台湾地区没收不能时决定追征价额之标准

一、前言

在台湾地区刑法上的没收制度体系里，殆有没收、追缴、追征、抵偿等四种措施，其中没收和追征出现最早，主要是被设计用于贿赂罪与图利罪的处罚(刑法第121、122、131、143条)。其后，在附属刑法及特别刑法中除了没收之外相继设有追征、追缴与抵偿[1]，对于这三种现行法制已然存在的刑事制裁措施，因于刑法总则编有关刑事制裁措施中并无规定，其合法性受到质疑。2005年刑法修正时，乃于总则增设追征、追缴或抵偿（增订刑法第三十四条第三款和第四十条之一），以落实罪刑法定原则[2]。

不过，尽管刑法修正增加第40条之一所列追征、追缴与抵偿等规定，也只不过是对于散见在各刑事实体法的追征、追缴或抵偿，在刑法总则中赋予其依据而已。其所谓的追征或抵偿并不是对于事实上无法依据刑法第38条没收时，扩大没收范围的普遍性规定[3]。其中所谓追缴之法律规定，例如组织犯罪防制条例第七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项“犯第三条之罪者，其参加之组织所有之财产，除应发还被害人者外，应予追缴、没收。如全部或一部不能没收者，追征其价额”。追征之法律规定，例如刑法第121条第2项“犯前项之罪者，所收受之贿赂没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额”。抵偿之法律规定，例如《毒品危害防制条例》第19条第1项“…¨其供犯罪所用或因犯罪所得之财物，均没收之，如全部或一部不能没收时，追征其价额或以其财产抵偿之”。上述法条中，所谓没收系指对于应没收之原物的没收，所谓追缴是对于未经扣押之应没收物的追踪缴纳，二者在上述《组织犯罪防制条例》第7条第1项的法条中是并列规定，故似乎可以将没收与追缴视为同位的措施。又所谓追征是以一定的金额作为其措施之标的，而抵偿则是以等值的财物作为其措施的标的[4]，此二者都是在事实上无法没收原物时，剥夺其替代价值利益的措施，故亦可将追征与抵偿视为同位的措施，都是扩大没收范围的替代措施。[5]虽然追缴与没收，追征与抵偿，此四种措施常如上述法条一样，同时出现，其间的密切关系，不言可喻。不过，本文为了集中焦点并便于讨论，以下将仅就没收不能时决定追征价额之标准来进行讨论，至于追缴及抵偿部分，则不予讨论。事实上，由于追征与抵偿都是作为没收与追缴的替代措施，所以即使只探讨以追征替代没收时的价额决定标准，其它类似替代关系（例如抵偿替代没收等）之价额决定标准的问题，虽非完全也已大部分可获解决。

就现行法而言，追征价额大部分是被设计为没收之替代措施，因此，通常是以没收不能为前提。由于没收作为刑法制裁措施的性质及目的，对于在没收不能时可否追征价额，乃至其追征的范围，有密切之关系，而追征之本质又与决定其价额之计算标准与方法有着密切的关系，基此，本文拟先探讨没收及追征之目的及本质，再讨论追征价额之决定标准。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、没收之理论基础与性质

（一）剥夺犯罪利得之法理基础

以刑事制裁来对抗犯罪，如下的二个基本想法系属重要：（1）对于行为人所为犯罪行为的反击，亦即对于行为人因犯罪行为所生权利侵害关系的否定评价，其反应手段主要是以刑罚为核心，间辅以保安措施的交替运用，此种对抗犯罪行为的制裁思想，主要是从行为所生侵害的恶性出发，其所以处罚者，乃基于对行为评价结果所得的非难关系，而这样的制裁所反映出来的意义，乃在于对违反禁止与诫命规范的否定评价，是对于行为人因其行为所展现出恶性的非难关系，是对于“不应为而为”的非难，其反应的法律效果是以刑罚制裁为思想核心。（2）对于因犯罪所生或所得之附带效益的剥夺，此种附带效益之所以应被剥夺，并非基于行为有可非难性的本身，而是因为此等效益是附随于行为而存在或经由行为所创设，此等效益因无法以主刑或保安处分作为反应的方式，而必须另创一套可以剥夺此等附带效益的制裁手段，以避免造成犯罪可以得到利益的错误假象，进而削弱犯罪抗制的力道。[6]毕竟国家刑罚制度如果无法阻断“犯罪比不犯罪更为有利”的因子[7]，亦即在刑罚处罚之后，行为人依旧保有犯罪所创设之利益，则刑罚将无法发挥抗制犯罪之效用。

从这二种思维关系来看，一者是对于行为的直接非难，其制裁的基础是建立在行为人所为犯罪行为的可非难性上，亦即因为行为违反刑法禁止或诫命的规范，制裁的对象是由行为本身所形成。惟这样的制裁并无法完全剥夺因犯罪行为所创设出来利益，所以必须辅以第二种利益剥夺手段，才能对犯罪作更全面性的抗制，一方面透过刑罚手段宣示行为的非价；另一方面透过利益剥夺的手段，将行为所创设出的利益予以剥夺，确实做到犯罪行为不但无法取得利益，也同时必须受到严厉之制裁，在这样的构想下，犯罪抗制才不至于出现显著的漏洞。因此，为了完全剥夺犯罪所创设的利益，乃必须在以行为非价为思考导向的刑罚手段外，另外设置剥夺犯罪附带效益的手段[8]，在现行刑法中，是以没收、追缴、追征及抵偿作为这一类的刑罚手段。

另一方面，对于犯罪，以剥夺财产之方式制裁者，现行法中主要有罚金刑与没收（包含同系列的追缴、追征、抵偿），前者是着眼于报应，后者是着眼于社会防卫与犯罪利益之剥夺二者兼而有之，其中犯罪利益之剥夺实亦含有浓厚的报应刑成分。而在实际之运用上，关于罚金刑，其作为处罚标的之财产并没有被特定，犯罪行为人可以任意地选择其所属的任何财产来支付罚金，例如，对于被宣告的100万元罚金，行为人可以拿自己的现金或是拿变卖其它财产所获得的价金来缴纳[9]。而关于没收，其作为处罚标的之财产则是被特定的，犯罪行为人必须以特定之财物来给付，而不能以其它财产给付。这主要是基于社会防卫目的之要求，例如违禁物、犯罪所用之物都有可能再度成为危害社会之物，故没收之标的只能是该违禁物、犯罪所用之物，而不能以被告之其它财产来代替。不过，现行法中，没收之标的，除了违禁物、犯罪所用之物之外，尚有犯罪所生或所得之物，亦即犯罪所得之利益。对于犯罪所生或所得之物的没收，因为主要是着眼于犯罪利益之剥夺，故只要能达到剥夺犯罪利益之目的即可，未必一定要以特定物为限，故此类之没收，于没收不能时，尚得以被告之其它财产替代，例如追征之价额即是。就这一点而言，又与罚金刑相类似，而具有浓厚的报应刑色彩。

（二）没收之目的及其性质

没收乃在法律上剥夺与犯罪具有密切关系之特定物的所有权以及在现实上剥夺其占有、使用、收益、处分之可能性的法律效果[10]。就没收之发展史观之，没收原与自由刑、罚金刑等同为对于犯罪人已往犯罪所加之报应的制裁，具有刑罚之实质，近代刑法始将罚金刑与没收刑分离，而以没收为从刑，故其具有刑罚之性质，自不待言。即使就没收系以某种犯罪为理由，依据国家之权力强制而无偿的剥夺财产权这一点而论，也无法否定其刑罚之意义。不过，如以没收物本身为出发点，认为该物之存在对于社会有恶害或危险性，国家为维持法律秩序及防卫社会起见，而应予以排除，并藉此以预防未来之犯罪，则又具有保安处分之性质。[11]

