论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适

论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用

——基于最高人民法院相关司法解释及其判决的评判和反思

关键词: 合同相对性原则 契约自由 商品房买卖合同 司法解释

内容提要: 合同相对性原则在合同法规则体系中具有基石性的地位，在实体法和司法审判方面都具有重要的功能。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款的规定背离了合同相对性原则，造成了理论上的缺陷和实践中的困境。应当对该条司法解释的原意作出诠释，使其符合合同相对性原则，尊重合同当事人的约定，赋予当事人诉权及选择权，赋予法官自由裁量权，并在司法实践中正确处理合同相对性原则与司法裁量权的关系。

一、问题的提出

在我国合同法司法实践中，商品房买卖合同与商品房担保贷款合同之间存在着非常密切的联系，该两类合同中包含了多样的具体合同，其中既有合同之间的彼此独立、并列关系，也有合同之间的主、从关系，还存在着合同的联立形式（注：合同的联立指数个独立合同的相互结合关系。根据结合情形的不同可分为单纯外观的结合、一方依存的结合、相互依存的结合、择一的结合等四种类型。参见王泽鉴:《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第111页；史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）。因商品房买卖过程中存在的各个合同之间联系紧密，且各合同当事人之间的权利、义务关系复杂，致使商品房买卖合同纠纷的发生及其处理往往引起商品房担保贷款合同纠纷的连锁发生，进而使得对该两类合同纠纷的司法处理较一般合同纠纷更为复杂。为指导该两类合同纠纷的司法审判实践，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）（以下简称《最高院司法解释》），其中该解释第25条第2款规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的情况下，对相关合同纠纷的处理规则（注：《最高院司法解释》第25条第2款规定:“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”），从而使该条规定成为司法实践中一并处理商品房买卖合同纠纷和商品房担保贷款合同纠纷的主要司法依据之一，但是该条规定内容的合理性及司法适用的实践效果却颇值检讨。本文拟以最高人民法院的某再审民事判决书为切入点，展开对《最高院司法解释》第25条第2款之规定的分析和讨论。

（一）最高人民法院再审案件案情及再审民事判决书[（2008）民提字第33号]的要旨

甲某（自然人）与乙房地产公司签订了四份商品房买卖合同，约定:甲某从乙公司购买四套商品房，甲某支付部分首付款，其余购房款以银行贷款支付。乙公司应在合同签订后90日内为甲某办理房屋产权证，否则，甲某有权解除合同。之后，甲某、乙公司和丙银行签订商品房贷款抵押合同，约定:甲某从丙银行贷款若干万元，用以支付剩余购房款。同时，甲某授权丙银行将贷款支付给乙公司。甲某以所购买的四套商品房为其向丙银行偿还贷款本金及其利息给丙银行设定抵押，乙公司对甲某向丙银行偿还贷款本金及其利息承担连带保证责任。上述合同签订后，甲某按照约定支付了首付款，丙银行向甲某支付了贷款，并根据授权直接将贷款支付给了乙公司。乙公司将四套房屋交付给了甲某。甲某与丙银行对四套商品房办理了抵押登记手续。因乙公司与第三人的土地使用权纠纷，土地管理部门根据法院的生效判决，决定撤销乙公司所持有的原土地使用权证书，在将原土地使用证与第三人办理土地证分割后，重新为乙公司办理新的土地使用权证书。由此导致了乙公司未能在合同约定的期限内为甲某办理房屋产权证。

甲某为此而起诉乙公司，要求解除与乙公司之间的四份商品房买卖合同，并要求乙公司返还其首付款。本案立案后，甲某又增加诉讼请求，要求解除甲某、乙公司与丙银行之间的贷款抵押合同。丙银行申请以独立请求权第三人的身份参加本案诉讼，并提出以下诉讼请求:1．要求甲某向丙银行偿还剩余贷款的本金及其利息。2．要求判决丙银行对四套房屋享有抵押权，并据此享有优先受偿权。3．要求判决乙公司对甲某偿还剩余贷款本金及其利息承担连带保证责任。

一审、二审法院做出的一审、二审判决的主要内容为:1．解除甲某与乙公司之间的四份商品房买卖合同；2．乙公司向甲某返还首付款后，甲某向乙公司返还四套房屋；3．因乙公司的土地使用权证被撤销、被要求重新办理，且乙公司未能办理房屋产权证，以四套房屋设定的抵押权无效；4．贷款抵押合同中约定的乙公司对甲某偿还贷款本金及其利息承担连带保证责任的内容应认定为无效，故丙银行要求判决乙公司对甲某偿还剩余贷款本金及其利息承担连带保证责任的请求不予支持；5．丙银行要求判决甲某向丙银行偿还剩余贷款的本金及其利息的请求，根据《最高院司法解释》第25条第2款的规定，属于告诉主体错误，故驳回第三人的该项诉讼请求。

