业主自治协议中专有权限制条款效力探析

关键词: 业主专有权 限制条款 业主自治协议

内容提要: 管理规约及业主大会决议能否对业主专有权进行限制在实践中素有争议。专有权限制条款的存在源于实践的需要，承认其效力有正当性基础。与传统所有权相比，业主专有权具有特殊性，对其施加更多限制并不违背保护业主物权的理念，而业主自治协议则是限制专有权的合理方式。同时，专有权限制条款具有其弊端，有可能损害少数业主的利益，应当借助一定方法对之加以防范。我国应当借鉴美国做法中合理的成分，允许业主自治协议对专有权进行限制，同时确立效力规则对不当的限制条款进行规制。

在当前司法实践中，关于业主自治协议能否对业主专有权施加限制的纠纷不断涌现（注：相关纠纷如：管理规约能否禁止业主封闭阳台、业主大会决议能否限制商铺业主经营权等。具体案例见齐恩平：《建筑物区分所有权法案例评析》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第169页；王利明：《名家主持·建筑物区分所有中业主权利行使笔谈》，载《法学论坛》2009年第6期。）。此处所说的业主自治协议有两类：管理规约及业主大会决议（注：我国法律规定，在小区建立初期，由开发商制定临时管理规约，待业主大会成立后，由业主大会表决通过，或是由业主大会另行制定管理规约。）。管理规约和业主大会决议由业主大会制定或通过，体现了业主自治的精神，本质上都属于业主自治协议。在实践中，许多小区在这两类自治协议中规定了对业主专有权加以限制的内容（以下简称专有权限制条款）。但是，对于业主团体在自治协议中设置专有权限制条款的效力，以及专有权限制条款的边界，我国立法规定得比较模糊，由此引起了实践中的争议。比如，就管理规约中禁止封闭阳台的条款的效力，各地法院的判决就不尽一致（注：在舟山2011年判决的一个案件中，法院认为业主临时公约中的禁封阳台条款对全体业主具有拘束力，见《擅自封闭阳台被法院判决限期拆除》，引自http：//zhoushan．house．sina．com．cn/2011－03－10/1328899．shtml，2011/4/17。而在成都2010年12月9日判决的一个相似案件中，法院认为业主临时公约中的禁封阳台条款无效。见《规约不得侵害业主权益》，引自http：//www．legalinfo．gov．cn/pfkt/content/2011－02/13/content 2471117．htm?node=7905，2011/4/17。）。该争议关系着个别业主与业主集体利益的平衡，属于物权法上的价值判断问题，但现有研究很少从物权理论的角度进行分析。此外，以美国为代表的国外学界对该问题的研究较为成熟，而我国学界对此尚无深入研究。因此，本文立足于我国的房地产实践，从物权基础理论层面进行分析，剖析其他国家的相关做法，对专有权限制条款的效力加以探讨，并结合《物权法》的规定具体分析该问题的解决，希望有助于法官审案时思路的厘清。

一、实践中存在专有权限制条款的原因

尽管对其效力存有争议，但我国房地产实践中存在大量专有权限制条款。在住宅型区分所有建筑中，常见的有对业主饲养宠物、出租房屋、封闭阳台、安装太阳能热水器等作出的限制性规定；在商用型区分所有建筑中，要求业主统一经营方式、统一对外租赁的现象也比比皆是。从实践来看主要基于以下原因：

（一）具体规制业主的不当行为的要求。《物权法》第71条、第7章关于相邻关系的规定以及《物业管理条例》中相关规定都表明业主行使权利时不得损害他人利益，体现了业主专有权要受到限制的思想。此处的损害他人利益的行为即为不当行为，然而，不当行为种类各异，造成影响的大小依具体环境也有所差异。法律的规定抽象且简单，在实践中人们难免对不当行为产生认识上的分歧而发生纠纷。通过管理规约或业主大会决议明确规定各种不当行为，能明确业主的权利义务，减少纠纷的发生，维护共同生活秩序。实践中，物业公司大多通过该种方式对业主饲养宠物、群租房屋等行为进行限制，有效地提高了管理的效率（注：比如，广州锦绣香江花园规定了业主饲养宠物的种类、数量，见《广州锦绣香江花园管理规约》，引自http：//www．gzjxxj．com/web/sqwh/yzwyh/554．html，2011/4/17；上海绿城小区对业主的群租、转租行为进行了限制，参见《上海绿城业主临时公约》，引自http：//www．zjzllawyer．com/news view．asp?newsid=148，2011/4/18.）。