没收之所以存在，并不是对于行为及其所生权利侵害关系的非难，也不是对于行为人具有犯罪危险性倾向而基于社会防卫必要性考虑所为的防卫性措施，而是针对犯罪利益与危险物所为之剥夺：（1）供作犯罪之危险物的剥夺。例如，行为人为犯罪行为时所使用的器物或工具，该物本身原未必具有危险性，但由行为人继续持有时，即可能成为犯罪之危险物（具体危险物），或者是行为人持有或使用本质上具有社会危险性的器物，因该器物本身就具有相当的危险性（抽象危险物），故除法律有特许之外，通常情形法律并不允许私人持有，此类物品称之为违禁物。（2）犯罪行为所创设之利益的剥夺。因犯罪行为所创设的利益，是犯罪行为以外的不法形成要素，如何在作为非难犯罪行为的主要刑罚之外，也能同时处理不法形成的利益本身，此必须在主要刑罚的法律效果之外，再设置一套不法利益剥夺的机制，没收与追征的手段，即是针对此种关系而生。就其抗制对象的关系来看，不法利益的创设行为，固然属于核心评价的对象，但不法利益本身，倘若未予评价进而予以剥夺，则对于犯罪行为的非难，似乎未竟全功[12]，故不法利益本身也应成为评价与制裁的对象。基此，剥夺因犯罪行为所创设之利益，也是建立在不法形成的反应上，而具有刑罚之性质。[13]

就台湾地区现行刑法所规定之情形来看，刑法第34条是将没收列为从刑的一种，固为刑罚之一种。不过刑法第38条规定应没收之物包括违禁物、供犯罪所用或供犯罪预备之物以及因犯罪所生或所得之物，因此在实质上可以说兼有刑罚和保安处分两面的性质[14]：

1．违禁物之没收

违禁物对于公共安全与法律秩序，具有相当的危险性，所以基于社会保安的需要，非经许可在法律上不允许持有，故对此所为之没收乃是以防卫社会为目的，而较倾向保安处分之性质。另一方面，特定之物是否为违禁物，并不能从该物本身加以判断，而应从其使用之情况，依法律之规定判断其是否违禁而定[15]，例如同样是吗啡，医院所有之医疗用吗啡即属合法持有而非违禁物，但一般人持有时，因为是法律所禁止者而为违禁物。所以，就行为人违反法律之禁令持有违禁物因而予以没收这一点而言，似乎又不得不承认其隐含有刑罚的成分。

2．供犯罪所用或供犯罪预备之物的没收

供犯罪所用或供犯罪预备之物的作用是着眼于让犯罪人不能再利用这些物品来犯罪，故就这一点而言，也是以防卫社会为目的，而较倾向保安处分之性质[16]。不过，就对于行为人所有而用以犯罪之物的没收本身而言，也很难否认其具刑罚的成分。

3．犯罪所生或所得之物的没收

由于犯罪所生或所得之物有可能再被行为人用以犯罪，为了预防其用以犯罪而予以没收，在此意义上，可认为是具有保安处分之成分，例如属于行为人所有的因犯罪所生的伪钞，若不加没收，则有可能继续使用，流传于货币市场，致破坏通用货币的公信力，对此所为之没收即可认为是具有保安处分之成分[17]。不过，犯罪所生或所得之物的没收，其更重要的用意是在于不使犯罪人因犯罪行为而获利，否则无异激励犯罪，所以，其乃是以剥夺犯罪之利得为目的，就这一点而言，显然是较倾向于刑罚的性质[18]。

（三）作为剥夺犯罪所得利益之没收

刑法对于犯罪行为除了揭示其恶性并予制裁之外，倘若犯罪能够取得不法之利益，则对于此种不法利益必须予以剥夺，而这种不法利益的剥夺，显然无法透过作为主刑的罚金刑来达成，因为罚金刑之科处，须根据行为之不法程度与行为人个人之罪责内涵、经济情况以衡量决定其额度，所以，罚金刑并无法达到此等剥夺非法获取利益之目的[19]。故必须设置一套犯罪不法利益剥夺的强制性机制，以作为犯罪取得不法利益的对抗手段。在刑法对于犯罪不法利益剥夺的思维，主要是源自于“刑法不能允许任何人从犯罪中取得并保有不法利益”的想法。因为如果犯罪行为人得以保有犯罪的不法利益，则其虽然受到刑罚的制裁，却能于刑罚制裁之后，享受不法取得的利益，刑事制裁的作用，将变成只是为了未来享有不法犯罪利益的暂时性困顿而已。换言之，行为人因受到保有并享受不法利益的迷人诱惑，仍可能甘冒被刑罚制裁的危险，且这一份不法利益，甚至可能会凌驾于刑罚制裁之上，而成为使人无法抗拒的诱惑。倘若欠缺不法利益剥夺的机制，也将使得刑罚作为抗制犯罪的手段，在成效上大打折扣。因此，刑法在对抗犯罪的手段，除对于行为人因其行为恶性的处罚之外，也必须对于行为所取得的不法利益予以剥夺，而使得犯罪行为人为犯罪行为的驱动力归零。[20]台湾地区刑法第38条第1项第3款没收犯罪所生或所得之物就是基于这样的想法，作为其替代措施的追征也是如此。

至于所谓因犯罪所生之物，乃指因犯罪的结果所产生之物，例如伪造货币行为所产生的伪币，或伪造文书行为所产生的虚伪文书等。[21]因犯罪所得之物者，系指实行犯罪行为而直接取得之物而言，例如因窃盗而窃得的财物、因赌博而赢得的财物[22]、因犯罪行为而获得的报酬(譬如受雇杀人所得的酬金、从事公然猥亵表演所得的酬劳等)即是。[23]又依刑法第38条之规定及实务见解，没收犯罪所生或所得之物，应遵守下列规则： （1）没收对象系“物”，即限于动产与不动产[24]，从而债权(例如银行账户的消费寄托债权)或其它无形财产利益不得没收；（2）限于犯罪直接所得者[25]；（3）没收与否系由法院裁量[26]；（4）属于犯罪行为人者为限(刑法第38条第3项)。不过，因刑法总则并无一般性的追征规定，从而犯罪所得已不存在时，既然不得没收，更不得追征其价额[27]。

三、追征价额之本质及其要件

基于没收之目的及其性质之要求，没收之标的除可替代物外[28]，原则上限于原物[29]。不过，为了使得法院对于不法的财产利益能够毫无遗漏地予以剥夺，当所要没收的特定标的物因其性质、状况而出现无法或不适宜没收之情况时，刑法乃另设追征价额之规定，故追征是没收对象因事实上原因不能没收时，命令将其价额缴纳国库之处分[30]。基此，法院谕知追征之前提，是仍须具备没收之要件，只不过该等没收基于事实上的因素而无法进行。这些事实上的因素，可能是：（1）由于行为人所获取的财产利益本身即不适合没收（原始的没收不能），例如节省的开支、使用的利益、享受饮食、观赏表演等[31]；（2）因为原来所获取的标的物于裁判当时已不存在或无法掌握（事后的没收不能），例如取得后消费、灭失、丢弃、或与其它物经过混合、加工以致失去原物同一性、或移转给不知情第三人等，法院始得以一定金额之追征来代替原没收标的物之没收[32]。不过，因为追征是基于“不能让犯罪行为人因犯罪而取得或享有不法利益”的想法，所以应仅限于剥夺犯罪所生或所得之利益，犯罪所用之物或违禁物没收不能时，应不在追征之列。

