监管法规还缺乏统一性和系统性。

三、我国金融机构理财业务法规的探索

（一）采取统一立法形式来取代目前的分散模式

纵观各国金融理财立法实践，无外乎两种方式：美国金融理财立法模式和英国等国采取统一立法模式。美国自1929年经济危机以来，对金融业实行分业经营，银行被严格禁止从事证券业务，结果美国70多年来发展的金融理财产品具有典型的“证券”特征。这种情况一直持续到1999年美国对1933年的《格拉斯—斯蒂格尔法》的废除，《金融服务现代化法案》取而代之才稍有改善。英国的《金融服务和市场法》对“特定行为”和“特定投资”进行统一定义，规范金融理财业务种类。2006年日本将《证券交易法》变更为《金融商品交易法》，目的是用相同的法律规则统一具有相同功能的各种理财业务，避免出现之前分业经营下规则不统一给投资者带来的风险问题。我国理财业务法律法规标准不统一，涉及的法律关系较为复杂，不同的监管机构根据不同的标准从事理财监管活动。证监会制订了《证券公司客户资产管理业务试行办法》来规范证券公司的理财业务，同时根据《基金法》制订了《证券投资基金运作管理办法》规范基金公司的理财业务；保监会在《保险法》的指导下制定了部门规章制度来发展投资连结险和分红险等理财产品；银监会和人行按照《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》来发展理财业务；商业银行理财业务起步晚，立法相对滞后，事实上《商业银行法》和《银行业监督管理法》从未在其法律条款中明确商业银行可以开展混业经营，因此其理财业务的主要法律依据是《办法》、《指引》和后来银监会和外管局联合发布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》等。银监会、人行、保监会和证监会（简称“一行三会”）四龙治水的结果是高成本低收益。部门之间的利益协调增加了监管的成本。

针对目前我国散乱的法律规范和政出多门的监管体制，其弊端已经充分体现，及时启动修改程序已经成为维护社会金融秩序，促进经济发展的重要战屡选择。“他山之石，可以攻玉”，吸收国外先进理论，针对我国当前现实，金融机构的理财法律体系不应该在现有基础上的“缝缝补补”（注：日本、韩国及欧洲一些发达国家已经对统一立法模式给予充分认可并开始实践，可参见杨东的论文《论金融法制的横向规避趋势》，载《法学家》2009年第2期；朱小川在对英国、美国、日本、澳大利亚和欧洲相关立法的分析后，认为“统一规范比分散规范的效果相对要好，特别是在出现金融危机时，统一的法律规范更能有效地规范和控制金融理财产品对金融体系的冲击”，参见其论文《试析金融理财产品的法律要点》，载《上海金融》2010年第2期，第86－87页。）。考虑到金融混业经营已经是世界不可阻挡的潮流，同时我国各金融机构实质也已在各种名目进行着混业经营，“堵不如疏”，制定一部反映时代需求的金融基本法刻不容缓（名称可称为《金融法》）。因为我国属于大陆法系国家，成文法体例的实行经常导致立法滞后于现实，所以需要在该法中考虑在创新和规范方面寻求平衡点。根据“上位法优于下位法”，通过该法对《商业银行法》、《证券法》、《保险法》和《证券投资基金法》等单行法进行指导和协调，使相同法律关系的金融理财活动遵循相同的行为准则，改变各单行法各自为政、相互掣肘的情况。同时“一行三会”在各单行法的指导下制定部门的规章制度。混业经营下的金融衍生品层出不全，这对现行监管体制提出了更高要求，可以考虑在基本法中体现对其统一监管原则，具体是设置统一监管机构，给予分管部门相关管理职权，全面提高“各司其职，相互配合”的效率，彻底解决当前“一行三会”职能的重叠和交叉，监管的“真空”或“交集”问题（注：笔者不同意潘修平、王卫国提出的“在理财产品的监管方式上，我国应实行‘监管分业，产品混业’的管理制度”观点，其观点可参见《商业银行理财产品若干法律问题探讨》，载《现代法学》2009年第4期，第63－64页。）。因此与时俱进，在混业经营背景下，全面修订《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》、《信托法》和《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》中关于理财业务的内容，将是我们的不二法门。