（二）实现区分所有建筑个性化的要求。对于业主的某些行为，很难认定为不当行为，因为其不必然直接损害他人利益，比如封闭外阳台、出租房屋、将别墅装修成独特风格等行为。但有些小区，尤其是一些高端的住宅小区，用管理规约对这些行为也加以限制，目的在于保证小区的整体品质。实践中，法院多认为这种限制条款侵害了业主财产权而认定其无效。但从比较法的角度来看，在美国、南非等国家，为了维护小区的特定品质，并不一概否定这种限制条款的效力。法院会采取一定的方法，去保证限制条款符合绝大多数业主的意志，并防止对业主专有权的不当侵害。比如，区分限制条款制订的时间：对于在小区创立之初就存在的，考虑到业主在加入小区时就意识到了限制条款的存在，通常会承认其效力；而对于小区创立后才达成的，还应结合其他因素考虑其效力。与其他国家相比，我国的住房资源稀缺，业主在购置住房时很难像其他国家公民那样有众多的选择，在实现小区的个性化需求和满足业主的基本生存利益之间，无疑应当倾向支持后者，但这不意味就要完全无视区分所有建筑个性化的需求。我们应借鉴其他国家的做法，通过确立特定规则，来确保限制条款符合小区业主的意愿，并防止其对业主专有权的不当侵害。

（三）实现商用型区分所有建筑的保值增值的要求。在我国，城市中的商用房绝大多数以建筑物区分所有的方式存在。在商用型区分所有建筑中，规模化、特色化、人性化经营能够对消费者产生更大吸引力，这就需要各专有部分协调经营管理，否则会影响其他专有部分的经营，并降低整个区分所有建筑的市场价值。由于高营业利润的吸引，绝大多数业主能就经营管理的统筹协调达成一致，但由于某些原因个别业主可能持不同意见。比如，在一些商用型区分所有建筑中，少数业主想自主经营，而不同意业主大会作出的统一经营方式决议（注：该案见王利明：《名家主持·建筑物区分所有中业主权利行使笔谈》，载《法学论坛》2009年第6期。）；一些“售后返租”模式的产权式商铺中，少数业主对租金不满意，而拒绝和多数业主一起与商场续签租赁合同（注：具体见《惠州港惠新天地陷入续约纠纷部分业主拒绝10年续约单》，引自http：//www．huizhou．cn/house/fc_hzls/201010/t20101015_367825_2．htm，2011/5/4.）。当僵局出现时，如果不能合理解决，后果是整个区分所有建筑物价值的降低，甚至导致经营陷入瘫痪（注：具体见《产权式商铺要成功几乎不可能——必须镇压分割潮》，引自http：//www．hzsygc．com/html/2009－06/4599．html，2011/5/4.）。为了实现经济利益最大化，实践中许多商用型区分所有建筑通过管理规约或业主大会决议的方式，对业主就专有部分的经营事项加以限制，以实现统一经营管理区分所有建筑各专有部分的目的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、专有权限制条款效力的正当性基础

如前所述，专有权限制条款的存在来自于实践的需要，但对其效力我国学界及实务界还存有较大的争议。实践中，有些判决承认专有权限制条款的效力，有些判决则否认；学界目前则多持否定的态度。反对的理由包括《物权法》不承认专有权限制条款、专有权限制条款违背了保护物权的理念、有可能形成“多数人暴政”等等。笔者认为，专有权限制条款的效力有其正当性基础，不能因其可能存在的负面作用而因噎废食，一概否定其效力。主要理由如下：

（一）立法并未否定专有权限制条款的效力

当前，学者们倾向于否定专有权限制条款的效力，其理由之一是，《物权法》第76条第1款规定了业主自治的范围，其中第（7）项作为一个兜底条款，将业主共同决定的事项限于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。因此，无论是管理规约还是业主大会决议，都不能对业主专有权加以限制。[1]笔者认为，此种观点值得商榷：

