论我国商标司法的八个关系（四）

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论我国商标司法的八个关系（四）

——纪念《商标法》颁布30周年

关键词: 商标立法/商标司法/对立统一关系

内容提要: 《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。

五、商标司法中一般性与特殊性的关系

社会生活丰富多彩，司法面对的案件形形色色，裁判除需依据法律规定外，还需要根据案件实际，具有很强的个案色彩。诚如《法国民法典》起草者所说的，“那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件”，“那些立法者没有时间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节”，以及“即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题”，均留给判例去解决。正是由于诸如此类的原因，在一般的法律规定之下，法院会裁判出各式各样的案件，在裁判中经常需要妥善处理一般与特殊、原则与例外等关系。实践中会有各种情况各异的裁判，简单地以某种一般性标准或者一种裁判模式衡量法院的裁判，都是不符合司法实际的。“历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中”[1]，都可能影响裁判。在商标司法中，同样需要处理好一般与特殊、原则与例外等关系，确保裁判符合实际。这里以一些典型情况加以说明。

（一）商标近似与商标构成要素近似

在通常情况下，商标近似是根据音、形、义之类的构成要素进行判断的，但特殊情况下据此判断会不符合实际，因此，实践中提出了商标近似和商标构成要素近似的概念，为那些构成要素近似而又不适宜认定为近似商标的特殊情形留下空间，寻找到依据。

为此，司法政策指出：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”商标构成要素近似而不构成商标近似（近似商标）的情形必须是特殊的，需要有特殊的和正当的事由，不能成为随意使用的托辞。

（二）近似商标的善意共存

商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间[2]，但特殊情况下的商标共存又是必不可少的。如何处理尽量划清商标的界限与商标共存之间的关系，避免商标去留处理上的任意性或者避免给人产生法院任意处置的印象，需要以有说服力的理论和可操作的法律标准为支撑，妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。尤其是，针对一些近似商标系非主观恶意原因形成，但其权利人往往有一心打掉对方商标的你死我活心态，我们以包容性增长理论解决善意使用商标之间的共存问题，即如果相关争议商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态和使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性增长。

近年来法院依据这种理论，妥善解决了特殊情况下一些商标的善意共存问题。本文提到的鳄鱼商标侵权案、散利痛和散列通商标行政案等，均属于此类情形。如最高人民法院在鳄鱼商标侵权案的二审判决中指出：“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。就本案而言，在拉科斯特公司主张权利的注册商标中，其鳄鱼头朝右，嘴巴大张，躯干及尾部上布满块状鳞片或装饰有横向条纹，其中第213407号注册商标鳄鱼图形下还显著标有LACOSTE文字；鳄鱼国际公司使用的被诉标识一、二中的鳄鱼头朝左，被诉标识一中的鳄鱼图形躯干上的鳞片呈立体状，被诉标识二中的鳄鱼图形整体颜色为黄绿色或黄色，嘴巴张开露出红色，躯干上有斜向排列的条纹。被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但被诉标识一、二中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。因此，就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。”“根据被诉标识一、被诉标识二与拉科斯特公司请求保护的注册商标在构成要素上的比对，以及双方的发展历史和共存状况及其他相关因素，本院亦认定被诉标识一、被诉标识二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。因此原审法院关于‘鳄鱼国际公司在被诉侵权产品1～8上单独使用‘鳄鱼图形’的行为，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权’的认定结论并无不当。”[3]

（三）特殊情况下对于一定混淆的容忍

世界本来就是不完美的，我们可以将完美作为理想和追求目标，但不能简单地作为行为标准。在事情本已不完美的情况下，让法官去塑造完美，常常会脱离实际。尽管“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间”是主导的司法政策[4]，但在任何情况下使所有的商标都能够保持清晰的边界，无疑是一种理想化的状态。特别是对于一些具有复杂的历史渊源的商业标识，有关当事人对于相关商标和品牌的创立和发展都做出了贡献，加之还可能具有法律、政策等变化的其他原因，法院在处理有关商标纠纷中就应当公平合理地进行处理，即便相关商业标识的和平共处不可避免地会产生一定程度的市场混淆，但却使其和平共处而不是你死我活。如“张小泉”剪刀注册商标与企业名称字号冲突纠纷，就属于这种情况。法院根据二者使用的历史和现状，公平合理地裁定其共存，并对上海张小泉的具体使用作适当的限制[5]。这种处置不可能将两者在市场上完全清楚的划分，但作“你死我活”的处置更不符合历史和现状，更不公平，所以这种退而求其次的处置还是符合实际和实事求是的。上述鳄鱼商标侵权案、“散列通”与“散利痛”商标案[6]也均典型地反映了这种思路。