（二）理财业务法律属性定位清晰

对理财业务属性的判断，直接关系到对理财当事人权利和义务的分配，甚至是整个理财合同的法律效力。那么该如何界定理财业务的性质呢？目前实务中有代理说、行纪说、借贷说、委托说和信托说等[3]。有律师甚至主张，“投资者无论购买何种银行理财产品，尽管产品外在表现形式存在不同之处，但就法律性质而言，均应归属为信托方式，即委托理财产品均属信托法律关系。”根据上文，银行理财顾问服务并未涉及到资金在理财活动中当事人之间转移，而银行保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划本质是一种借贷关系。除此之外的任何金融机构理财活动都符合信托本质，其本质都是属于信托关系。出现属性本质都是信托而名称各异的理财业务现象背后一方面反映了我国金融业从分业经营向混业经营的内在要求，而另一方面反映了我国《信托法》中对信托财产的归属权问题一直采取回避的态度。从我国《信托法》第2条规定的信托含义中我们看到委托人未将其财产权明确转让给受托人而是委托给受托人。这似乎意味着我国立法者倾向于委托人真正拥有财产所有权。显然这对受托人在谨慎义务下的投资理财带来根本的反向作用。信托制度无论采取哪种形式，其目的都是实现理财功能和防范功能。一般来说“委托人在无形中将干涉信托财产的管理和使用，结果受托人无法按照其本意来处理信托业务”[4]。无论是通过对英美等国的立法例考察，还是大陆法国家立法改革分析，受托人拥有财产所有权内涵得到一致认可，并在立法实践中得到贯彻，尤其是英美法系国家受托人权利逐渐接近所有权人权利。鉴于这种情况，我国有必要解决悬而未决的信托财产所有权属性不清问题，将其明确界定为受托人财产所有权，这将从根本上去除信托理财市场的绊脚石，促进理财业务繁荣发展。

（三）保底条款的合法性

对于保底条款的合法性，目前有两种观点：一种是保底条款有效论。理由：一是基于经济学公平交易原则下的利润最大化的体现；二是“从证据法学上，受托人负有完全的举证能力”；三是根据现代商法学的契约自由原则，基于双方当事人本意签订且不违反法律法规中的强制性规定的条款，应当认定有效[5]。另外一种是保底条款无效论。就我国而言究竟应该选择哪一种观点呢？正如上文所分析，如果将理财产品属性界定为信托关系，并且信托财产的所有权真正从委托人转移到受托人，从司法领域的意思自治原则出发，保底条款的签订是双方的意思自治，应该受到保护。尽管风险从委托人完全转移给受托人，似乎有违民法中的“公平、等价有偿”原则，使得委托方和受托方权利和义务的不对称，但是风险与生俱来，任何投资活动都孕育风险，正所谓“高风险高收益、低风险低收益”。每个投资者根据自己对风险的偏好，选择各种投资工具，合理合法规避和转移风险。根据合同自由原则，只要合同当事人完全自愿约定风险转移和损失分担，那么法律将维护和支持这种交易。但是我们也要看到金融市场和商品市场存在较大的差别。金融具有“牵一发而动全身”之功效，保底条款若被信誉不良的金融机构滥用，则将威胁到整个金融市场信用，进而引发系统性金融风险。基于此因素，目前许多发达国家从保护公共利益的角度出发，对金融机构的理财产品进行适度的公法规范和更严格的监管。甚至有些国家已经将理财业务中的投资者明确为金融产品的消费者，自然消费者权益保护法之类的法律可以发挥更大的保护作用。综合以上分析，我国在保底条款修订中首先要注意统一各类法律法规对此不同的规定；其次要考虑我国目前经济发展的现实，在保证金融市场稳定下，有限放开保底条款（如约定保底收益不能超出市场平均收益多少倍等），以此鼓励和倡导金融机构合法有序竞争；另外由于普通大众知识水平和信息匮乏，可考虑将其纳入消费者保护法范畴之内。

（四）防范利益输送机制的相关制度

在混业经营大背景下，如何防止金融机构“拆东墙补西墙”，损“公”济“私”呢？尽管金融机构在开办这些业务时都声称有一套严格的内部制度保证不会出现问题。但是趋利的本质和不争的事实告诉我们唯有严格法律制度杜绝此类事件的发生。因此首先要未雨绸缪，改变金融创新牵引金融监管的被动模式。完善相关法律，进一步细化监管条例，加大违规处理力度。其次可以考虑搭建“防火墙”，在金融机构的不同业务部门之间进行隔离，不仅是物理隔离，更重要的是业务和信息的交流，保证相关的投资决策者“心无旁骛”地开展理财活动，促使金融机构通过对风险和收益合理配置来规范理财业务。

注释:

[1]中国人民银行上海总部《中国金融市场发展报告》编写组．中国金融市场发展报告[M]．北京：中国金融出版社，2011．117－131．

[2]郭德香．论银行担保的法律实践及其完善[J]．河北法学，2011，（5）：133－137．

[3]杨虹．委托理财法律性质探析[J]．福州大学学报，2008，（6）：88－94．

[4]耿利航．信托财产与中国信托法[J]．政法论坛，2004，（1）：102－103．

[5]张东．论委托理财合同的风险责任——兼议新《证券法》的委托理财条款[J]．学术交流，2006，（2）：50－51．