丙银行不服一审、二审判决而向最高人民法院申请再审。最高人民法院做出再审判决:1．维持一审、二审判决中关于解除甲某与乙公司之间的四份商品房买卖合同的内容；2．贷款抵押合同应认定为有效，但应予以解除；3．以四套房屋设定的抵押权内容有效，丙银行享有优先受偿权；4．丙银行要求判决甲某向丙银行偿还剩余贷款的本金及其利息的诉讼请求，根据《最高院司法解释》第25条第2款的规定，应由乙公司承担向丙银行返还贷款本金及其利息的责任，故丙银行对甲某提出该项诉讼请求，属于告诉主体错误，驳回丙银行作为第三人的该项诉讼请求；5．因乙公司应向丙银行返还贷款本金及利息的返还义务吸收了其应承担的连带保证责任的内容，故丙银行要求乙公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。

最高人民法院做出再审判决后，丙银行只得重新起诉乙公司，要求判决乙公司向其返还剩余贷款本金及其利息。经过1年多的审理，法院一审、二审判决乙公司向丙银行偿还剩余贷款本金及其利息，但此时，乙公司已停业而被吊销营业执照，无实际偿还能力。

（二）最高人民法院（2008）民提字第33号再审民事判决书存在的主要问题

最高人民法院（2008）民提字第33号再审民事判决书的正确性在于充分肯定了本案中不动产抵押登记行为对抵押合同生效的决定性作用和影响，充分体现了不动产物权设立、变动中公示公信原则的受法律保护性，这是非常值得肯定的。但是，由于该份民事判决书机械地以《最高院司法解释》第25条第2款的规定为判决根据，致使其判决内容仍存在以下疑问:

其一，再审判决免除了作为原借款人的房屋购买人甲某向银行偿还剩余贷款本金及利息的义务，转而强制性地、无选择地要求丙银行向乙公司主张偿还贷款本金及其利息，因借款合同发生于甲某与丙银行之间，而丙银行与乙公司之间不存在直接的借款合同关系，该判决是否有正当的基础性法律关系?是否有悖于合同相对性原则?

其二，再审判决驳回了丙银行对甲某的本来具有充分的事实和法律根据的起诉，致使本可在本案中一并审理并判决的丙银行的诉讼请求没有予以处理而只能另行向法院起诉，不仅人为导致诉累，而且因诉累拖延了时间而导致丙银行的债权无法实现，该判决是否符合民事诉讼法的规定?

其三，再审判决认定原应由甲某承担的向丙银行返还贷款本金及其利息的返还义务改为由乙公司承担，并认定乙公司的返还义务已经吸收了其原应承担的连带保证责任，故驳回了丙银行要求乙公司承担连带保证责任的诉讼请求，其根据是否充分?

最高人民法院该再审判决的欠妥引起了我们对《最高院司法解释》第25条的质疑:该条规定是否符合合同法原理?是否符合合同相对性原则?是否能够产生良好的司法审判效果?

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、合同相对性原则的实体法解析及其程序法引申

我国《合同法》并未直接规定和使用“合同相对性原则”的概念和术语，对合同相对性原则的全面把握，不仅应立基于合同的效力和法律关系，而且还应结合该原则的立法地位和功能，以求得更全面、更深刻的认识。

（一）合同相对性原则的地位和功能

1．合同相对性原则是契约自由的前提和保障

合同相对性原则对于契约自由原则具有直接、重要的意义。具体说，若没有合同相对性原则，则不可能产生和贯彻契约自由原则。“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系。”[1]19如果没有合同相对性原则，那么就会受到他人为自己设立的契约义务的约束，或者为他人合同承担义务和责任，则契约自由和意志自由都将无从谈起。

其一，合同相对性原则是契约自由的前提

合同相对性原则对契约自由的实现起着前提性的基础作用。契约自由强调的是意志自由以及根据意志的内容而发生法律的拘束力，其基本要求是:“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力……”（注：《法国民法典》第1134条。）即以“自由意志+债”的方式体现和实现契约自由。合同的相对性原则正是起着确定合同的效力界限或称效力范围的作用。如果说契约自由着眼于合意法律效力的产生，那么合同相对性原则可以说着眼于合同法律效力的范围。所以，只有在法律承认并预留合意效力可能性的前提下，依合同当事人的意志发生效力才有意义。

其二，合同相对性原则是契约自由最基本的保障，是确保合同当事人契约自由的应有之义

作为契约自由前提的合同相对性原则，侧重于二者时间上的先后与逻辑上的顺序。而作为契约自由保障的合同相对性原则，则着眼于对契约自由的保护。契约自由要求的是缔约人遵从自己的意志行事，自主决定，自己按照约定自愿履约，并承担可能产生的契约责任。契约自由的实现依赖于合同相对性原则所提供的保障。一方面，合同相对性原则为契约自由划定了内部可以自由约定的意志空间。契约自由要求符合法定条件的合意产生法律上的拘束力，而合同相对性原则正为其法律效力的发生预留了可能的空间。另一方面，合同相对性原则也为契约自由提供了不被外部干涉的法律屏障。缔约人不受别人为自己设定的合同义务的约束，也不会未经其同意对别人的合同承担责任。