（四）公共利益的特殊保护

公共利益或者公共秩序具有优位性，裁判必须维护公共利益和公共秩序。公共利益或者公共秩序是选定裁判思路的重要考量因素。尤其是，按照常规性审判思路裁判案件会产生不符合公共利益或者公共秩序的结果时，就需要改变常规性思路，选择另外的思路进行裁判。

例如，鉴于撤销三年不使用商标并不具有惩罚性，通常情况下，法院在审理撤销三年不使用商标的案件中对于使用证据的把握是宽松的，甚至对于撤销决定作出后产生的使用证据也予以接受，并可以情势变更为由改变撤销决定。但是，如果所涉商标不予撤销涉及公共利益或者公共秩序，而又再无其他法律途径解决，则需要改变常规性思路，从严把握商业使用的证据。

如在申请再审人韦廷建与被申请人天丝医药保健有限公司（简称天丝公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）商标撤销复审决定行政纠纷一案中，最高人民法院裁定指出：“关于撤销复审商标是否符合商标法立法本意的问题。《商标法》第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。韦廷建主张该制度也就是商标三年不使用撤销制度是为了鼓励商标的使用，防止浪费资源，且在本案中，复审商标从系争三年期间持续使用至今，具有了市场声誉，使用复审商标的商品已具有了较大市场规模，形成了相关公众群体。本院认为，商标三年不使用撤销制度的确有鼓励商标使用，防止浪费商标资源的立法目的，因此为实现该制度的价值，在确有实际使用或实际使用意图的情况下，可以酌情从宽掌握使用标准，尤其是可从证据及证据标准、情事变更等方面进行适当从宽把握。但是，商标立法的相关目的是相互协调的，如果维持商标的结果导致与相关商标基本上无法区分，从而涉及公共利益和消费者权益保护的，就要适当从严把握该制度。从本案的实际情况来判断，复审商标与天丝公司的‘红牛＋REDBULL’及‘红牛＋REDBULL＋斗牛图’两个商标极其近似且关联程度极高。而且，天丝公司的红牛品牌，经过多年的广泛宣传和使用，其红牛产品在同类商品中已经具有较高的知名度，在相关领域已经具有广泛的影响，其红牛商标已经通过各种途径为相关公众熟知，韦廷建使用复审商标生产红牛饮料，势必导致与天丝公司生产的相关产品相混淆。为维护公共利益和防止消费者混淆，也有必要适当从严把握韦廷建对于复审商标的使用事实。据此，本院对韦廷建关于撤销复审商标不符合《商标法》第四十四条第（四）项立法本意的主张不予支持。”[7]

该案涉及的两个“红牛”商标一个注册在营养液上，一个注册在饮料上，但这只是对于商品的一种专业性分类，在市场上都是以饮料的形式出现的，消费者很难进行区分。在无法寻求其他法律救济的情况下，法院从维护公共利益出发，通过严格掌握撤销三年不使用商标的证明标准等，撤销其中的一个商标（被请求撤销的商标知名度较低），该裁判实际上是为了维护公共利益，选择了非常规性审判思路，进行了异于一般情形的特殊处理。

对于“红牛”商标案的裁判，我油然想到了卡多佐的一段话：“有时候遵循先例所带来的结果恰好与社会正义相违背，甚至会产生无情无义或是很荒诞的结果。而法律也时常以老学究的姿态显现，它毕竟不能回应社会现实。在这些关键时刻，法官最好要比它们表现出对灵活性的更加崇尚，通过在各种方法中的正确抉择来作出判决。”[8]在本案中，如果拘泥于认可形式化的商标使用行为，按照常规的做法或先例放宽商标使用标准，就会产生这种荒诞的结果。毕竟本案有特殊的事实，如两个商标核定使用的商品虽有专业上的划分，但这种划分究竟是非常老学究味的，现实生活中不会按照这种商品类别的专业性划分进行市场区分和选择；除了这种特殊情况导致两家商标必然产生市场冲突外，一家商标恰恰又非常驰名，而另一家本身却是籍籍无名，这种知名度上的悬殊必然加剧这种市场冲突；由于上述因素的存在，两者并存必然是有害社会公众利益的，因而攸关公共利益。这种个案的特殊情势和逼人的正义感，使我们不得不对此案进行符合实际和实事求是的处理。这种处理虽然是基于个案的特殊事实，但处理的最终依据是公平正义和公共利益，这是一般性和普适性的依据，或者说又在自己的终点上由特殊回到了一般，又不对称回归到对称。“每每出现新的问题，公平、正义就会带领人们去解决，但是在解决问题的过程中70又会发现，正义和公平原本与对称和秩序是一致的，甚至是对称和秩序的源头。”[9]