从体系解释的角度来看，似乎不能说业主共同决定的事项仅限于“共有及共同管理权利”，因为《物权法》第77条规定“住改商”要遵守管理规约的规定，这就意味着管理规约可以涉及业主专有权的行使，而制订管理规约正是《物权法》第76条中业主共同决定的事项之一。由此可以推出业主共同决定的事项可以涉及业主专有权的行使。

此外，从比较法的角度而言，其他许多国家和地区并未将自治协议的范围仅限于共有和共同管理事项，而是允许其对业主专有权的行使进行一定程度的安排。德国《住宅区分所有权法》（注：德国《住宅所有权法》中规定，规约可规定的事项有：一是专有所有权及共有物（共用部分）的使用方法及原则……四是其他凡是本法无明文特别禁止规定者，均得成为规约的内容。见戴东雄：《论建筑物区分所有权之理论基础（Ⅱ）》，载《法学丛刊》，1984年第3期。）、日本《建筑物区分所有权法》（注：日本《建筑物区分所有权法》规定，规约的内容可包括：“……其三，如该法无特别禁止规定，其他事项亦得依规约自由原则设定为规约的内容。”见陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第267页。）、美国司法（注：在美国，原则上对管理规约的内容没有任何限制，只有在当业主和小区自治机构就管理规约发生争议诉至法院时，法院才会根据具体情况，依先例运用各种标准去审查管理规约的效力。参见Note：The Rule of Law in Residential Associations，Harvard Law Review，1985，（99）。）、台湾实务（注：在我国台湾地区，虽然现行“民法”对此没做规定，但实务中一般承认管理规约可就有关业主专有权行使的事项进行约定，如不得将住宅供作非居住性用途或非法使用、不得饲养家禽家畜等等。见庄金昌：《住宅分层所有权之比较研究》，1984年台湾中国文化大学法律研究所硕士论文。）中都允许业主团体通过管理规约或共同决议安排小区各种事务。众多国家地区没有一概否认专有权限制条款的效力，说明其存在具有合理性。我们也应当结合房地产实践对其深入分析，而不能一概否认其效力。

（二）限制专有权条款不违背保护物权的理念

学者们不承认专有权限制条款效力的另一个理由是，限制专有权与保护物权的理念相违背。《物权法》第1条明确了其立法目的之一是“保护权利人的物权”。如果承认业主自治协议可对专有权进行限制就违背了这一立法目的。[2]《物权法》第71条规定，业主对建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。单就该规定看来，法律将专有权作为所有权对待，其所含权能与传统所有权一致，如果对专有权的限制高于对传统所有权的限制程度，似乎就是侵害了业主的物权。但业主专有权的客体是专有部分，毕竟不同于传统所有权的客体独立物，因此其所受到的限制要高于对传统所有权的限制：

1.专有部分不具有独立性。传统所有权的客体是独立物，无论是物理形态上、观念上、法律上都能够与其他物相区别而独立存在。物的独立性，决定了所有人能以占有和控制的方式行使所有权。所有人对其所有物行使权利时，只要不违背法律、善良风俗，一般不会妨害其他人所有权的行使。业主专有权的客体是专有部分，专有部分不具有物理上的独立性，尽管依靠交易观念以及法律规定能够成为专有权的客体，但并不能改变其无法独立存在、必须和其他专有部分相互依存的现实。业主在其专有部分的行为总是会对其他业主产生或大或小的影响，当这种影响达到一定程度后，就会妨害其他业主的专有权。业主在选择区分所有形式的房屋时，就应当意识到其与独门独户房屋不同，虽然是在其专有部分内行使权利，但会影响其他业主的利益、共同生活的安宁，不能仅凭个人意志行使专有权。因此，为了维护其他业主的权利，对专有权的限制要高于对传统所有权的限制。