其次，犯罪不法利益主要是因其被取得而形成犯罪，对于犯罪形成的不法利益，除制裁行为人的行为恶性外，更须对其所取得利益加以剥夺，作为剥夺犯罪所得利益之没收和追征都是基于“不能让犯罪行为人因犯罪而取得或享有不法利益”的想法，而对于犯罪行为所取得不法利益的剥夺，[33]已如前述。固然其所针对的是不法利益本身，而不法利益在条件上，必须是源自于犯罪行为，亦即没收之标的和可罚行为构成要件的实行之间必须要有所联系(关连性)。和可罚行为欠缺关连性的标的，对其加以没收，会涉及到扩大没收标的范围的问题，因此没收标的与相关连行为的联系关系存在必须被证明[34]。而作为其替代措施之追征价额，虽然其追征的标的与可罚行为构成要件的实行之间没有直接的关连性，但追征是以一定的金额作为他的标的，其数额是根据应该被没收的财产所具有的经济上可估算的价值作为标准，即其标的虽未必为应没收之原物，但其价额仍应受没收标的价额之拘束，故在此意义上，未必能说追征与可罚行为构成要件的实行之间完全没有关连性，这也正是追征与罚金不同之处。

另一方面，追征是在事实上无法没收原物时，剥夺其替代价值利益的作法。[35]亦即，被告全部的财产都可以被当成追征的标的，而犯罪行为人可以拿自己全部财产的任何一部份来支付，就这一点而言，追征和罚金并没有什么不同。[36]也正由于其并不完全可以被溯及到原先没收所根据的可罚行为(相关连行为)，所以把追征当作对于上述可罚行为的反应，实具有浓厚的报应色彩，[37]而为刑罚之一种，台湾地区现行刑法第34条也是将其定位为从刑之一种[38]，而在刑法分则（例如刑法第121、122、131、143条）及特别法（例如《毒品危害防制条例》第19条、《组织犯罪防制条例》第7条以及《洗钱防制法》第14条）之个别规范中，则几乎都是将其设计成没收的替代措施。

追征固然是基于不能使犯罪人因犯罪而得到利益的基本想法，而必须对于犯罪的不法利益予以剥夺，然而，因犯罪所生或所得不法利益的剥夺，并非毫无限制，追征所要剥夺的犯罪不法利益者，必须限定在如下几个条件：[39]

1．不法利益必须是与行为具有直接的关系，例如收受贿赂的收贿行为或是图利他人的图利行为，其不法利益均与不法行为有直接关系，倘若不法利益系间接取得者，则不属于追征适用的对象。

2．追征不论是作为从刑之一种，或是作为没收的替代措施，就现行刑法而言，因为在性质上系属刑罚，所以作为其前提要件之可罚行为必须是构成要件该当且违法的有责行为，亦即必须具有构成要件该当性、违法性与罪责，始能宣告追征价额。

3．追征必须以所得不法利益的范围为界限，同时兼顾到刑罚制裁的程度，亦即追征必须符合比例原则与罪责原则之要求，不能超出犯罪所得不法利益的范围，并须与罪责相当。尤其，因为追征所针对的是犯罪行为人的所有财产，而和罚金没有太大的差异。所以，若谕知追征时，又同时宣告罚金刑，此种情形，有可能会造成被告的双重负担。[40]所以，法官在宣告整体刑罚时，自应同时考虑罚金与追征如同时宣告时是否过分超出犯罪行为人的罪责。

四、决定追征价额之标准

追征固然是以不法利益为剥夺对象，但在具体的事实中，不法利益存在的形式，并非单一型态，如果仅是财物上的关系，其利益的计算，相对较为容易，但在刑法中所称之不法利益[41]，其范围不但不限定于可以计算的实体财物，诸如金钱或其它有价之物，非实体财物上的利益也包括在内，例如接受性招待、接受招侍旅游等，而且也不限定在实际获得利益，亦即财产上积极的增加和消极的未减少，例如因犯罪行为而使得原应损失而未损失者，均属于利益[42]，甚至潜在的利益，例如股票价格极可能上涨之期待利益等，均属利益，如此一来，不法利益的范围即相当广泛，在具体适用上，确实会发生困难。在追征此等不法利益时，决定其价额之标准即有争论，主要存在以下几个问题：（1）被害人、第三人之请求权部分应否扣除？（2）应否扣除因犯罪支出之成本，亦即应采总额抑或净额原则？（3）没收、追征的计算时点与方法为何？（4）在数人共犯时，对个别之被告究应依其个别所得额度决定价额，还是应就全部不法利益决定共同连带之价额？兹分述之。

（一）被害人、第三人之请求权部分应否扣除

如果行为人所实施的违法行为有相对的被害人存在，而且被害人因该违法行为而产生一项请求权，此时有关行为人因违法行为的违犯所获取的财产利益，便会出现国家追征权与被害人请求权并存之情形[43]。在此情况下，究应以何者为优先，或二者得同时请求，台湾地区刑法并无明文规定。

不过，在个别的法律中，例如《证券交易法》第171条第6项规定：“犯 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项或第二项之罪者，其因犯罪所得财物或财产上利益，除应发还被害人、第三人或应负损害赔偿金额者外，以属于犯人者为限，没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额或以其财产抵偿之”。依此规定，国家的追征权于此情况下是退让给被害人或第三人之请求权。换言之，上述规定追征之客体范围是受到限制的，唯有当被害人因该违法行为而产生的请求权之实现尚未完全消灭行为人所获取的财产利益时，法院始得对其谕知追征。当然，被害人或第三人之请求权系指基于该违法行为而直接产生者，包括返还请求权、获利请求权、损害赔偿请求权等，自不待言。

（二）应否扣除犯罪支出之成本

对于因犯罪所生或所得之物的没收，主要是针对犯罪不法利益的剥夺，而且，原则上不法利益应予完全剥夺，才能符合“任何人不能因犯罪而得利”的基本想法。追征作为没收不能时之替代措施，其追征之范围当然也不能超出没收之范围，即以不法利益之剥夺为限。惟所谓不法利益之范围如何？在犯罪取得不法利益之后，不论犯罪行为人在事后是否将该不法利益消耗、花费，例如供作生活享受、花天酒地之用，都应在没收或追征之不法利益范围内。但不法利益之消耗、花费如果是犯罪行为本身之费用、成本，例如制造毒品、买卖伪钞、内线交易买卖股票之成本等，则在决定没收或追征之价额时，应否予以扣除？亦即究竟是单纯以犯罪所形成之不扣除成本的利益，作为不法利益的认定，还是应扣除行为人于犯罪时支出之成本后所剩之纯益，才是不法利益？学说上有净额原则与总额原则之争：[44]

1．净额原则

所谓净额原则，系指对于犯罪行为人因不法行为所得之利益，得以成为剥夺之对象与范围者，仅限定在扣除由行为人所支出或耗损部分，其剩余之净额，才属于得予没收或追征之范围，亦即在净额原则的观点下，不法利益所指者，乃是以犯罪所取得的利益必须先扣除行为人因该违法行为之实施所支出的费用、成本之后，剩余的利益方属于不法利益。如采取此种剥夺的原则，则例如犯罪行为人在伪造货币时，花费新台币十五万元作为成本，因伪造而获利有新台币一百万元，则得以追征者，需先扣除成本的十五万元，仅能追征新台币八十五万元。