（五）妥善处理原则性与灵活性的关系

由于社会关系的复杂性，法律在作原则规定的同时，又必然有例外规定；在确立适用于一般情况的规则的同时，又允许特殊情况的存在。在法律适用中，法官既需要通过适用原则规定来维护统一性，又需要通过例外规定或者认可例外情形而灵活处置。没有原则和原则规定，就没有秩序，而没有例外规定和特殊对待，就没有灵活和具体情况下的公平。正如美国学者比克尔曾说：“没有一个良好的社会能够是不讲原则的；也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。”在绝对多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协”。[10]在法律适用中我们必须妥善处理好一般与特殊、原则与例外的关系，实现原则性与灵活性的统一。

一般与特殊、原则与例外在任何时候都是避免不了的。从本质上讲，两者都是为了维护公平，但两者都要有“度”，超过“度”都会走向它的反面而导致不公平。就法律适用而言，强调一般情况下的一致性，是为了维护一般公平，即确保同类情况同等对待，同样案件同样裁判。但是，情况和事实是复杂多样的，如果绝对地作法律标准上的“一刀切”，无视一些特殊情况，同样也会导致不公平，因而需要例外和特殊。如司法政策所言：“裁判既要做到同等情形同等对待，在裁判中实现法律的一般正义，又要注意不同情形不同处理，确保具体案件的处理公平合理。个别正义是看得见和摸得着的，是活生生的现实。”[11]

一般与特殊、原则与例外的存在，表明了法律适用、案件裁判及实际问题处理的路径和方法的多样性，也表明善用方法对于妥善解决问题的重要性。在实践中我们有时可以感到，一些律师出于由利益所决定的立场，有时会抓住某种典型的路径不放，僵化地以此作为一律化的衡量标准；一些年轻法官受阅历和经验的局限，往往习惯性地寻找或者假定某种路径的权威性；某些学者从纯粹的学术视角，偏好某些路径的理想化。他们在选择或者评价法律路径时，有时会抓住一点不及其余，容易单线条或者简单化地看问题，对于一些必要的灵活处置不能理解、不能接受或者加以指责。例如，对于本文提及的张小泉剪刀案、“散利痛”和“散列通”商标行政案等，曾有人将法院根据历史因素等裁判争议商标之间的共存，简单地理解为“和稀泥”；曾有人对于“鳄鱼”商标侵权案中朝向不同的单条鳄鱼商标不认定为近似商标表示不解[12]。卡多佐曾经结合他的心路历程描述过类似的场景。他说：“我记得早年我做执业律师的时候，我总是倾向于去求助权威的支持，只要权威的东西足以使我相信它们并无不妥，我便会将它套用到我正在办理的案件上面，而不会非常留意它的准确度究竟如何。我乐于盲从如下一种观念，即只要某些可作为依据的东西与个案具有关联，且的确很适用，法院就应当毫不犹豫地按照这些东西的逻辑行事。即使我的这种盲从让我遭遇了困难和挫折，我都痴心不改。但是，一次又一次的惨痛经历，我所期盼出现的结果一次又一次地落空，都告诉我，它们并没有按照我的意愿指示的道路前行。尽管如此，我依然天真地以为，它们不过是迷路了，或由于疏忽看错了路旁的指示标志；或者它们还在不知所向地游逛着，还缺乏坚定地闯入未知大陆进行探险的精神。”“但当我做了法官以后，再在不得已的情况下面对同样的问题时，它们所展现给我的面貌已经是全新的了。我这才发现，交织于其中的创造性因素居然是如此之大，路途中原来分布着很多岔路口，路旁的指示标志也并非完整，而这一切都远远在我的想象之外。”[13]的确，面对复杂的裁判对象，在评价或者选择裁判路径时，我们需要多个角度进行衡量，多考虑一些复杂的因素。裁判固然可以影响甚至引导社会生活，但首先要根植于现实生活关系，不能脱离生活实际，否则，会成为无源之水无本之木。而且，面对多种路径和方法，我们要比较各种方法的优劣和效果，没有哪一种方法一定是最高的或者优先的，关键是哪一种方法更契合手头的案件。我们“必须警惕如下观点，即认为总有一条原则在这些原则中居于至高无上的地位，它永远都优先于其他原则；如认为逻辑原则就一定要永远服从历史原则，或历史原则就一定要永远服从于习惯原则，或所有的原则一定要服从于构成社会福利原则的正义或功利等因素。就算是说社会福利是最后的‘试金石’并无不妥，但是‘确定性和秩序本身也是在我们责任范围内须寻找的关乎福祉的因素’。”[14]

