关键词: 商业车险/保险条款/保险惯例/司法审查
内容提要: 保险交易双方对于保险惯例存在截然对立的看法，其背后隐藏着习惯和制定法互动关系的论辩。不能忽略保险交易的性质、环境和条件，简单地给保险惯例贴上霸王条款的标签，并且不加区分地适用保险合同法中的程序规制和实体规制。保险惯例作为一项有待评价的事实，其特有的形成背景和实际功效决定了法院应从强制规范审查和专业技术查证两个路径进行评判，以通过个案的审查令交易双方对保险惯例形成最大限度的共识。应完善保险惯例进入司法活动的技术，以生成准确区隔良性保险惯例和恶性保险惯例的司法产品，实现司法的正义输出功能。
四、保险惯例司法审查的进路
行政机关侧重的是行业的健康发展，通过发布监管指令要求保险人严格内部治理并且规范经营行为；司法机关侧重对个案争议的裁处，通过生产司法产品向社会输出正义。司法产品完成之后，正义的评价主体随之转换，保险人和被保险人机会均等地对裁判结果评头论足。法院无论是固执地否定保险惯例，还是轻易地肯定保险惯例，都不是明智之举。因为良性保险惯例能够加固司法存在的合理性，而恶性的保险惯例会破坏公众的秩序观。保险惯例是一项客观存在，司法者必须予以正视。司法者对保险惯例的正确回应不仅仅是给出一个态度和理念上的转变，还要细心地考察保险惯例进入司法的形态，固化司法技术，以确保良性保险惯例的顺利运转，同时避免恶性保险惯例的大行其道。对保险惯例的司法审查，可以从以下两个进路展开：
（一）强制规范审查
1.内部规范的审查
对保险惯例进行司法审查的进路之一是合法性审查。法院应检索保险惯例可能涉及的保险法中的强制规范，在准确界定强制规范涵摄范畴的前提之下，两相比对以确定保险惯例是否违反强制规范。违反强制规范的保险惯例，当属无效。在梳理保险法强制规范过程中，应注意三个层面的问题：
（1）区分效力型强制规范和管理型强制规范。合同法视野下的强制规范可以划分为效力型强制规范和管理型强制规范。[1]区分效力型强制规范和管理型强制规范应采用的标准，应综合法规范的意旨，权衡相冲突的利益（法益类型、交易安全等）加以认定。[2]这一理论研究成果和司法解释规定有助于我们准确区隔保险法中的强制规范，即违反效力型强制规范的行为无效；违反管理型强制规范的行为不因此无效，但行为人须承担行政法上的责任。譬如关于车险条款，必须经由保监会审批才能售给投保人。如果保险人将未申请审批、审批未通过或者审批通过后擅自修改的车险产品销售给投保人，不能仅因此判定保险条款无效，只是由此可以确定保险人须承担行政法上的责任。[3]
（2）区分强制规范和任意规范。传统民法理论认为，强制规范和任意规范的区别仅在于是否能够以当事人的意思表示排除适用，并认为任意规范没有强制力，只是当事人意思的补充或者解释。[4]但是保险人利用格式条款排除法律的任意规范的现象时有发生，故在理论阐释层面，保险法中的任意性规范具有半强制性。如果一项保险惯例的内容是保险人滥用任意规范不公平地给被保险人配置额外义务，那么该项保险惯例应视为违反半强制性规范而无效。[5]以此推论，就车险惯例“无责免赔”的纷争便可迎刃而解。所谓“无责免赔”，又称比例赔偿，是指在车损险或者商业三责险中，保险条款中约定保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，在被保险人无事故责任时，保险人不承担保险责任。[6]商业三责险的技术设计考虑的是将被保险人对第三人应付民事赔偿责任通过保险安排转移给保险人，故保险人承担保险责任的基础应以被保险人的事故责任为基础。由此可见，在商业三责险中，保险人按照被保险人的事故责任比例承担保险责任是理所当然的。[7]换言之，商业三责险中的“无责免赔”惯例应属有效。[8]反观车损险的技术设计，其考虑的是将被保险人遭受的车损通过保险安排转移给保险人，而不论车损事故是否第三人导致。在第三人导致车损事故场合，保险人仍应向被保险人承担保险责任，此后保险人依据《保险法》第60条的规定向第三人行使代位追偿权。在英美法系，保险人行使代位追偿权被形象地比喻为“踏进被保险人的鞋子”（step碗渀琀漀琀栀攀猀栀漀攀猀漀昀琀栀攀碗渀猀甀爀攀搀），其目的是为了防止被保险人因保险获得额外利益。[9]车损险中的“无责免赔”惯例，实质是保险人通过与被保险人作出特别约定，以放弃对第三人代位追偿权的方式排除《保险法》第60条的适用，将向第三人追偿不能的风险配置给被保险人。这种放弃是否有效，需要对《保险法》第60条作出界定。显然，《保险法》第60条并非强制规范，因为按照通常理解，保险人可以与被保险人约定放弃代位权以排斥其适用。《保险法》第60条属于任意性规范，但是具有半强制性。保险人将放弃代位权与“无责免赔”捆绑在一起，实质上是将保险人向第三人代位索赔不能的风险交由被保险人承担。保险人的这种约定，不符合车损险的技术考量，不合理地剥夺了被保险人的权利，故应判定其违反《保险法》第60条设立的本旨而无效。司法裁判中，对于车损险“无责免赔”条款一般均持否定态度，颇值赞同。[10]可见，向车损险的被保险人履行保险责任是保险人向第三人行使代位追偿权的前提之一，但是不能倒果为因，认为保险人放弃代位追偿权即可免除保险责任。