2．总额原则

所谓总额原则，系指犯罪行为人因犯罪所得或所生之财产或非财产上之利益，只要是犯罪所生或所得者，均为追征的范围，不再扣除其为了获取财产的增加而支出的费用、成本，而是以行为人得自违法行为之财产总收益为准。换言之，其认定的基础，乃在于行为人究竟从犯罪行为中，取得多少利益，不问其是否有成本的支出，所取得的利益在本质上，均属于不法利益。在总额原则之下，所有因犯罪所生与所得者，扣除已经没收者外，即属追征范围，不论所生或所得者，是否仍属犯罪行为人所得以支配者，均在追征之范围。依此，例如贩卖毒品者之买进毒品的价金、运输的费用、支付给第三人之酬劳等等，皆不应排除于追征的范围之外。

我国台湾地区刑事司法实务对于究应采总额或净额原则，意见并不一致，不过，采总额原则者较为多数，兹举数例如下，例如，“最高法院”九十三年度台上字第3199号判决认为:“被告犯洗钱罪所得报酬均不必扣除成本，均应认系因洗钱或帮助洗钱犯罪所得财物，俱应依洗钱防制法第十二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定，予以宣告没收，如全部或一部不能没收时，追征其价额或以其财产抵偿之”；又如97年度台上字第6327号判决认为：“刑法及相关法令基于不正利益不应归于犯罪行为人所有之原则，就供犯罪所用或犯罪预备之物、或因犯罪所生、所得之物，均有没收或追缴、追征价额、以其财产抵偿或发还被害人之规定，且无扣除成本之概念。惟此乃因犯罪行为人于犯罪过程中所使用之物力，或系供犯罪所用之物，或为完成犯罪之手段，均属犯罪行为之一部，并为刑罚之对象，所取得之财物亦系犯罪行为人之不法所得，致无所谓成本可言”。又如95年度台上字第2916号判决，谓：“对于没收犯罪所得应否扣除犯罪行为人实行犯罪时所支出之成本或其它费用，于证券交易法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百七十一条第六项设有没收规定，其立法理由五，谓‘第二项所称犯罪所得，……，例如对于内线交易可以行为人买卖之股数与消息公开后价格涨跌差异之幅度差额计算之’，固有采取应扣除犯罪行为人成本之见解者。然毒品危害防制条例第十九条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项立法理由对此并未明示，已难比附援引，尤以毒品犯罪所得收益之没收、追征或以财产抵偿之目的，乃在于从经济面切断毒品犯罪不法收益之循环，剥夺毒品犯罪之利益，以消除其主要诱因与根源，具有浓厚的财产刑色彩，从立法目的而言，并无扣除其购买毒品所支出之成本或其它费用之必要。且取得毒品所支付之费用亦不具法律保护之价值，藉由毒品犯罪所得之利益则属违反公序良俗行为之所得，于刑事政策上尚非不得全部予以剥夺，自无计算扣除犯罪所得之成本或其它支出费用，而单就所谓纯利益为没收之理由”。

采净额原则者，例如“最高法院”93年度台上字第2885号判决则认为:“洗钱防制法第十二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定应采差额计算，原审法院对于被告因内线交易而卖出股票部分，将其卖出股票所收取之款项全部认系其因犯罪所得之财产上利益，显有违误”。又如，“最高法院”96年度台上字第7644号认为：“其中关于计算内线交易犯罪所得之数额，立法理由载明采取差额说，即应扣除犯罪行为人之成本。…犯内线交易或加重内线交易罪者，若应依证券交易法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十七条之一第二项之规定，对于当日善意从事相反买卖之人负赔偿责任者，其犯罪所得于扣除赔偿金额后，始得为没收之宣告”。于此须附带说明者，是采净额原则者多与证券交易法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一七一条有关，因该条立法说明明白表示采差额说（即净额原则）。换言之，如排除立法者在立法说明中所表示之意见，似乎可认为司法实务多数倾向总额原则。

由于追征犯罪所得之际若未扣除犯罪成本，将使犯罪者受到超过所得不法利益的损失，从有罪责须科处相对刑罚，或刑罚应反映犯罪行为人罪责而加以量定之“刑罚与责任成正比”的观点而言，似乎并不适宜。因为行为人因追征而被剥夺的利益可能高于犯罪行为实际所得的利益。例如使用五万元制造伪钞卖得十万元，如十万元全部被追缴时，行为人经济上的损失总额为十五万元；相对的，行为人藉由伪造货币行为所得之纯益只有五万元[45]。换言之，行为人有可能不仅是被剥夺其获取的利益，而且更进一步侵害到其原有的财产，这种追征制度已非仅系单纯地剥夺行为人所获取的利益以回复法秩序，而是除此之外更进一步对行为人原有财产的侵害，而使其刑罚的性质更加浓厚。如果这样，其应该如刑罚之科处一样受到罪责原则之限制，亦即，追征之谕知应以行为人具有罪责为前提，以及追征之范围应符合罪责相当性原则。[46]

当然，如果没收、追征制度之目的在于剥夺犯罪行为所得之经济利益而恢复犯罪行为前的状态的话，固然无庸追征犯罪行为人的总收益，追征纯收益即足以达成此目的，但追征犯罪所得从直觉上就不应允许犯罪行为人扣除其费用，因为此种费用是犯罪行为人滥用其财产从事犯罪，且以获得不法利益而惹起犯罪行为为目的，此种为了犯罪所支付的费用并不具法律保护之价值，且藉由犯罪所得之利益是因违反公序良俗行为所得，将之全部剥夺具有较优越、合理的理由[47]。况且从立法目的而言，也没有扣除成本的必要，因为犯罪收益的没收、追征目的，系为剥夺犯罪之利益，由经济面打击犯罪者，切断不法资金的循环，具有浓厚的财产刑色彩[48]。这种针对犯罪行为的制裁刑罚，即使不扣除成本或其它支出费用亦未必有违反罪责原则。因为犯罪者为达成其犯罪之目的而支出之费用，对于犯罪结果的惹起具有因果关系，此种引起犯罪的费用对于犯罪之发生应负直接的责任，也没有值得保护的必要，将之没收以作为对于犯罪行为人的惩罚措施并不违背责任原则。[49]再者，如必须扣除犯罪之费用、成本，则扣除财物上之成本之外，尚有劳务上之成本，例如付出人工之费用或自己之劳力，如此，则例如于制造毒品的犯罪中，岂非也要扣除雇用制毒人员之酬劳，甚至连行为人制造毒品所付出之劳务都有可能评价为犯罪之成本，然而此等劳务却正是刑法所要非难的犯罪行为。总之，不法支出的成本，在任何的条件下，都不能主张其属于正当之权利，而须从不法利益中扣除，否则法律无异允许不法之成本。[50]基此，对于不法所得利益的追征，不扣除犯罪支出之费用、成本显然较为适当。

不过，如采此主张，则在行为人欠缺罪责而违法实施犯罪行为时，因受“无罪责即无刑罚”之拘束，将无法谕知作为从刑之没收及追征。关于此问题，似乎可认为于此情形，仅得依净额原则剥夺其所获取的利益，唯有当行为人系具备罪责且违法地违犯犯罪行为之时，其所得利益始得依总额原则予以剥夺[51]。