一般与特殊、原则与例外的关系的存在，要求我们保持必要的批判性思维。温家宝总理在“两院”院士大会上的讲话（2012年6月11日）中讲到：“学术研究要鼓励争鸣，因为只有争鸣，才能激发批判思维的产生。批判思维是现代社会不可缺少的精神状态，是一种独立思考精神，它不迷信任何权威，只尊重真理和规律；不盲目接受任何一种观念和经验，而是经过认真的比较和分析，根据当时与当地的实际，取其用用成分，除其过时或不适宜的部分。批判思维是创造的基础，没有批判，不可能有创造。”司法裁判不同于学术争鸣，但同样需要批判思维。作为审判依据的法律原则和规则有其确定性的一面，也有其不确定性的另一面。甚至有人指出，“确定性只可能发生在那些非常少见的甚至几乎不存在的事例中，或者你只能期待它发生在上述事例中。原则或先例是因探索或然性而产生的结果。原则或先例因此产生之后，终其一生都烙有作为源头的或然性烙印。它们的实质是临时性的假定，它们的出生伴随着疑惑和剧痛，它们的产生过程中伴随着各种可能形成原则的东西之间的相互竞争，表现较好的将胜出，从而被法律所确认。如果有人一定要从作为前提的这种相对的短暂的源头推导出绝对的、永恒的结论，也就难免最终遭遇被反抗的命运而希望落空。”[15]我们不能说原则和规则是变幻莫测的，那会使司法具有太多太大的不确定性和神秘性，不符合司法的属性，但原则和规则确实具有一定的甚至较大的不确定性，所以要求我们对于原则和规则的适用必须保持必要的批判思维，保持一定的灵活性，勇于打破权威和破除迷信，避免僵化和教条化。运用好特殊和例外，就是使一般和原则更加符合实际，更加有效地解决实际问题，及时摒弃不合时宜的先例和做法。

需要指出的是，代表着灵活处置的特殊和例外情形需要严格把握，不能做宽泛的和随意的适用。“法院不是不着边际的‘流浪者’，可以随心所欲得出变幻莫测的这个结论或者那个结论。”[16]对于例外情形如果做过于宽泛的掌握，例外也就不成其为例外，就会破坏原则，就会扰乱一般秩序。商标司法中的上述特殊和例外情形，均需要从严把握和从严适用，不能作任意化的适用，否则会引起法律标准的混乱，会导致人们无所适从，会违背公平正义。

我们可以根据实践情况，归纳出一些把握特殊和例外的正当理由。前述几种情形就是典型的事例。当然，由于案件情况的复杂多样性，我们不可能穷尽和固化所有的具体情形。实践中仍会有许多特殊情况和问题需要我们甄别和抉择。因此，确定这些正当事由常常是一个难题。如卡多佐所说：“我们需要承认某些时候有例外是允许的，关键是要确定控制其尺度的原则。这一原则是应该从我们自己的内心深处去寻找或是从理想的模式中去寻找呢？是应该从历史中去寻找，让那些在历史中并未得到认可的侵权行为概莫能外地予以否定吗？还是应该从当前的社会需要，从‘社会生活的迫切需求’中去寻找它？标准究竟是来自于形而上学的观念，还是其他历史依据，或是鲜活的社会生活需求？对这些问题的回答不同，司法判决的结果也会不同。棘手的问题往往是因为想当然地认为有一种方法居于最高位置，是因为想当然地认为应当接受一种方法带给我们的真理或只是表面上的真理，以至于认为根据无须其他方法对其再进行比对与验证真伪。我们不应当对牢固于我们头脑中的形而上学的观念或者历史论据过度崇拜，反而对鲜活的社会生活需求视而不见，在将历史和理性作为典范的想象中，我们不可能从中获得社会生活需求的感知。”[17]这说明，确定适用例外的方法不是固定的，不能是想当然地居于最高位置的方法；我们不能有先验的方法崇拜，而更要看重鲜活的现实生活需求。无论如何，作特殊或者例外处理，必须有正当的理由。这些事由可能根据各种具体情况进行具体确定，有的可能是历史考量，有的是现实生活的迫切要求，有的可能是现实的公平正义要求，但归根结底要由公平正义来衡量。