其三，合同相对性原则是保护第三人行动自由的必然体现

合同相对性原则对于第三人行动自由的保障作用，主要体现在合同仅在当事人之间发生法律效力，而不能为第三人设定义务或让第三人承担责任。这是将合同放在社会环境中，从第三人角度观察合同相对性原则效力的结果，尤其体现了合同债权的特定性以及合同法律关系的相对性。一方面，当事人之间的合同为第三人所设定的义务，对第三人来说不应具备法律效力，合同责任亦不应要求第三人承担；另一方面，合同的不公开性或者非公示性，决定了合同债权一般情况下难以受到第三人的侵害，第三人不会动辄因为侵犯债权而承担法律责任。

2．合同相对性原则是构建合同具体规则的基础

合同相对性原则是合同法的基础性原则，决定和支持着合同法的具体规则的构建及合同规则体系的建立。

其一，合同相对性原则贯穿于合同的订立规则

这主要体现在合同订立的要约、承诺规则之中。要约、承诺的效力仅指向相对方，并且要约人与承诺人仅受自己和相对方意思的约束。也即不仅已生效合同的法律效力具有相对性，并且以此为基础，订立合同时的单方意思的法律效力亦具有相对性。同样，不仅合同成立后的具体法律规则以相对性理论为基础建立，合同订立的具体法律规则亦是以相对性理论为基础构建的。

其二，合同相对性原则贯穿于合同的履行规则

在合同履行过程中，合同权利行使以及义务履行的对象与内容指向都具有相对性。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，合同权利由合同中的权利人向相对人主张，而不能向合同外的第三人主张。第二，合同义务由合同中的义务人向权利人履行，只有合同中的权利人有权要求义务人向其履行合同义务，合同以外的第三人不能要求该义务人履行合同中的义务。第三，为第三人利益合同与由第三人履行合同需要合同当事人的明确约定，且不因此而使该第三人取得合同主体地位。第四，不履行或者不适当履行的违约行为只能是合同当事人的行为，由于第三人的原因导致合同当事人一方违反合同，也只能认定为合同当事人实施了违约行为，由其承担违约责任，不能认定为第三人违约。

其三，合同相对性原则贯穿于合同的变更、解除和终止规则

合同的变更、解除和终止规则亦是以合同相对性原则理论为基础构建的。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，合同的协议变更需以合同当事人的合意为准，变更合同的意思表示应当并且仅能由合同当事人相互做出。第二，合同主体的变更以原合同当事人转让合同权利、义务的意思表示为条件，并需要向原合同当事人为特定意思表示。第三，合同合意解除需要合同当事人之间互为解除的意思表示，法定或者约定单方解除权的行使需要由合同一方当事人向相对方做出意思表示。第四，合同的撤销需以合同当事人撤销权的行使为条件，撤销合同的意思表示应向合同相对方做出。并且，除法定的合同保全外，非合同当事人的第三人不应也不能享有撤销他人合同的权利。第五，合同的抵销、免除的意思表示需要向合同相对方做出。合同提存规则表明了合同履行相对方的特定性，合同义务人在无法向权利人履行合同义务之时，不能向第三人履行以消灭合同义务，而仅能依法提存以消灭合同义务。第六，基于无效合同而产生的请求权仅存在于无效合同当事人之间。当然该合同侵害第三人利益的，第三人亦可向有关合同当事人提起赔偿等请求，但这已经不属于合同关系了。

正因为合同相对性原则所具有的上述重要地位和功能，决定了该原则在司法实践解决合同纠纷中，尤其是在商品房买卖合同纠纷与商品房担保贷款合同纠纷的一并处理中成为一项不可或缺的实体法基本原则。

（二）合同相对性原则的程序法引申

合同相对性原则以及由其派生的合同具体规则同时也与合同纠纷案件的相关诉讼法问题密切相关。

1．该原则是确立合同纠纷诉讼中当事人的根据之一

特定当事人间的特定合同是确立合同纠纷诉讼当事人的直接根据。依据合同相对性原则，合同实体性权利、义务关系具有相对性和特定性。相应地，程序法上除了法律另有规定外，“只有合同当事人才能依据合同提起诉讼”（注：See Dunlop Pneumatic Tyre Co．，v．Selfridge＆Co．，1915App．Cas．847，853（H．L．1915）．），成为合同纠纷案件的当事人（即成为原告、被告或者第三人），合同以外的第三人一般不能成为合同案件的当事人。合同当事人与合同纠纷中的当事人一般具有同一性、重合性和对应性。