再者，没收、追征既属从刑，裁量刑罚时应遵从之罪责原则，即法官裁量刑罚须依行为人罪责程度决定轻重，当然亦有其适用。另一方面，罪责不但是犯罪与刑罚的成立要件，也是量刑的基础，犯罪与刑罚若失去均衡将不当地限制或侵害个人权利，故量刑之轻重，仍应受比例原则及公平原则之限制，否则其判决即非适法。刑事审判旨在实现刑罚权分配的正义，故法院对有罪被告之科刑，应符合罪刑相当之原则[52]，对于不法所得利益的没收、追征，虽然不扣除犯罪支出之费用、成本较为适当，但也有可能发生罪刑不均衡而不符比例原则的情形，故没收、追征的结果也应与犯罪的情节可责程度相当，如追征之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背罪刑相当原则[53]。在实际运作上，没收、追征不但应以不超越主刑的非难程度为原则，并且应考虑主刑与没收的累积损害，不得超越责任衡平的限度[54]。

基此，各国立法或实务上虽然对于没收犯罪所得应否扣除成本殆采否定见解，但亦基于罪责原则之考虑，实行相当性原则，例如：日本刑法第20条规定：“关于该当拘役或科料之罪，除有特别规定，不得科以没收。”即从犯罪与没收之间的均衡加以考虑，对于轻微的犯罪行为原则上不科以没收之刑罚[55]。日本证券交易法第198条之二 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定：“因 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一九七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项第七款、第二项(即股价操纵、散布流言等之罚则)或前条第十九款(即违反内线交易之罚则)之罪之犯罪行为所得财产没收之。但对照取得利益、履行损害赔偿状况或其它情事，没收全部或一部并不相当时，得不没收。”例如，将买入股票及卖出股票所得之价金双方同时没收、追征时，实质上系对同一股票的二重评价，若因此而造成罪刑不均衡的情况时，即得援用但书规定之相当性原则条款予以减轻[56]。又如，德国刑法第73条C 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项规定:“如有不当苛酷的情形时，法院得不命令追征，如犯罪所得利益已不存在或价值轻微时，亦得不命令追征。”依此规定，如果追征对于相对人而言太过严苛者，则基于过度禁止之考虑，理应不命令追征[57]。凡此均系基于没收、追征之相当原则的考虑。

就台湾地区而言，如系适用刑法第38条第1项第3款的没收规定时，因该款规定系由法院裁量没收，量刑时自得依犯罪行为人责任之程度酌定没收的范围或应否没收。如有造成罪刑不均衡的情形时，基于刑罚裁量的相关原则，即应适用没收相当性原则以资衡平。但于适用诸如《毒品危害防制条例》第19条、《洗钱防制法》第12条等义务没收、追征规定时[58]，法院对于没收、追征与否及没收、追征范围并无裁量之余地，此时，如有造成罪刑不均衡的情形时，论者有认为可援引刑法第59条“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”之规定，以资补救[59]，值得赞同。

最后，附带一提，如以扣除成本或其它支出之费用作为前提的话，因须计算犯罪所得之成本或其它支出之费用，就侦查及审判之实际运作而言，于算定纯益额亦可能出现困难。例如，在1992年之前，德国刑法之没收、追征采净额原则，故犯罪行为人的费用及其它与犯罪有关的费用，在确定追缴客体之际应予扣除，且因纯益的计算应为严格证明而不得推计，造成实务作业上的困难。因此，1975、1979年时，联邦德国分别约有七十万、七十九万件有罪判决，其中却仅有92件、110件判决谕知追征，所以在1992年后，德国刑法乃扬弃净额原则而改采总额原则[60]。

（三）追征价额之计算时点与方法

1．计算时点

由于追征是在不能没收时所为的一种替代措施，其目的是在剥夺犯罪之利得，以达犯罪之一般预防效果，故追征价额之计算，是依应没收物或利益的价值来计算追征之价额，使犯罪者无法因没收不能而得以由犯罪中享受到利益。不过，应没收物之价值如何，有时会随时间而异，在计算追征价额时，其追征之价额究应以何时点计算？有时影响追征价额甚巨，而成为问题。由于台湾地区实务一向不在判决主文内谕知追征之价额，而是于执行时依据判决谕知没收的金额进行追征。因此，司法院院解字第3895号解释谓：“(旧)惩治贪污条例第七条第二项之追征价额或以财产抵偿，原为财物无法追缴时之替代方法，判决主文虽仅载明追缴，但如有无法追缴之情形，自可依执行时之财物价额径予追征，或以其财产抵偿”，似以执行时为准。

不过，晚近“最高法院”96年度台上字第7644号判决，则以证券交易法第171条第2项之立法理由说明：“对于计算犯罪所得时点，依照刑法理论，应以犯罪行为既遂或结果发生时该股票之市场交易价格，或当时该公司资产之市值为准”为由，宣示以犯罪行为既遂或结果发生时为计算之时点。

至于在台湾地区学说上则大致有犯罪行为时说、裁判时说、执行时说等不同之见解，分别以犯罪行为时、谕知裁判时及执行时作为计算追征价额的基准时点。多数学者是采犯罪行为时说[61]，认为行为人既系因犯罪行为而获得利益，自宜以其当时之价额定其追征数额。采裁判时说者[62]，则认为物价时有涨落，为防止犯罪者保有不法利益，应以追征裁判时之价额为准。采执行时说者[63]，认为追征原为原物无法追缴的代替处分，自应以执行追征时计算。

与台湾地区有类似规定之日本[64]，其司法实务在早期大审院是以没收不能之事由发生时为计算追征价额之时点[65]，其后则以犯罪行为时为计算之时点，例如，日本最高裁判所昭和43年9月25日大法庭之判决，关于公务员收受现金10万日元及住宅，收受时住宅之价值为86万7,150日元，其后因公务员赠与不知情之配偶而不能没收，于赠与时住宅之价值为 138万9,150日元之案例，认为：“收贿者收受作为贿赂之物，即取得该物当时价额相当之利益，该物之价额其后因为时日的经过如有增减，不过是因为基于个别之原因，解释上代替没收的追征金额应依该物收受当时之价额始为相当”[66]。不过，该判决有若干法官提出不同意见，例如田中二郎法官认为追征性质为保安处分，并主张价额上升时，若依收受时为基准追征价额，收贿者将不当的保有增加的价值，对照追征制度系不得使犯罪行为人保有犯罪利得之意旨，不得不认为不当。

日本学说上，则大致有犯罪行为时说、没收不能之事由发生时说、追征之裁判时说及个别化说等不同之见解，兹分述如下：

（1）犯罪行为时说。多数学者主张犯罪行为时说[67]，其理由大致如下：追征是没收的易刑处分，现实上与罚金刑并无差异而具有刑罚之实质，故其价额计算自应以行为时为基准。由于追征具有浓厚的刑罚色彩，如果因为其后偶然因素的价额增减而影响其价额计算，是违反刑法的行为性原则。毕竟事后增加之价额并不是藉由犯人之犯罪行为本身而取得，故不应视为不正利益。即使犯人因而残存其利得，也是不得已的。

（2）没收不能之事由发生时说[68]。此说认为追征价额应为现实的卖出价格，并非取得时的市场价格。因为追征并非损害赔偿，基于不使犯罪行为人保有不正利益的精神，应以其现实取得者为剥夺目标。不过，反对说认为如采此说，于取得不法利益后如果价值减少时，对于减少价值之部分将无法追征，此与犯罪发生时说于价值上升时所遭遇之困难是一样的[69]。