2.专有部分之间具有整体性。就传统所有权而言，所有人与他人之间的权利义务关系比较简单，所有人只要尽到不妨碍他人的义务即可。而专有部分之间具有整体性，各专有部分与依附于专有部分的共有部分在一起形成了整体性的区分所有建筑，并以此为基础形成了一种新型的社会关系。在住宅型区分所有中，业主之间形成了共同生活关系，在商用型区分所有中，商铺业主间形成了共同盈利关系。业主在其专有部分的行为，会对区分所有建筑中的共同社会关系产生影响，反过来又最终影响到各专有部分的利益。因此，为了维持区分所有建筑中的社会关系，以维护各业主对专有部分的权利，对专有权的限制要高于对传统所有权的限制。打个比喻，传统所有权之间，犹如不同的躯体，只要不互相侵犯，就会相安无事。而同一区分所有建筑的业主专有权之间，就如同一个躯体中的不同器官，唯有相互配合，才能保持躯体健康，使器官得以存在。

3.专有部分之间的依存具有永久性。在区分所有建筑中，专有部分之间的相互依存具有永久性，只要区分所有建筑还存在，业主就不能通过对其专有部分实施事实或法律上的处分去摆脱依存关系。因此，当个别业主的行为对其他专有部分产生影响时，除了对其行为加以限制外，其他业主没有更好的救济途径。无论是选择继续忍耐还是发生纠纷，都会引起整个区分所有建筑的使用价值以及交换价值的降低，最终损害的是全体业主的利益。前文所述案件中的商场，由于质疑自治协议中限制条款的效力，从而使业主间的争议陷入僵局，导致整个建筑无法正常经营，一度被迫歇业，最终损害了每个业主的利益。而对于业主个人利益的损害，可以借助其他方式进行一定程度的弥补，比如少数业主确实因为限制条款而受到损失的，可以要求业主全体补偿或收购其专有部分，从而弥补其财产损失。因此，从解决区分所有权纠纷的实际情况出发，限制专有权也是一种无奈的选择。

综上，物权法确立了“保护物权人权利”的理念，原则上自治协议不得限制传统所有权。但鉴于专有权客体的特殊性，与传统所有权相比，业主专有权应当受到更多的限制。因此，自治协议中对专有权的限制并不违背保护物权的理念。由此而产生的疑问是：受到如此限制的专有权，还是不是所有权?对此，在2009年3月的一个判决中，美国威斯康辛州高等法院认为：“建筑物区分所有权是一个法律创造物，所有权人必须放弃本可在其他类型的房屋所有权中享有的权利。”（注：Alex De Grand．Condo association bylaws may restrict propertyrights，Wisconsin Supreme Court holds. http：//www．wisbar．org/AM/Template．cfm?Section=News＆template=/CM/ContentDisplay．cfm＆contentid=79398，2011/4/16。）这反映了限制所有权理论在民法理论中的发展。对所有权进行限制是当代所有权制度发展的重要趋势之一，为了协调个人利益与社会利益的冲突，所有权的行使应当受到限制，[3]407但这种限制的程度比较低，民法上仅限于相邻关系以及所有权人滥用所有权领域，主要针对所有权人实施的损害他人和社会利益的不当行为。而随着当代各国城市化的进程，城市土地资源日趋稀缺，建筑物区分所有逐渐成为当代房屋的产权形态。在区分所有建筑中，业主之间形成了共同生存关系，此时民法对业主专有权的限制，是对不动产中日益密切的相互依存关系的呼应，不仅要求所有权人不得实施不当损害行为，还要为维持区分所有建筑中共同生存关系而合作、妥协。

（三）以业主自治协议的方式限制专有权具有合理性

1.符合区分所有建筑管理的私生活本质。对于专有权的限制属于区分所有建筑的内部事务，应当由业主自行决定。有人质疑专有权限制条款的合理性，认为业主自行决定专有权如何行使，并不一定会影响共同生存关系。比如，在同一商用型区分所有建筑中，少数业主采取不同于多数业主采取的统一经营方式，可能并不会影响整个区分所有建筑的商业价值，也不会妨害其他业主的盈利。这种可能性确实存在，但这恰恰体现了以业主自治的方式限制专有权的合理性：如果某种行为不会对其他业主造成不利影响，其他业主一般就不会通过一致决议对其加以限制。总之，某种行为是否会影响其他业主专有权的行使，是否会危及共同生活关系的稳定安宁，业主自己最有感受，最知道是否有限制的必要。区分所有建筑是私生活领域，法律对专有权的限制，应当限于业主实施的损害公共利益、他人利益的不当行为，绝大部分的具体行为是否要受到限制，应当由区分所有建筑中的业主自行决定。