六、商标司法中形式与实质的关系

（一）形式司法与实质司法的复杂性

一般地说，按照对待制定法的态度（司法观）的不同，我们可以划分出形式性的司法与实质性的司法。前者是坚持法律适用的外观性和法律依据的至上性，拒斥对法律依据背后的实质性理由的探究；后者则是不拘泥于法律依据的外部表现形式，而更倾向于对法律依据背后的实质性理由的探究，并且可以借口实质性理由的正当性而背离法律依据的表面规定。与此相适应，形式司法遵循的是一种形式推理；实质司法坚持的是一种实质推理。如阿蒂亚所说：“如果需要对一条制定法进行解释，形式推理就会要求解释者将自己限制在那条制定法的字面中。实质推理则会引入各种各样的附随问题，包括（但不限于）在制定法的字面意思之外寻求立法原意的可能。”就形式性依据而言，“它们通常并不直接求助于实质性依据，即便实质性依据当时明显地存在于手头的法律之中。举例说，一条规则可能整合入了某些实质性依据，但当它作为行动的依据运作时，它仍然是独立自主的，即便那些实质性依据当时并不适用，甚或指向一个完全相反的结论”。[18]就实质性依据而言，法律“仅仅提供了表面的依据，而这些依据并不比潜在于它们中间的实质性因素更重要”。[19]法律依据背后的实质性因素，是指政治的、经济的、道德的、习俗的及其他社会的因素。

司法实践中，究竟应当采取形式司法还是实质司法，是一个很复杂的问题，需要根据个案的情况进行确定，且实践中往往不乏争议。例如，在广受关注的美国苹果公司与深圳唯冠公司有关IPAD商标转让纠纷案中，2009年8月，IP公司向英国唯冠公司提出收购唯冠集团在各国登记注册的所有IPAD商标。英国唯冠公司答复要将洽谈事宜转交给中国的同事。之后，自称为“唯冠”员工的某某，使用深圳唯冠公司的电子邮箱，与IP公司以电子邮件形式继续洽谈IPAD商标转让事宜。期间，双方谈妥将包括深圳唯冠公司的涉案两个商标以及台湾唯冠公司在其他国家注册的八个商标共十个商标以3.5万英镑的价格转让。2009年12月23日，台湾唯冠公司与IP公司签订商标转让协议，约定转让标的为十个IPAD商标，转让对价3.5万英镑。协议签订后，IP公司向台湾唯冠公司支付了对价款，并在2010年2月将十个IPAD商标转让给苹果公司。之后，苹果公司要求变更涉案两个商标的权属时，深圳唯冠公司以其没有签订转让协议，台湾唯冠公司无权处分为由，拒绝过户，遂引发诉讼。一审法院认为转让协议是台湾唯冠公司签订的，对深圳唯冠公司没有约束力，也没有构成表见代理，故判决驳回了苹果公司等的诉讼请求。该案经二审法院调解，双方达成协议，圆满解决了纠纷。

显然，本案中，深圳唯冠公司确实未在转让合同上签章，不是合同当事人，转让合同对其不具有拘束力，一审法院据此裁判更多的是遵循了这些形式考量的因素。原告之所以提起诉讼，显然是认为深圳唯冠公司实质上参与了谈判，且与相关公司具有密切关系，董事长为同一人，因而主张实质上转让成立，应诚信履约。学者们也对此展开讨论，大体上无外乎这些形式思路和实质思路的分歧。笔者非常赞同本案的调解解决，在此无意对于本案从法律上应当如何处理妄加揣测，因为案件毕竟未进入二审判决，未形成法律上是非曲直的最终司法判断，只是借此案说明，由于当事人协议行为本身的不规范性，加上商标法对于注册商标转让有特殊要求，致使该争议的处理必然会有形式思路与实质思路的法律争论，两条思路可能导致不同的裁判方向和结果。而且，不论选择哪一种裁判方向，都有其道理，也都会充满争议。调解的成功无疑使双方通过再一次博弈而对未了的协议重新做出安排，弥补了难以充分兼顾双方利益的裁判结论的不足，至少从了结争议的角度看是圆满的，但所涉法律问题仍然发人深思，仍然为人们留下探索和遐想的空间，当然也为今后的经营者规范商标行为提出了警醒。此案虽结，余音缭绕，余味无穷。