(3) 追征之裁判时说[70]。此说认为从与没收之间的权衡及考虑犯罪者不得保有不正利益之目的，应以裁判时说为当。不过，反对说认为尽管此说在程序面是妥当的，但应否追征与裁判时之价额并无必然的关连性[71]，实难寻得认定基础与时点判断的依据为何。

（4）个别化说[72]。此说认为上开各说均无法达成不允许犯罪行为人保有犯罪利得之追征目的。例如依取得时说无法剥夺犯罪后增加的价值；依裁判时说，诸如贿赂因无偿赠与或消费等原因已不存在时，完全欠缺剥夺的对象而不得没收、追征。故为了符合剥夺犯罪者利益之意旨，追征价额的计算基准时无须一律固定，应依案例选择相应之标准。例如：(1)收受汽车经使用产生折旧，除没收汽车外，折旧部分依取得时说追征。(2)收受股票后见价格适当变卖时，依没收不能时说。(3)以特别低廉价格取得股票、土地，迄裁判时仍保有时，因为受让时与裁判时的差额利益已经享受，此部分应予追征而宜采裁判时说。不过，如果这样解释，将使法律陷于不安定而无可预测性，如此将有使罪刑法定原则空洞化之虞。

就台湾地区现行法而言，由于追征价额为刑法第34条所明定之从刑之一，而属于刑罚性质，受到行为人罪责之羁束。尽管追征之目的是在剥夺犯罪之利得，使犯罪行为人不能保有犯罪之利得，以达犯罪之一般预防效果，但因科刑的基础为行为人的责任，基于行为与责任同时存在之原则，追征的范围不得不止于犯罪行为时之价额，毕竟任何刑罚之措施都不能以预防的目的而使刑罚逾越罪责的范围[73]。尤其2005年修正后之刑法第57条亦已明文规定量刑的基础是行为人的责任，亦即刑罚之量应反映行为人之责任，更应如此。[74]

因此，基于没收犯罪所生、所得之物的刑罚性质，追征作为没收之替代措施，追征之价额当然不应逾越犯罪行为时亦即取得时的价额。至于犯罪所得事后增加的价值，则不得不说其并非由犯罪行为本身所取得，予以没收、追征在无罪责即无刑罚之原则下，恐难有立锥之地。基此，似应以犯罪行为时做为计算追征价额之时点，较符合罪责原则。

2．计算方法

如前所述，追征价额之计算，是依犯罪所生或所得之没收物的价格来计算。应没收之物如果为现实存在之物，则只需依照该物在计算追征价额之时点即犯罪行为时的价额追征即可，殆无疑问。但如果犯罪所得并非现实存在之物，而是潜在的利益，在计算追征之价额时，因无可资计算价额之实物，即发生困难。“最高法院”96年度台上字第7644号判决对于犯内线交易罪之案件，是认为“内线交易之犯罪所得必须与足以影响股票价格之重大消息的公开有相当之关联”，并认为“应按消息公开后价格涨跌之变化幅度差额计算之”。因为犯罪行为人于犯罪发生时亦即公开重大消息前买卖股票时并无实际之犯罪所得利益，而只有潜在的利益，此种潜在的利益因被认为是犯罪所得而必须予以剥夺，然而在实际追征时应如何计算价额，即有困难。上开判决是认为“应按消息公开后价格涨跌之变化幅度差额计算之”，不过，因为此判决对于犯罪所得之计算时点是认为应在犯罪发生时，即判决所谓之犯罪行为既遂或结果发生时，但是又认为“应按消息公开后价格涨跌之变化幅度差额计算之”，二者时点不一，在论理上显然相互矛盾。

日本司法实务在殖产住宅贿赂事件中[75]，计算犯罪所得时，其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决认为“贿赂系上市价格与发行价格的差额利益”，而以此差额利益(即每股 1,330日元)追征之[76]。第二审也是判决被告有罪，惟追征金额降为每股250日圆。其理由系认为“本案收贿罪之客体系股票交付日成为股东之地位，此种地位包括能够取得股票上市后上升价格与发行价格差额之期待利益。因此，具体的贿赂金额并非依据上市价格那样的结果论，而应是收受贿赂当时所预测的期待利益之金额，但是此种贿赂的金额难以数字算出，参酌关系人陈述、东京证券交易所调查报告及计算的推定流通价格，严格说来应为每股250日元”[77]。第三审亦支持第二审之意见而驳回被告之上诉，其理由如同第二审，认为“因为预计前述股票上市后会较发行价格上涨而以发行价格取得该公司之股票，对于与该公司或参与上市业务的证券公司没有关系的一般人而言，是极为困难的。在前述的事实关系下，能以发行价格取得前述股票并因而取得之利益应可成为收贿罪之客体，出于相同意旨之原判决系属正当”[78]。换言之，第二审和第三审是认为应予剥夺之犯罪所得之贿赂是收受贿赂当时（即以发行价格买入该股票时）的潜在利益，对于此潜在利益之计算， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审是以上市价格与发行价格的差额计算，第二审是综合各种间接证据，诸如关系人之陈述、证券交易所之调查报告、计算的推定流通价格等等，推证出在犯罪行为发生的时点上，因该犯罪行为（买入股票）所取得之贿赂金额（亦即潜在利益的金额）。

3．小结

由于应予剥夺之犯罪所生或所得之利益，必须以因犯罪行为所生或所得之利益为限，不是因犯罪行为所生或所得之利益，即不应在剥夺范围之内，因此计算追征价额之时点，如前所述，不应以裁判时或执行时，而应以犯罪行为时为计算时点。关于因犯罪所得之潜在利益，其追征价额之计算也应立足于犯行之时点，至于其实际价额之计算，当然可以综合各种间接证据，诸如取得时的价格、取得时的非完全公开的市场价格（例如未上市股票的一般行情价格）、被告所提出之反证、关系人之陈述等等，推证出在犯行之时点上，因该犯罪行为所取得之潜在利益的金额。因为从诉讼法的角度而言，此种推论的证明方法，只要符合经验法则与论理法则，即属于法官自由心证范围内之问题[79]。我国台湾地区实务亦肯定这种推论的证明方法[80]。日本刑事司法实务除了上述判例肯定这种证明方法之外，其最高裁判所昭和54年11月8日判决关于逃漏税捐罪之逃漏税额认定亦采这种推论的证明方法[81]。毕竟，证据价值之评断既然委由法官自由判断，关于事实之推定，于不违反经验法则与论理法则而无合理怀疑之限度内，自得藉由推证之事实作为计算追征价额的基础[82]。当然，这种计算方式是以扣除犯罪支出成本之净额原则为前提。

如果是在不扣除犯罪支出之成本的前提下，则就上例而言，理论上将取得之股票与股票卖出后的金钱直接当作“因犯罪所得之物”予以没收或追征其价额系属可能，只是此时仍应注意罪责原则，亦即法官在裁量刑罚时应依行为人罪责程度决定轻重，若有造成罪刑不均衡的情况时，即应予减轻。

（四）在共犯中针对各共犯追征之计算标准

2005年刑法修正时，为使法院于科刑时严守罪责原则，明定以行为人的责任作为科刑的基础 (刑法第57条)。德国刑法第46条第1项前段亦规定量刑的基础是行为人的责任，即刑罚之量应反映行为人之责任。故罪责不仅是刑罚的基础，也是量刑的上限。换言之，“无罪责即无刑罚”之消极责任原则意味着责任是刑罚的前提要件，而“刑罚与责任成正比”之积极责任原则则是以刑罚追求犯罪预防目的之界限，逾越罪责程度部分的刑罚当然违反“无罪责即无刑罚”之责任原则[83]。