2.符合区分所有建筑中业主的意愿。针对专有权限制条款效力的正当性基础问题，美国学者提出了“契约理论”，认为在区分所有建筑物的管理中，蕴含了社会契约的思想，即自由的个人为了追求共同目的而签订了契约。其中又细分为“购买者契约理论”和“参与者契约理论”。前者认为，买房人既然签订了房屋买卖合同，就已经同意了小区的规约和章程。“小区早期的买房人，由于其自愿的加入行为，视为其接受了小区管理文件的约束。”[4]“在这种自愿交易的背景下，宪法上的权利似乎都要置于一旁。”[5]后者认为，小区通过民主表决制定管理规则，即便表决结果违背了某些业主的意愿，但因其参加了表决程序，便应视为其同意表决通过的决议。在民主决议的程序中，蕴含了决议程序参与者的同意。[6]分析可知，“契约理论”关注业主的契约自由，认为无论是小区已有的管理规则，还是区分所有权人大会的决议，实质上都是业主通过自治行为表达的对小区事务的意愿和决定。出于对业主契约自由的保护和契约内容的尊重，应承认专有权限制条款的效力。尽管“契约理论”有可能忽略少数业主真实意愿而导致多数人暴政，但在采取措施对特定情况下少数业主加以保护的基础上，确实在一定程度上解释了专有权限制条款效力的基础。

笔者认为，专有权的行使属于业主的财产自由，本不应受到限制。但业主选择了区分所有建筑的同时，就进入了一个由众多业主组成的社会共同体。业主应当意识到其不动产并非传统的不动产，虽然是在其专有部分内行使权利，但会影响其他业主的权利、共同生活的安宁稳定，因此不能像传统所有权人那样拥有较为完整的财产自由，为了维护共同生存关系必然受到较多限制。因此，对业主专有权进行限制不违背业主的意志自由。既然限制是为了维护共同生存关系，业主把受限的这部分自由交予共同体决定就具有了合理性。正如贝卡利亚所说：“人们牺牲一部分自由，是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。”[7]11

三、专有权限制条款的弊端及控制

（一）专有权限制条款可能存在的弊端

反对专有权限制条款的学者认为，多数业主可能通过业主自治损害少数业主的利益，从而形成“多数人暴政”，为保护少数业主的利益，必须限制业主自治协议的范围，自治协议中对于业主专有权的干涉应当归于无效。[8]

如前文所述，业主自治协议对专有权的限制有其合理性，但如果对其不加控制的话，确实有可能形成“多数人暴政”，成为损害业主物权的工具，具体表现为：一是限制范围过宽，不当侵害了业主的基本权利；二是被多数业主利用，恶意损害少数业主的利益。因此，在承认专有权限制条款效力的同时，必须借助一定方法控制不当限制条款的效力。