（二）商业标识权利冲突中的实质性司法

对于企业名称与在先注册商标之间的权利冲突纠纷，法院大体上经历了不予受理、有条件受理和全面受理三个阶段，期间是以不同的理论依据为支撑的。如不予受理阶段的理由主要是，经合法注册的企业名称，不经行政程序撤销即不得通过民事诉讼认定侵权。全面受理阶段的理论依据是经行政注册程序产生的民事权利仍然是民事权利，直接认定使用行为构成侵权无法理上的障碍，即为追求实体公平而采取的“揭开企业名称注册的面纱”。如“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。”[20]可见，理论与认识紧密联系，理论认识的转变和深化，使实践发生了根本性转变。之所以采取实质司法的思路，直接否定形式上合法而实质上违法的行为，乃是源于“如果实质内容失去正当性，个人不能通过形式获利”的原则，也即“一方不得以牺牲别人的利益为代价获得不正当的利益”。从实质上说，凡称其为权利的，必然是合法产生的，非法获取的利益只能是一种事实，不能成为法律上的权利。例如，非法使用他人享有权利（如著作权）的商业标识，尽管可以获得由此带来的利益，但这种利益是非法的，非法使用人无法维持这种利益（不具有维持力），因为一旦权利人主张权利，就可以否定或者剥夺非法使用人对这种利益的享有。

（三）兼顾程序正义的同时侧重实体正义

程序正义与实体正义也属于形式与实质关系的重要方面。总体上说，这些年来程序正义受到了较大的关注和重视。但是，在不同的法律领域，对于两种正义的把握可能有所差别。例如，在刑事诉讼领域，程序正义具有更为突出和重大的价值，而在民事领域，实体正义则受到更多的关注。行政领域似乎介于两者之间，但情况有些复杂。

在商标司法中，处理实体与程序的关系在商标授权确权行政案件中较为突出。近年来商标司法的总体态度是，程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。实体公正既是程序运行的目标和指向，又需要以程序公正为支撑和保障。既要高度重视程序公正，防止忽视程序公正片面追求实体公正，又要以实体公正为依归，防止机械司法。当事人因行使程序权利的瑕疵而可能影响其重大实体权益，甚至可能导致其丧失救济机会且没有其他救济途径的，可以根据案件具体情况给予补救机会。例如，新证据的接受就是据此办理的。此外，司法政策强调注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。例如，对于商标是否应予注册、是否应当撤销等能够做出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为被诉行政机关重作决定作出明确指引。[21]

注释:

[1][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第20页。苏力先生译为：“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方向前进。”[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第24～25页。

[2]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日）第6条关于“完善商标司法政策，加强商标权保护，促进自主品牌的培育”部分指出：“既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。” 奚晓明副院长在2009年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出：“要以制止混淆为核心，以为自主品牌的形成和企业品牌做大做强创造足够的法律空间为导向，准确把握商业标志授权确权的条件和侵权行为的认定标准，正确界定商业标志保护范围，使商业标志之间具有充分的可区别性，有效遏制不正当搭车模仿行为。”

[3]中华人民共和国最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。

[4]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。

[5]最高人民法院《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀箭制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关法律适用问题的函》（[2003]民三他字第1号）。[6]最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书。

[7]中华人民共和国最高人民法院（2011）知行字第28号行政裁定书。

[8][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第127页。

[9][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第140页。

[10][美]亚历山大·M·比克尔：《最小危险的部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第66~67页。

[11]原最高人民法院副院长曹建明：《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度──在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》（2008年2月19日）。

[12]“鳄鱼”商标侵权案二审判决前，我们曾组织十位知名知识产权专家进行过研讨和论证，专家们一致认为不应当认定为构成侵权。这说明大多数学者是很注意从实际出发和实事求是的。

[13][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第122～123页。

[14][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第134页。

[15][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第129～130页。