2．该原则是判断和识别合同纠纷诉讼中诉讼标的的基础

在基于数个合同一并发生纠纷的场合，必然连锁性地引起基于数个合同而产生不同权利、义务与责任的纠纷，从而使得诉讼标的的判断和识别显得较为复杂。在此情况下，应依据合同相对性原则，正确识别特定权利、义务主体以及特定权利、义务纠纷产生的具体合同基础，辨别特定当事人之间所形成的实体基础法律关系。在司法实践中，只有对争议的特定基础法律关系做出正确的选择，识别诉讼标的，进而才能判断诉讼请求的正当性，对具体合同权利、义务与责任纷争展开衡量和裁判。

合同相对性原则具有重要的司法意义，是在处理合同纠纷的司法实践中亦应予以遵循的一项基本原则。那么在司法实践中应如何正确适用该原则?若在司法实践中背离合同相对性原则的实体法基础与程序性适用，又将产生怎样的实际效果?对于这些问题，都将结合《最高院司法解释》第25条第2款的规定与上述再审判决书的内容予以分析与讨论。

三、《最高院司法解释》第25条第2款的理论缺陷与实践困境

《最高院司法解释》第25条第2款涉及的以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同、商品房担保贷款合同中，包含着买卖合同、借款合同、委托合同、抵押担保合同、保证合同等不同类型的合同。尽管每种合同都有其独立性，但这些合同之间却不是孤立的，而是相互联系、相互影响。因此，在确认相关合同无效、被撤销或者解除等法律后果的司法实践中，必然会面临非常复杂的难题。但司法解释的该条规定却对极为复杂的问题做出了较为简单、机械化的处理。无论是从合同法原理、合同相对性原则，还是从合同法的具体规则来看，该条规定都是在缺乏充分根据及正当性理由的情况下对合同相对性原则的错误突破，存在明显的缺陷和漏洞。

（一）《最高院司法解释》第25条第2款的理论缺陷

1．背离和违反了合同相对性原则，错误地否定了当事人所遵循的合同，混淆了不同合同的主体地位和彼此之间的权利、义务与责任关系

以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同、商品房担保贷款合同（注：《最高院司法解释》第25条第二款所规定的“商品房担保贷款合同也被解除的……”指的是借款合同被解除，并不包括也不导致委托合同、抵押担保合同、保证合同的解除。本文亦使用“商品房担保贷款合同”的提法，但仅指称借款合同。）中包含买卖合同、借款合同、委托合同、抵押担保合同、保证合同等多种不同的具体合同。在商品房买卖合同中，房屋购买人负有向开发商支付房款的义务，享有请求开发商交付房屋并移转房屋所有权的权利；出卖人开发商负有向房屋购买人交付房屋并移转房屋所有权的义务，享有请求房屋购买人支付房款的权利。在借款合同（借款合同发生于借款人即房屋购买人与贷款人即银行之间）中，银行负有向房屋购买人提供借款的义务，享有请求房屋购买人向其返还借款本金及利息的权利；房屋购买人享有接受银行向其提供的借款的权利，负有将银行借款专门用于购买房屋以及到期向银行偿还借款本金及利息的义务。在委托合同（发生于委托人即房屋购买人与受托人即银行之间）中，房屋购买人委托授权银行将其从银行处所取得的借款直接支付给开发商。在借款合同中，银行有时基于房屋购买人的委托授权直接将该购房款支付给开发商，但这并不改变借款合同的性质，也不改变房屋购买人作为借款人以及银行作为贷款人的法律地位。在抵押合同（即发生于房屋购买人与银行之间）中，房屋购买人将所购买的房屋用以设立其向银行偿还借款本金及其利息的抵押担保，房屋购买人为抵押人，银行为抵押权人，所购买的房屋为抵押物。保证合同（发生于债权人即银行与保证人即开发商之间）中，开发商基于约定，对房屋购买人向银行偿还借款本金及利息的义务承担连带保证责任。

由上可见，各类合同当事人的权利、义务与责任关系都明确、清楚。但《最高院司法解释》明显混淆了上述不同合同当事人的法律地位及其彼此之间的权利、义务关系，进而导致在司法实践中对不同合同的当事人享有权利、承担义务和责任的基础性法律关系的判断产生了混乱和错位。

其一，导致商品房买卖合同与借款合同当事人的法律地位及其权利、义务和责任关系的混乱

房屋买卖合同发生于房屋购买人与开发商之间，而借款合同发生于银行与房屋购买人之间。依据合同相对性原则和该两类合同的约定，合同的权利、义务、责任仅发生在特定的合同相对人之间。在房屋买卖合同中，开发商作为出卖人向房屋购买人只承担合同约定的义务，而不能向第三人承担非合同项下的义务。在借款合同中，银行作为贷款人只能根据借款合同，享有向房屋购买人主张返还借款本金及利息的权利，而不能要求借款合同之外的第三人履行该义务。同时，尽管房屋买卖合同与借款合同有关联，但两者之间不是主、从合同关系，房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除时，并不必然导致借款合同被解除。借款合同的解除是合同当事人合意或者经选择行使解除权的结果，带有或然性。