（二）对专有权限制条款弊端的控制

1.美国司法的启示。我国立法没有规定专有权限制条款效力，学界也没有深入研究。而美国对该问题的研究较早，形成了较为丰富的理论，可供我国司法借鉴。如前文所述，美国法律只针对少数的特定事项，规定其必须于区分所有权设立时在特定的文件中载明并登记以外（注：Uniform Common Interest Ownship Act§2－105，comment 10规定了对于专有部分的出租限制、转让限制必须在区分所有权利义务申报表中记载，并备案。），其他大多数针对业主专有权的限制，可由区分所有权人大会通过决议决定。与此同时，为防止限制条款对少数业主的不当侵害，美国法院以判例的方式确定了限制条款的效力规则。主要包括合理性规则、合宪性规则、商业判断规则。合理性规则的内涵是，业主自治机构有权制订限制条款，但该类条款内容必须合理，与业主的健康、快乐、生活安宁有关，否则无效。Hidden Harbour Estates v．Nor-man一案中，法院首次运用了合理性规则，指出“每个案件必须根据具体的环境和特定的事实来判断”（注：See Hidden Harbour Estates，Inc．v．Norman，309 So．2d 180，181－82（Fla．4th DCA 1975）．）。在以后的系列案件中，法院对该规则的解释趋于宽松，支持了内容为禁止业主更换玄关门的限制条款，认为“业主不得破坏整个建筑的完整性，哪怕这种改变是有利的”（注：See Sterling Village Condominium v．Breitenbach，251 So．2d685，688（Fla．Dist．Ct．App．1971）．）。随后，法院相继支持了内容为出租限制（注：See Beachwood Villas Condominium v．Poor，448 So．2d 1143，1144－45（Fla．Dist．Ct．App．1984）．）、禁养宠物限制（注：See Johnson v．Keith，368 Mass．316，331 N．E．2d 879（1975）．）、业主年龄限制（注：See Ritchey v．Villa Nueva Condominium Ass’n，81 Cal．App．3d 688，146 Cal．Rptr．695（1978）．）等限制条款。合宪性规则指出，“各种限制条款可能经不起宪法的推敲：对业主年龄和阶层的要求违反了平等原则；限制业主对专有部分的租赁、转让或改造可能被认为是违反正当程序对财产处分自由的侵犯”。[9]1-5因此，限制条款不得侵害业主的各项宪法权利，否则无效或不具有执行力。商业判断规则要求，法院一般不得否定限制条款的效力，除非异议业主能够证明自治机构在制定该限制条款时违背了诚信义务。比如，在小区家中开办托儿所的人认为这和多子女家庭没有区别，但其他业主认为小孩带来了噪音，接送家长影响了小区的安宁和秩序，因此通过自治决议对这种行为加以限制。受到限制的业主认为这种决议侵犯了其财产使用自由，要求法院宣告限制条款无效。法院运用商业判断规则审理此案，要求原告必须证明自治机构在通过该决议时违背了诚信义务。[10]

综合各种效力规则可以看出，美国法院在判断专有权限制条款的效力时，主要考虑以下几个方面：一是限制条款的目的必须为了小区的集体利益，要有利于业主全体；二是限制条款不得损害业主的基本权利，不得违反法律尤其是宪法的精神；三是对限制条款原则上不加以干涉，由业主自治决定小区内部事务，除非业主自治机构在制定限制条款时违背了诚信义务。总之，美国对专有权限制条款的效力采取了比较宽松的态度，除非违反了宪法、法律，损害了业主的基本权利，和小区的集体利益无关，或是制定者出于恶意以外，专有权限制条款一般有效。尽管在具体运用中，“合理性规则”、“合宪性规则”、“商业判断规则”需要法官结合具体情况进行价值衡量而具有不确定性，但是其中蕴含的价值判断取向值得借鉴。

2.专有权限制条款效力规则的确立。我国应当借鉴美国的做法，实现以下目标：

一是确保限制条款目的的正当性。就住宅型区分所有建筑而言，与其他国家相比，我国住房资源稀缺，人们在购房时很难进行充分的选择。因此，在住宅型区分所有建筑中，限制专有权应当以维护小区生活的安定有序为目的，原则上只有针对业主不当行为的限制条款才有效力；另外，为了满足小区的个性化需求，也不能一概否定针对不当行为以外的其他行为的限制条款，但其必须符合小区绝大多数业主的意愿。在司法实践中，可以参照我国《物权法》中第76条中对于维修资金的筹集和使用以及建筑物及其附属设施的改建、重建事项要求三分之二双重比例决议的做法，以保证该类限制条款对于维持区分所有建筑中共同生活关系的必要性。对于商用型区分所有建筑而言，其目的就是为了追求经济利益，而业主选择该建筑也是为了追求经济利益。如果限制条款是为了保持、增加区分所有建筑的整体价值的话，业主个人利益则应当服从多数人的利益。因此，在限制条款必要性的判断上，我们应当借鉴美国的“商业判断规则”，即承认司法在商业领域的判断并不一定准确，而是应当留给业主们自己决定。对于商用型区分所有建筑中限制条款效力的控制应当趋于宽松，法院一般不加以干涉，除非业主自治时违反了诚信义务，不当损害了少数业主利益。