（3）区分抽象型强制规范和具体型强制规范。在对保险惯例进行内部强制规范审查时，还应将内部强制规范区分为抽象型强制规范和具体型强制规范。抽象型强制规范即操作难、法官自由裁量余地大的规范；具体型强制规范即操作易、法官自由裁量余地小的规范。作此区分的目的是便于厘清保险惯例内部强制规范审查与格式条款法律规制的关系。如前文所述，在与格式条款发生交叉时，保险惯例不能逃脱格式条款程序规制和实体规制的涵摄范围。程序规制和实体规制属于保险法的强制规范，但它们具有一个共同特点，即法官自由裁量余地都相当大。一方面，格式条款程序规制要求保险人对免除保险人责任的条款进行口头或者书面明确说明，否则该条款不发生效力。“或者”一词的弹性配以“该条款不发生效力”的刚性，赋予了法官相当“严重”的自由裁量权；另一方面，格式条款实体规制使用“权利”、“义务”和“责任”等抽象的、欠缺统一评价基准的词语来判定某一保险条款的效力，也给予法官充分的发挥空间。与此不同，具体型强制规范的运用则相对简单，直接比对就不难发现某一保险惯例是否违规。譬如，新《保险法》第49条规定，保险标的转让的，保险标的的受让人直接承继被保险人的权利和义务。具体到车险场合，即“认车不认人”。此前，保险行业的惯例是在保险标的发生转让时，需经保险人同意并对原保单作批改，受让人才能享受保险保障，此即“认人又认车”。该项惯例明显违反具体型强制规范，自当无效。因此，遵循先易后难的原则，在对保险惯例进行内部强制规范审查时，具体型强制规范的审查在先，抽象型强制规范的审查在后。
2.外部规范的审查
对保险惯例进行合法性审查时，还应注意外部规范的扩展力，避免内部规范与外部规范发生体系违反。
（1）若否定一项保险惯例会导致体系违反，则不得否定该项惯例。譬如按照《道路交通安全法》的规定，醉酒驾驶、无照驾驶、肇事逃逸等均被严厉禁止。[11]保险人在车险条款中将这些事项作为免赔范围，即使未履行口头说明义务，亦应认可其为良性保险惯例。[12]如果否认这些惯例，将直接导致保险合同法规范与道路交通安全法规范的体系违反。
（2）若肯定一项保险惯例会导致体系违反，则不得肯定该项惯例。譬如在长途驾驶中，一般会在主驾驶之外，配备二到三个副驾驶，以避免司机疲劳驾驶，维护道路交通安全。[13]保险人在车上人员责任险条款中将副驾驶排除在保险责任之外，如果主驾驶引起的交通事故导致在休息的副驾驶损害，保险人免除赔偿责任。如果认定该项惯例有效，则与道路交通运输法则相违背。
匀然，外部规范不仅来自于道路交通安全法，还包括税法、公共政策等。譬如车损险在确定保险金额时，将车辆购置税算入新车购置价合并统计以确定保险费。车主向税收征管机关缴纳车辆购置税是履行税法上的义务，这种义务不具有可保性。车辆购置税由国家收取，无论车辆发生部分损失还是全部损失，车辆购置税本身不会损失也不会折旧。在车辆发生部分损失时，保险人可以用新件替换旧件，新件本身不涉及车辆购置税，故车主按裸车价格投保就属于足额投保；在车辆发生全部损失时，保险人是按照裸车实际价值进行理赔，车辆购置税随着车辆一起折旧不合常理。由上可见，将新车购置税作为保险金额的确定因素这一保险惯例，应该被宣告为无效。还譬如商业三责险有一项惯例，针对被保险人与受害第三者之间达成的调解协议所确定的赔偿数额，保险人有权要求重新核定。这一做法与节约司法资源、鼓励被保险人积极向受害人履行赔偿责任的公共政策相违背，故此法院一般均对此惯例持否定意见。[14]公共政策成为保险惯例的一项评价指标并非中国特色，譬如在美国宾夕法尼亚州最高法院的一个案件中，保险人主张，根据过往精算资料显示男人驾驶汽车肇事的机会多于女人，故汽车保险给男性和女性配置不同保险费率是合理的。法院认为，该行为违反了禁止性别歧视的公共政策，应属无效。[15]
（二）专业技术查证
对保险惯例进行司法审查的进路之二就是专业技术查证。由保险人充分利用专业知识、技术去阐释和论证保险惯例的良性，法院就此作司法审查。在专业技术查证方面，需要厘清两个方面的问题：