但根据《最高院司法解释》第25条第2款的规定，在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，商品房担保贷款合同也被解除之时，由非借款合同当事人即开发商向银行返还借款本金及利息，房屋购买人作为借款人不再向银行偿还借款本金及利息，借款合同债权人即银行要求债务人即房屋购买人履行义务和承担责任的权利被否定，并使得银行享有了要求借款合同以外的第三人即开发商履行借款合同义务的权利。此规定不当地突破了合同的相对性原则，错误地否定了当事人所遵循的合同，强制性地否定和变更了当事人在订立合同时基于意思自治原则而对合同权利、义务和责任所作的安排，混淆了房屋买卖合同和借款合同的当事人法律地位以及彼此之间的权利、义务、责任关系。

其二，导致借款合同与抵押担保合同权利、义务和责任关系的混乱，并由此致使抵押权行使的前提性条件实质丧失

借款合同和抵押担保合同都发生于房屋购买人和银行之间。在借款合同被解除之时，除非抵押担保合同有相反约定，否则抵押权对解除后的借款合同责任仍然有效。根据我国合同法、物权法的有关规定及当事人合同的约定，银行行使抵押权来确保其债权实现的前提条件是房屋购买人不履行返还借款本金及利息的义务。但依《最高院司法解释》第25条第2款的规定，借款合同被解除后，银行不再享有要求房屋购买人返还借款本金及利息的权利，房屋购买人亦不再承担返还借款本金及利息的义务，银行只能要求由借款合同外的第三人即开发商向其履行返还借款本金及利息的义务，这就在实质上否认了房屋购买人的借款人法律地位，使得银行在实质上丧失了行使抵押权的逻辑正当性。因为银行抵押权原本针对房屋购买人履行借款合同义务而设，现房屋购买人不再承担借款合同义务，也就不再可能存在其不履行借款合同义务的情形。即便出现开发商不向银行履行返还借款本金及利息义务的情形，银行的抵押权也并不具备行使的有效前提，因为借款合同外的第三人不履行借款合同义务与否与抵押权的行使条件无涉，并不能使得抵押权行使的条件成就。

其三，导致借款合同与保证合同当事人的法律地位及其权利、义务和责任关系的混乱

借款合同发生于房屋购买人和银行之间，保证合

同发生于开发商与银行之间。按照保证合同的约定，当房屋购买人不履行偿还借款本金及利息义务之时，银行可要求开发商对房屋购买人的此项债务负担连带保证责任。但根据《最高院司法解释》第25条第2款之规定，在商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，借款合同亦被解除时，由开发商向银行负担本应由房屋购买人承受之返还借款本金及利息的义务。依此规则，银行实质上无法要求房屋购买人履行返还借款本金及利息的义务，房屋购买人能否履行该义务也无从谈起，银行当然也无从要求开发商作为保证人承担对此债务的连带保证责任。将基于借款合同产生的返还借款本金及利息的义务强制地由原房屋购买人承担变更为由开发商承担，直接导致房屋购买人从借款合同中退出，进而使开发商集偿还借款本金及利息的义务主体与对此债务承担连带保证责任的担保主体于一身，使其保证责任名存实亡。如此，当事人依据合意而设立的保证合同的目的无从实现，合同主体的法律地位和意志自由都遭到了否定。

2．破坏了合同法的既有规则

作为合同相对性原则的例外，代位权的行使有严格的条件和程序限制。代位权的滥用和随意创设，将背离合同相对性原则，侵害合同自由。如果动辄出现合同以外的第三人向合同当事人主张权利，则必然损害合同主体的特定性，进而也损害当事人选择合同相对方的自由。代位权制度是为了保护债权人利益，避免其利益受到非诚信行为的不当损害而设置。但该制度在保护债权人利益的同时，兼顾并尊重了债权人与债务人的选择自由。申言之，对于债权人而言，其在代位权条件成就之时，仍可以根据情况选择主张本合同权利，或者选择行使代位权，主张行使怠于行使权利的债务人的权利，以清偿自己的债权。同时，对于债务人而言，债务人至少可以选择自己清偿对债权人的债务，以继续保有对次债务人的债权。

而《最高院司法解释》第25条第2款却在没有充分法理依据的前提下，赋予贷款人（银行）直接行使借款人（房屋购买人）对开发商基于商品房买卖合同无效或被撤销、解除而产生的权利。贷款人的该权利不符合代位权的一般法律规则，类似代位权又非代位权，该似是而非的权利违背了合同相对性原则，错误地排除了债权人（贷款人）、债务人（借款人）的选择自由，有悖于合同法既有的规则体系，伤害了合同规则体系的和谐与统一。由于银行与房屋购买人之间不存在直接的基于商品房买卖合同的权利、义务和责任关系，即银行与房屋购买人之间仅就商品房买卖合同而言，并不存在交易行为，但银行却因该条司法解释而获得了基于商品房买卖合同而发生的财产转移，这明显违背了合同法的公平与正义。这正如阿狄亚指出的:“合同法一般不支持和承认一个人没有任何交换而获取的财产和金钱的转移；没有交换的财产转移被普遍认为涉及到一方当事人在损害另一方当事人的不当得利。”[2]34