“最高法院”70年台上字第1186号判例，谓：“共同收受之贿赂，没收追缴均采共犯连带说，司法院着有院字第二○二四号解释可循[84]。上诉人等多人违背职务共同向人索取贿款三千六百元，如应论以因共同受贿而违背职务之罪，纵上诉人仅分得二百元，亦应就贿款全部负连带责任，殊无仅没收追征分得二百元之余地”。最高法院九十三年台上字第二三三号判决亦谓：“共同正犯应就全部犯罪事实共负其责任，故二人以上共犯贪污所得财物，其追征、追缴分别没收或发还，系采连带主义，判决主文应为连带之宣告，不得分别谕知”。此所谓之连带，意指得对于共同正犯中之一人或数人或其全体，同时或先后追征、追缴全部或一部之给付，未全部追征、追缴前，全体共同正犯仍负连带责任，故就没收、追征、追缴而言，实务所谓共负其责任系为一部行为全部责任之意，亦即共同正犯间共同基于相互之意思实行犯罪，即使个别参与者仅实行一部分行为，仍对惹起之结果全部负连带之责。

不过，“无罪责即无刑罚”乃为刑法之基本原理，就个人主义中“每个人只为自己的行为负责，不为别人的行为负责”之责任原理而言，在数人共同犯罪之事件中个别人员仅参与该犯罪事件之一部分行为却令其对发生之全部结果负共同连带责任，此究应如何说明？上述刑事司法实务“一部行为全部责任”之见解是否有违个人主义之责任原则？学说上一般是着重于共同正犯间之相互利用关系，从主观上互有意思联络及客观上对于他人行为加以利用或补充来加以说明，即各参与行为人在共同犯罪的目的上，依据分工而形成共同力，此时不应将各行为人的行为在形式上予以分离，而应在实质上视为整体来做评价[85]，故由共同正犯相互利用结合面而言，各共同正犯共同负担刑事责任仍可认为符合个人主义之责任原理[86]。尽管如此，“一部行为全部责任”得否作为共同犯罪所得连带没收、追征之依据？仍有疑问。

日本最高裁判所于2004年曾就公务员A与非公务员之B共谋，由B向A有职务关联之高尔夫球场开发业者收受现金共计一亿五千万日元之贿赂，而二名被告分配、保存及消费贿赂之状况不明之案件[87]，对各别共犯之贿赂的追征，认为：“ 1、日本刑法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百九十七条之五规定之没收、追征为义务没收、追征，本案共同收受之贿赂现仍存在时，得分别对个别共犯谕知全部没收，没收不能时之追征价额，因征诸追征为没收之易刑处分，所以在解释上，应认为得对个别共犯分别命令追征其所收受贿赂之价额的全部。2、贿赂罪义务没收、追征之目的，解释上系不容许收贿犯人保有不正利益而予以剥夺，并归属于国库。但是追征系代替没收之处分，对全体人员重复全部执行并不被容许，对于共犯中之一人或数人全部执行完毕时，当然不得对其他人执行。3、法院在向各共犯追征时，如果贿赂所得之不正利益在共犯间之归属、分配很明确，而且对应其分配额分别向共犯追征其价额可以被认为适当时，应认为得依裁量命令各共犯就一部之金额追征，或仅就其中一部分人科处追征。4、共同收受之贿赂，共犯间之分配、保有及消费之状况不明时，解释上得均分贿赂之总额个别追征之，将收受之贿赂总额均分向各被告追征具有相当之合理性；再者，只要由个别追征之金额合计满足贿赂之总价额，即未损及必要追征之意旨”。此裁判之意旨，对于共同犯罪所得之追征，原则上系依实际分配额度为之，于贿赂分配情况不明时则采取平均分配的做法。

既然共同正犯成为一体而须对犯罪结果负责的话，则共同正犯对于没收、追征应全体负连带责任才是，这是我国司法实务的思考脉络。不过，依据“一部行为全部责任”原则，虽然所有共同正犯应成立相同之罪名，但是在罪责之判断，因为系对个别参与者的良知非难，而须就个别参与者个人主观的观点进行判断，因此共同正犯相互间在罪责上并不会相互归属，例如数人成立共同正犯时，其是否成立防卫过当，应就共同正犯中之个别参与者个别检讨其是否满足防卫过当之要件而决定，即使共同正犯中之一人成立防卫过当，其它共同正犯并非也当然成立防卫过当[88]。

共同正犯除了犯罪评价的责任阶段不适用一部行为全部责任原则外，在量刑之际，亦应考虑个人个别之情事，关于刑之加重减免事由亦同[89]。所以关于量刑情事，应无必要依其它共同参与者的行为加以补充[90]，“最高法院”47年台上字第1249号判例亦谓：“刑法上之共同正犯，虽应就全部犯罪结果负其责任，但科刑时仍应审酌刑法第五十七条各款情状，为各被告量刑轻重之标准，并非必须科以同一之刑。”既然没收、追征系刑罚权的行使，而共同正犯间之罪责与刑罚理应个别判断而非一律，则实务以一部行为全部责任作为连带没收、追征之依据，似有斟酌之余地[91]。

基于清算责任的要求，刑罚之量应反映责任之量，所以对个别共犯之追征，应在其犯罪所得的范围内符合量刑的责任原则而为适当的裁量。不过，实际上责任的量有时无法以数学方式加以确定，所以责任与刑罚之间的关系并不明确，仅能在责任幅度的上限与下限间决定刑度[92]。因此在理想的状况下，追征的范围应精确的反映行为人的责任，如果无法达成时，则于责任范围内合理的加以判断即可。基此，于犯罪所得不法利益分配状况不明时平均分配追征金额之做法，基于犯罪所得不法利益属于共犯共有，所以追征金额予以平均分配似乎可以认为是“社会通念上当然之判断”，可推定为近似现实的分配事实关系，而符合剥夺不法利益的追征本质[93]与罪责原则。例如：二职务相同的公务员共犯贿赂罪，若可认为二人有均分贿赂的高度可能性时，法院得谕知均分追征额度。此外，于有特殊情形时，如下之裁量亦可认为符合罪责原则与剥夺不法利益的追征本质[94]：（1）具有上下层级的公务员共犯贿赂罪，若可认为上司分配较多贿赂的高度可能性时，法院得对上司谕知较高的追征额度。（2）公务员与非公务员之中介者共犯贿赂罪，若可认为后者未分配贿赂时，法院得仅对前者谕知追征。（3）公务员与非公务员之配偶共犯贿赂罪，若系后者出面收受且前者财产均归属于后者名下，似可认为犯罪所得有属于后者之高度可能性，此时法院得仅对后者谕知追征。

总之，追征价额原则上应以犯罪行为人之实际所得为限，始得正确的反映其责任，亦不至于逾越责任范围而有违量刑的责任原则。[95]惟依台湾地区实务见解，纵使法院确认共同正犯间犯罪所得的分配情形，仍应谕知连带追征，而此种连带追征，国家得对于共同正犯中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付，可能最后执行结果低于或超过实际所得。对此，如果追征范围低于实际所得，将使所得利益较多者尚能保持一部分不法利益，而且不能反映行为人之责任；反之，若超过实际所得时，将使所得较少者负担过重，而逾越其罪责程度，亦有失公平[96]。再者，责任与刑罚均应依行为人主观的个人情事而为判断与决定，如果共同正犯对于追征系负连带责任的话，亦与个人主义的责任原则有悖。