二是保护业主合法权益不受侵害。美国的“合宪规则”要求限制条款不得损害业主的基本权利，我国对此应加以借鉴。对于住宅型区分所有，原则上要求限制条款仅针对不当行为，对于“不当行为”的认定，应当由业主自治机构举证，即只有在证明某种行为会损害其他业主利益时，才能以业主决议的方式加以限制。换言之，如果不能证明行为的不当性，即便业主按照《物权法》第76条以二分之一多数决通过，该种限制条款依然没有效力。而对于不当行为以外的限制，如上所述，则需三分之二的双重比例通过。对于商用型区分所有建筑，如果业主们以二分之一多数决的方式通过了限制条款，则法院一般不加以干涉，但为防止形成“多数人暴政”，当业主能够举证证明限制条款制订时违反了诚信义务，比如限制条款的制订不符合法定的程序、多数业主恶意损害少数业主利益时，法院可认定该种限制条款无效。

三是对少数业主的利益给予合理补偿。在住宅型区分所有中对业主不当行为以外的其他行为加以限制，和在商用型区分所有中限制业主在专有部分的经营权一样，都是为了绝大多数业主而牺牲了少数业主的利益。尽管这是利益衡量下的选择，但从保护业主物权的角度出发，应当对少数派业主的利益给予合理补偿。实践中，应当根据少数派业主损失的实际情况而确定补偿的方式和程度。比如，在住宅小区中，对于业主大会通过的特殊限制而给少数业主造成不便，或者带来经济损失的，可由其他业主给予一定的经济补偿；在商业建筑中，业主大会通过的限制经营权的决议使少数派业主无法再维持良好经营的，可考虑要求其他业主以合理价格收购其专有部分。

四、对专有权限制条款效力问题的《物权法》解读

（一）在解释《物权法》第76条时应承认业主大会有权制定专有权限制条款

《物权法》第76条规定了业主有权共同决定的事项范围（注：《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”），《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条对《物权法》第76条作了进一步的解释（注：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第76条第1款第（7）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”）。总的来说，立法规定的比较模糊，没有明确业主大会是否有权决定专有权的限制。如前所述，《物权法》第76条第1款第（7）项把业主大会决议范围限于“有关共有及共同管理权”事项。如果仅从该条的表述看，一方面，似乎业主大会决议不能规定业主专有权的限制；另一方面，既然管理规约的制定和修改属于76条第1款中“业主共同决定事项”，由此可推出管理规约也不能规定业主专有权的限制。但如前文所述，这种理解并不恰当，结合《物权法》第77条以及其他相关规定看来，立法者实际上是允许管理规约对业主专有权的行使进行限制的（注：《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。……”）。既然管理规约没有将内容仅限于“共有及共同管理权”，那么就不能说业主共同决定的事项仅限于“共有及共同管理权”。如本文所述，扩大业主自治的范围，承认业主专有权限制条款是有必要的，因此在司法中，对《物权法》第76条进行解释时，应当承认业主有权共同决定的事项包括对业主专有权的限制。将来在合适时机，应当将第76条第1款第（7）项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”改为“有关物业的使用和共同管理权利的其他重大事项”更为适宜。

（二）可运用《物权法》第78条对不当的专有权限制条款进行控制

《物权法》第78条规定了业主对侵害其合法权益的业主大会决定的撤销权（注：《物权法》第78条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”），为司法控制不当限制条款奠定了法律基础。但该条规定得较为原则，需要法官在适用中对其进行解释：