3．对不同合同被确认为无效或者被撤销、解除而产生的复杂关系进行了机械的、简单化处理

在司法实践中，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，对商品房担保贷款合同的效力及其法律后果将产生何种影响?答案是存在着多种可能性。对此，应结合个案的实际案情，具体情况具体分析，并作出区别性的司法处理。如商品房买卖合同无效，借款合同可能仍具有法律效力，借款合同当事人享有根据合同约定，自主决定是否解除借款合同的权利。同时，抵押担保合同、保证担保合同亦不当然解除，债权人享有自主决定是否行使抵押权、是否要求保证人承担保证责任以实现其债权的自由。此外，当房屋购买人怠于行使其债权时，银行可依据合同法的代位权规则，在代位权条件成就之时，代位行使房屋购买人对于开发商的权利以保证其债权的实现。

但《最高院司法解释》第25条第2款只对“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，商品房担保贷款合同也被解除的”这一种情形的法律后果做出调整（这仅仅是多种情形之一），并对此种法律后果进行了简单化的处理，没有区分商品房买卖活动中不同类型合同的效力情形和法律后果。这种机械性的、简单化处理，不仅不符合基本的合同法法理，又造成了司法实践中法律适用的困难。

（二）《最高院司法解释》第25条第2款尴尬的实践困境

《最高院司法解释》的该条规定有违合同相对性原则，与既有的合同规则体系相抵触，其在司法实践中的适用难以产生良好的审判效果。

1．剥夺了当事人的诉权，并人为地导致诉累

该条规定的本意和宗旨在于“充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利”。[3]327“商品房买卖解释第25条第2款所进行的设计，是为了保证银行能够及时收回贷款设计的，如果出卖人将钱还给买受人，再由买受人将钱还给银行，银行的风险也无疑会增大。这样设计的理由在于:由于买卖合同、借款合同的解除，则无疑买受人成为出卖人的债权人，而银行则成为买受人的债权人，银行可以依据《合同法》所规定的代位权向出卖人主张债权，而又依据上述第1款的规定，此两种合同纠纷一般都将进行并案审理，又为银行直接行使代位权提供了便利。”[4]421－422但从司法审判实践看，该条规定却仅是一种理想化的设计，并不能真正取得良好的审判效果。不仅该解释所规定的“代位权”不符合一般代位权适用的法律规则，而且依据此规定，银行的诉权亦被不当剥夺。银行不但不能向房屋购买人主张权利，且在实质上无法要求开发商承担借款偿还的连带保证责任，甚至动摇了抵押权行使的正当根据。银行仅被赋予要求开发商返还借款的唯一救济方式，使其丧失了本来享有的充分的、多种选择的救济手段，可以说是得不偿失。从程序法看，该条规定亦人为地导致了诉累，使本来可以一并处理的案件却不得不另行起诉，不利于案件的及时处理，浪费了司法资源。

2．没有充分考虑到该类合同纠纷的复杂多样性，减少了当事人的救济机会

该解释规定:在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，购房借款本金及利息由开发商直接向银行返还。其本意认为开发商较房屋购买人有更强的清偿能力，如此规定可增加银行的受偿机会，确保银行债权的实现。就其本意而言，具有一定的现实合理性。但该规定的效果恰恰可能会减少银行的受偿机会:限定由开发商向银行返还购房借款及利息，只为银行提供了唯一一种受偿机会，剥夺了银行要求房屋买受人履行借款合同义务的权利。该规定只考虑了开发商具有向银行偿还能力的可能，没有考虑到在有的案件中，开发商无实际偿还能力而房屋购买人却有偿还能力的可能。同时，该解释又模糊了银行行使抵押权及要求保证人承担保证责任的正当性基础。此种未对各种现实可能性予以充分考虑的做法，非但没有增加银行的受偿机会，反而实际阻塞了银行的其他正当受偿渠道，不利于银行债权的实现。

3．限制了法官根据个案的具体情况灵活裁判的权力

“司法解释规定的标准一般只是依据事实特征中主要的一项或几项，但这一项或几项在具体案件中往往不是案件的全部情况、情节。如果司法解释把裁量标准规定得过于严格，依据这样的标准做出的裁决，必然会忽视其他情况的存在，易导致裁决的片面性、僵硬性。”[5]198该条司法解释即属此种情形。该规定忽视了因为商品房买卖合同被确认为无效或者被撤销、解除后而引起商品房贷款担保合同变化的法律后果具有多种可能性，相应地，其法律后果的处理规则也应该多样化。该条规定所确定的处理规则极为简单，且采用了“应该”的术语，强调法官必须遵循被唯一化和严格化的裁量标准，从而限制了法官根据案件情况自由裁量和灵活裁判的空间。