1.保险人技术论证与强制规范审查的关系
法院在适用具体型强制规范审查保险惯例时，两相比对，能够较清晰地辨别出保险惯例的适法性。而法院在适用抽象型强制规范审查保险惯例时，因欠缺更为具体的操作标准，较难断定保险惯例的适法性，需要兼听保险人的技术论证。可见，依具体型强制规范审查保险惯例时，法院无须借助外部标尺即可下判；依据抽象型强制规范审查保险惯例时，法院需要借助外部标尺才能下判。故在顺序上，按照先易后难的原则，法院对保险惯例应先做具体型强制规范审查，而后兼听保险人的技术论证，最后做抽象型强制规范审查。
2.保险人技术论证与不特定投保人公平预期的关系
保险人的技术论证，目标指向是证成保险惯例的良性；投保人的公平预期，目标指向是证明保险惯例的恶性。两者直接对立，似乎难以调和。但是，从保险制度构造本身来看，两者实际上并不矛盾。保险具有射幸性，不特定投保人在投保环节就认可了损失依约做分摊具有不言而喻的合理性。不特定投保人公平预期，描述的是不特定投保人在投保阶段对未来风险处置的预期。更进一步，在保险事故发生阶段，保险人是否理赔，取决于保险合同的约定，此时不应考虑特定投保人对公平的所谓“预期”或者感知。问题就置换为，保险人对某一保险惯例进行的技术论证，能否与不特定投保人在投保之初的公平预期相对接。若对接成功，说明保险技术安排兼顾到了不特定投保人的公平预期，则保险惯例的良性能够被证成；若对接不成功，说明保险技术安排没有兼顾不特定投保人的公平预期，则保险惯例的恶性就被证明。实务中，不特定投保人的公平预期与特定投保人的公平感知较易混淆，并滋生纷争。前者肯定了保险的技术性和射幸性，后者否定了保险的技术性和射幸性。
昀艗麖务中，就车损险的“高保低赔”问题产生的争议，就是围绕保险技术论证、不特定投保人公平预期和特定投保人公平感知的关系展开的。
所谓“高保低赔”，指投保人将旧车投保时，保险人以新车购置价对旧车确定保险金额，并依照该保险金额计收保险费。[16]在保险车辆发生全损或者推定全损（维修费用高于投保车辆实际价值）事故时，保险人仅按照车辆实际价值承担赔偿责任。显然，从发生全损或者推定全损事故的特定投保人的角度来看，其缴纳了较高的保险费却只能获得较低的保险赔偿，投保人自会产生一种强烈的不公平感。而从面向所有危险单位的危险集合即承保人的角度上考察，若投保车辆发生部分损失，无论车辆新旧，其维修配件价格和维修工时费等与新车无异，危险集合的赔偿支出不会因为车辆新旧而有所差异；若投保车辆发生全部损失，则按照车辆实际价值予以赔偿，避免了道德风险。危险集合根据历史经验数据，统计出车辆发生部分损失的概率大约是99%，而发生全部损失的概率大约是1%，故此将部分损失和全部损失的车辆合并使用一个均衡保险费率，并按照新车购置价计算保险金额。[17]危险集合针对所有潜在同类危险单位在投保之初作出的这种技术安排，实质上已经照顾到了不特定危险单位的公平预期。[18]但在发生风险事故的具体个案中，特定危险单位的公平感就被忽略了。如果危险集合的技术安排要兼顾特定危险单位的公平感，那么必须重新作出另外一种技术安排，即对于旧车统一按照车辆实际价值确定保险金额。根据收支平衡原理，在保险赔偿确定的前提下，危险集合只有提高保险费率，[19]才能满足不特定危险单位的索赔请求（这些不特定危险单位在危险集合中占据压倒性比例即约99%），即旧车发生部分损失时仍然按新车修复标准支付赔偿金。当然，危险集合还有另外一种技术选择，即不提高保险费率，但是针对投保旧车发生部分损失的情形，设计一个附加险种即重置成本部分免赔险，以降低保险赔偿支出。[20]危险集合对于收支平衡的技术性安排的追求是不变的，如果与特定危险单位的个案公平感发生冲突，只能选择前者，否则就难以形成危险集合，保险的本旨亦荡然无存。况且，如果发生风险事故的特定危险单位的个体公平感需要在保险技术安排中获得照顾，那么试问绝大多数没有发生风险事故的特定危险单位的个体公平感即“保险费白交了”又当如何处置？“我为人人，人人为我”，保险自诞生之日起即内含了一种贴补推定，即参与危险集合的全体投保人贴补发生风险事故的少数人。这种贴补的正当性、合理性与保险如影随形，具有不证自明性。在“高保低赔”场合的贴补还有另外一层微妙的表现，即它在遭遇风险事故的投保人之间也会产生：发生全部损失的投保人支付了较高的保险费，而发生部分损失的投保人支付了较低的保险费。
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