一是对于“业主大会所作决定”的解释。考虑到管理规约由业主大会制定修改，所以此处“业主大会所作决定”应作体系解释，既指一般的业主大会决议，也包括管理规约在内。

二是对于“侵害业主合法权益”的解释。如前所述，所有的限制条款都是对业主专有权的限制，但不能一概视为对业主权益的侵害，当限制条款具有存在的必要性时，应当认为其不属于“侵害业主合法权益”的范畴，法院对业主撤销的请求应不予支持。法官在确定限制条款存在的必要性时，要考虑到集体利益和个人利益之间的平衡，这就需要运用利益衡量的方法，根据个案的具体情况，依我国房地产实际及社会一般观念通盘考量。如前所述，在我国的房地产实际中，就业主选择空间、建筑存在目的等因素而言，住宅型区分所有建筑和商用型区分所有建筑有很大的区别，因此需区别对待。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对于住宅型区分所有建筑，有两种情况：一是为维持小区共同生活的安宁，当业主行使专有权有损其他业主权益时，业主大会可作出决定对其专有权加以限制。发生纠纷时，业主大会必须证明业主行为的不当性，还需证明已依据《物权法》第76条二分之一多数决的方式制订了限制条款。二是为满足某些小区的特殊需要，可在绝大多数业主同意的情况下，对业主专有权加以某种限制。可参照《物权法》第76条双重三分之二多数决的通过比例，以保证限制条款目的的正当性。第二，对于商用型区分所有建筑，为保持、增加区分所有建筑的商业价值，业主大会可根据《物权法》第76条二分之一多数决的方式对业主专有权加以限制，业主大会在决议不得违反诚信义务，举证责任由异议业主承担。第三，业主能够证明因受限制而遭受重大损失的，有权要求其他业主进行合理补偿。

结语

不得以自治协议限制所有权，是“尊重并保护物权人”观念的应有之义。但在区分所有建筑中，业主专有权要受到比传统所有权更多的限制，除了不得实施有损于他人的不当行为之外，还应当为维护共同生存关系的稳定、效率而彼此合作。专有权的行使本属于财产自由，业主选择了区分所有建筑，为了安享财产自由就需要交出其中部分自由，而业主自治协议是决定共同体内事务的合理方式。为防止业主自治协议侵害少数派业主权益，在承认符合业主意愿的限制条款的同时，要确保限制条款目的的正当性，同时要给予受损失的业主以合理的补偿。就我国目前立法而言，一方面可对《物权法》第76条进行体系解释，允许专有权限制条款的存在；另一方面可运用《物权法》第78条撤销不当的限制条款，在判断限制条款的不当性上，法院应区分住宅型区分所有和商用型区分所有而适用不同的判断标准。

行文至此，笔者想起许德风教授在其《住房租赁合同的社会控制》一文结语中的感悟：“所有权的社会限制绝不仅仅是权利不得滥用的问题，而是可以剥夺所有权的某些权能，甚至导致所有权的丧失（如导致房屋所有人抛弃房屋）。在人类社会中，土地与房屋可以说是最重要的财产形式，对其的限制可以到这个地步，的确是令人惊讶的。”[11]尽管研究问题不同，但就对现代社会中不动产权利的认识而言，笔者也深有体会。

注释:

[1]王利明．论商铺业主的专有权及其行使[J]．法学论坛，2009，(6):13－17．

[2]周友军．论建筑物区分所有中专有权的限制[J]．法学论坛，2009，(6):19－22．

[3]王利明．物权法研究(上卷)[M]．北京:中国人民大学出版社，2007．

[4]Ellickson．Cities and Homeowners Associations[J]．PENN．L．REV，1982，(130):1526－1527．

[5]Reichman．Residential Private Governments:An Introductory Survey[J]．CHI．L．REV，1976，(43):277．

[6]The Rule of Law in Residential Associations[J]．Harvard Law Review，1985，(99):472．

[7][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译.北京:中国法制出版社，2005．

[8]高圣平．论业主自治的边界[J]．法学论坛，2009，(6):17－19．

[9]Rosenberry．The Application of the Federal and State Constitutions to Condominiums，Cooperatives，and Planned Unit Develop-

ments[J]．REAL PROP．PROB．＆TR．J，1984，(1):17－19．

[10]Jeffery A．Goldberg．Community Association Use Restriction Applying The Business Judgment Doctrine[J]．Chicago－Kent

Law Review，1988，(64):699．

[11]许德风．住房租赁合同的社会控制[J]．中国社会科学，2009，(3):125－139．