四、《最高院司法解释》第25条第2款规定的原意诠释及其理由论证

在遵守和维护合同相对性原则和合同法规则体系的和谐与统一的前提下，为公正、便捷地解决商品房买卖纠纷提供适当的司法指引，克服原有司法解释的弊端，我们对该条司法解释的原意作出如下诠释:“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，应根据合同法的相关规定进行处理，买受人有权要求出卖人向其返还购房款及购房贷款的本金及利息。若买受人怠于行使此债权时，银行有权行使代位权而要求出卖人向其返还剩余的贷款本金和利息。”对其原意作出上述诠释的理由在于:

（一）符合合同的相对性原则

数个合同所产生的权利、义务和责任与各合同一一对应。商品房买卖合同、借款合同、委托合同、抵押担保合同、保证合同等合同之间的权利义务彼此分明，不同合同的当事人，根据各不同的合同享有权利、履行义务、承担责任，不越位行使源自彼合同的权利，亦不被他合同的义务所拘束。在商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除时，要求返还购房款的权利由房屋购买人所享有，符合合同的相对性原则。在对借款提供担保的保证合同当中，开发商向银行承担的清偿责任以房屋购买人不履行合同义务或合同责任为前提，回归到其保证责任的本质。在对借款合同提供担保的抵押合同当中，银行抵押权的行使亦以房屋购买人不履行合同义务或合同责任为前提，重新回归其权利行使的正当性前提。上述原意诠释使得数个合同权利义务一一对应之外，保证了各合同的无效或被撤销、解除依据合同法的既定规则发生相应的法律效力。在尊重了当事人的意志自由同时，维护了合同法的其他既定规则不受到伤害。

（二）既保持了合同法内部规则的统一，又确保了司法解释与合同法规则的一致性和协调性

上述诠释既坚持了合同相对性原则，也遵循了以合同相对性原则为基础而生之合同法规则，维护了代位权的既有法律规则，保证了合同法内部规则的和谐与统一。银行行使房屋购买人基于商品房买卖合同而生之权利不再是无条件的，而是限定在代位权的既有规则之内。银行行使代位权前提限定为房屋购买人怠于行使基于买卖合同被撤销、被解除或者被确认无效而产生的债权或者无力清偿借款合同债务的情形。原司法解释所规定的银行所享有的直接向开发商行使基于买卖合同而产生的似是而非的“代位特权”被修正，银行回归一般民法债权主体的法律地位，维持了债权人、债务人、次债务人的法律地位的平衡，防止了因银行使用“代位特权”而破坏合同相对性原则。另一方面，银行代位权行使条件的回归，也使得司法解释规定的权利没有超出既有合同立法的界限，确保了司法解释与合同法规则的一致性和协调性。

（三）尊重合同当事人的约定，赋予了当事人诉权及选择权

合意在合同当事人之间具有相当于法律的效力。根据上述原意诠释，各合同当事人的约定能够获得法律的尊重和肯定。在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，借款合同的解除不再是唯一的法律救济选项，而是赋予当事人选择权，允许各合同当事人基于约定自主决定合同的命运。各合同当事人基于合意就有关合同权利、义务、责任安排作出的约定，包括对各合同解除条件、程序、方式及合同解除后的处理方法的约定，在法不禁止的范围内都可受到法律的认可和尊重。

申言之，就贷款人即银行而言，其在借款合同亦被解除之时，不再是只能突破合同相对性原则去行使房屋购买人基于商品房买卖合同产生的权利，而是可以根据案件具体的情况，选择行使借款合同项下的权利，要求有偿还能力的合同相对方即房屋购买人返还借款及利息，并在房屋购买人有过错时要求其承担赔偿责任；亦可选择行使抵押权或者要求保证人承担保证责任；当然也可在借款人无偿还能力或怠于行使基于商品房买卖合同产生的权利时，依据代位权规则代位行使房屋购买人产生于买卖合同的债权，以确保其借款债权的实现。这便使得银行在维护自身权益时真正获得了选择自由，而这种选择自由正是既有合同法律规则所赋予的。这也能够最大限度地保护开发商、房屋购买人的选择自由和利益实现。

（四）赋予了法官自由裁量权，增强了司法解释的适应性

依据上述原意诠释，贷款人（银行）作为债权人的既有权利和法律地位在实体法上得以回归，诉讼选择和处分自由在程序法上也得到了尊重。与此同时，该建议也修正了原司法解释处理规则的单一性与机械性，肯定了法官的自由裁量权。使法官在尊重合同法既有规则，尊重当事人的合同内容及契约自由的前提下，以当事人的诉讼请求为基础，根据个案的具体情况进行司法裁量，在法律规范的构成要件与客观事实之间寻求确证，[6]150秉持合同法的基本理念和基本原则行使裁量权，这无疑增强了司法解释的适应性。

五、结论:应在司法实践中正确处理合同相对性原则与司法裁量权的关系

只有坚持合同相对性原则，并以此为前提正确行使司法裁量权，实现两者相互作用、相辅相成，以两者共同构筑我国合同纠纷解决制度的支撑，才能使商品房买卖合同与商品房担保贷款合同纠纷得到公正、妥当、及时的司法解决。

（一）当事人的合同自由权与法官司法裁量权的界限划分

合同自由原则是合同法的一项基本原则，在合同纠纷的司法实践中应得到充分尊重。同时，在处理各种合同纠纷的司法实践中，由于立法的局限性以及纠纷的复杂多样性，使得法官司法裁量权的行使具有必然性与普遍性。“法官自由裁量权是贯穿民法适用方法的一条红线。”[7]339在司法实践中，当事人的合同自由权应当获得尊重，凡法律、法规所未禁止的或者当事人根据法律规定所行使和实现的合同自由选择都理应得到保护，不能否认和剥夺。法院的司法裁量权应当尊重当事人的合法约定，不得借助于司法裁量权而剥夺当事人的合同自由权。在此，坚持合同相对性原则的正确适用正是保障合同自由权得以实现的手段之一。

（二）合同相对性原则适用与合同规则适用的关系处理

就合同纠纷而言，由于合同规则具有确定性，预设了具体的行为模式和法律后果，因此，对于已有合同具体规则的，应直接适用合同规则进行裁判，而不得背离既有规则任意裁量。因为，“司法的立足点是规则”。[8]28“在规则明确的前提下，应当优先适用明确的规则。”[8]27只有在没有规则的前提下，才能适用裁量。法院行使裁量权时，应尊重当事人的合同约定，遵循契约自由原则，以有效的合同约定作为裁判依据。司法裁量权的行使应以法律的基本原则为依据。“基本原则是法律具有模糊性的根本规则，是进行法律推理的权威性出发点。它没有预先假定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果。”[9]377在合同法规则以及合同约定欠缺的情况下，法官应以合同法基本原则为出发点，以合同的基本法理作为对当事人的合意加以评价和裁量的基础。而合同相对性原则作为合同法的基础性原则之一，无疑应是法官自由裁量权行使的正当性基础原则之一。

（三）司法解释和司法裁量权的严格限制性

最高人民法院针对司法实践中的疑难问题作出相应的司法解释是必要的，但司法解释的行使，“必须受制于民事实体法基本制度的限制，并满足其法律原则、价值理念等基本需求或特殊需要”。[7]370－371基于此，司法解释应遵循下述限制:

其一，应在现行合同法没有规定的前提下或者没有既有规则的前提下进行司法解释

因为，“法官的首要职责是忠实地执行法律，实现立法者体现在法律中的意志和政策考量，防止脱离法律规范的自由裁量”。[11]29司法解释不应违背现行法律规定，不能以司法解释的形式取代立法，错误地改变既有的立法内容。“在适用法律的过程中，我国法官有权解释法律的内容，但不得对法律的效力进行评判与决断，不得对立法进行实质性的破坏与重大的司法修改。”[10]53

其二，司法解释应具有指导性、参考性、灵活性而不应具有强制性

司法解释并不是正式的立法，它只是针对司法实践中出现的适用法律的疑难问题或者特殊问题作出解释。而且，“最高法院司法解释中的刚性规则在适用过程中所遭遇到的过多的不公正性及不可行性无疑会损害最高法院司法解释的权威，进而有损于最高法院的威信，同时造成下级法院法官审理案件对司法解释的依赖性，失去了法律推理、说理和论证能力”。[11]279因此，司法解释应具有指导性或者参考意义而不应具有强制性，司法解释中的用语应该采用“可以”、“有权”的术语，而不应使用“应该”的术语，以此赋予法官以灵活的自由裁量权，以便使其更具有适应性，使其可以根据案件具体情况做出更符合个案公正裁决，避免机械的、强化的、显失公正的个案裁判结果。

注释:

[1]尹田．法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡[M]．北京:法律出版社，2009．

[2][英]P·S·阿狄亚．合同法(第五版)[M]．赵旭东，等译．北京:法律出版社，2002．

[3]最高人民法院民事审判 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一庭．最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M]．北京:人

民法院出版社，2003．

[4]吴庆宝．民事裁判标准规范[M]．北京:人民法院出版社，2006．

[5]王在魁．法官裁量权研究——以刑事司法为视角[M]．北京:法律出版社，2006．

[6][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京:商务印书馆，2003．

[7]黄明耀．民法适用基本问题研究[M]．北京:中国法制出版社，2004．

[8]孔祥俊．司法理念与裁判方法[M]．北京:法律出版社，2005．

[9]徐国栋．民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心(增删本)[M]．北京:中国政法大学出版社，2004．

[10]王洪．逻辑的训诫[M]．北京:北京大学出版社，2008．

[11]纪诚．最高人民法院司法解释——一个初步的考察[M]．北京:中国政法大学出版社，2007．