五、结论

刑法为了抗制犯罪，一方面透过刑罚手段宣示行为的非价；另一方面透过利益剥夺的手段，将犯罪行为所创设出的不法利益予以剥夺，使犯罪行为不但无法取得利益，还必须受到严厉之制裁，俾使得犯罪行为人从事犯罪的驱力归零。台湾地区刑法第38条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项第三款没收犯罪所生或所得之物就是基于这种“不能让犯罪行为人因犯罪而取得或享有不法利益”的想法，作为其替代措施的追征也是如此。

尽管刑法第38条规定应没收之物包括违禁物、供犯罪所用或供犯罪预备之物以及因犯罪所生或所得之物，但由于追征是基于“不能让犯罪行为人因犯罪而取得或享有不法利益”的想法，所以应仅限于剥夺犯罪所生或所得之物（或利益），至于供犯罪所用或预备之物及违禁物于没收不能时，应不在追征之列。又，追征是在事实上无法没收原物时，剥夺其替代价值利益的措施，亦即被告“全部的财产”都可以被当成追征的标的，而犯罪行为人也可以拿自己全部财产的任何一部份来支付，就这一点而言，追征和罚金并没有什么不同，所以把追征当作对可罚行为的反应，实具有浓厚的应报色彩而为刑罚之一种。基此，作为其前提要件之可罚行为必须是构成要件该当且违法的有责行为。

追征犯罪所得从直觉上就不应允许犯罪行为人扣除其费用，因为此种费用是犯罪行为人滥用其财产从事犯罪，且以获得不法利益而惹起犯罪行为为目的，此种为了犯罪所支付的费用并不具法律保护之价值，且藉由犯罪所得之利益是因违反公序良俗行为所得，将之全部剥夺具有较优越、合理的理由。况且犯罪者为达成其犯罪之目的而支出之费用，对于犯罪结果的惹起具有因果关系，此种引起犯罪的费用对于犯罪之发生应负直接的责任，也没有值得保护的必要，其在任何的条件下，都不能主张犯罪支出的成本属于正当之权利，否则法律无异允许不法之成本，予以没收或追征以作为对于犯罪行为人的惩罚措施并不违背责任原则。再者，如必须扣除犯罪之费用、成本，则扣除财物上之成本之外，尚有劳务上之成本，然而此等劳务却正是刑法所要非难的犯罪行为。基此，对于不法所得利益的追征，不扣除犯罪支出之费用、成本显然较为适当。不过，尽管对于不法所得利益的没收、追征，以不扣除犯罪支出之费用、成本较为适当，但也有可能发生罪刑不均衡而不符比例原则的情形，故没收、追征的结果也应与犯罪的情节可责程度相当，如追征之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，仍与罪刑相当原则不符。

由于我国台湾地区实务一向不在判决主文内谕知追征之价额，而是于执行时依据判决谕知没收的金额进行追征，其追征价额之计算时点似以执行时为准，晚近“最高法院”之判决也有宣示以犯罪行为时为计算之时点者。由于应予剥夺之犯罪所生或所得之利益，必须以因犯罪行为所生或所得之利益为限，不是因犯罪行为所生或所得之利益，即不应在剥夺范围之内，因此计算追征价额之时点，不应以裁判时或执行时，而应以犯罪行为时为计算时点。另一方面，由于追征具有浓厚的刑罚色彩，而科刑的基础为行为人的罪责，基于行为与责任同时存在之原则，计算追征价额之时点也应以犯罪行为时，较符合罪责原则。而追征的范围也应仅止于犯罪行为时之价额，毕竟任何刑罚之措施都不能以预防的目的而使刑罚逾越罪责的范围。至于事后增加之价额并不是藉由犯人之犯罪行为本身而取得，故不应视为不正利益。予以没收、追征在无罪责即无刑罚之原则下，恐难有立锥之地。关于因犯罪所得之潜在利益，其追征价额之计算也应立足于犯行之时点。至于其实际价额之计算，则可以综合各种间接证据，推证出在犯行之时点上，因该犯罪行为所取得之潜在利益的金额。

依据“一部行为全部责任”原则，虽然所有共同正犯都应成立相同之罪名，但是在罪责之判断，因为系对个别参与者的“良知非难”，而须就个别参与者个人主观的观点进行判断，因此共同正犯相互间在罪责上并不会相互归属。除了犯罪评价的责任阶段不适用“一部行为全部责任”原则外，在量刑之际，也是如此，即应考虑个人个别之情况。惟依台湾地区实务见解，纵使法院确认共同正犯间犯罪所得的分配情形，仍应谕知连带追征。对此，如果追征范围低于实际所得，将使所得利益较多者尚能保持一部分不法利益，而且不能反映行为人之责任；反之，若超过实际所得时，将使所得较少者负担过重，而逾越其罪责程度，亦有失公平。所以对个别共犯之追征，应在其犯罪所得的范围内符合量刑的责任原则而为适当的裁量。不过，实际上责任的量有时无法以数学方式加以确定，所以责任与刑罚之间的关系并不明确，仅能在责任幅度的上限与下限间决定刑度。因此在理想的状况下，追征的范围应精确的反映行为人的责任，如果无法达成时，则于责任范围内合理的加以判断即可。基于此，于犯罪所得不法利益分配状况不明时平均分配追征金额之做法，基于犯罪所得不法利益属于共犯共有，所以追征金额予以平均分配似乎可以认为是“社会通念上当然之判断”，可推定为近似现实的分配事实关系，而符合剥夺不法利益的追征本质与罪责原则。

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[1] 例如：贪污治罪条例第10条、毒品危害防制条例第19条、组织犯罪防制条例第7条、人口贩运防制法第35条、妨害兵役治罪条例第21条、洗钱防制法第14条、公职人员选举罢免法第97条、第100条、第101条、政治献金法第25条、第26条、消费者债务清理条例第148条、第149条、公务员服务法第22-1条、保险法第168-4条、证券交易法第171条、第172条…等等。

[2] 林山田：《刑法通论（下册）》，自印，2005年增订九版，第447页。

[3] 黄荣坚：《基础刑法学（上册）》，自印，2006年第三版，第105-106页。

[4] 抵偿在具体的作法上，是先算出原先依法应该被没收、追缴的标的经济上的价值，再估算行为人所属的个别财产的经济价值，透过这两者的比较，找出与前者相符者作为抵偿的标的。由此可知，行为人的全部财产皆可直接被剥夺所有权而作为抵偿的标的。参见吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》第203期，2006年7月出版。

[5] 黄荣坚：《基础刑法学（上册）》，自印，2006年第三版，第105页。

[6] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[7] 在古典犯罪理论中，是认为一个人之所以会犯罪，是因为其认为犯罪比不犯罪更为有利，亦即犯罪能创设出较不犯罪更大的利益，当有这种因子时就会发生犯罪。参见林山田、林东茂、林灿璋：《犯罪学》，2002年10月出版，第29-30页。

[8] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[9] 吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》第203期，2006年7月出版。

[10] 黄荣坚：《基础刑法学（上册）》，自印，2006年第三版，第103页。

[11] 洪福增：《没收之性质与无差别之没收》，载《刑事法杂志》1958年第4期。

[12] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[13] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[14] 林山田：《刑法通论（下册）》，自印，2005年增订九版，第441-442页，作者认为“没收在理论上实具刑罚、保安处分与类似刑罚等多面性的法律性质”。97年度台上字第3745号、95年度台上字第6482号、94年度台上字第7421号判决认为：“没收含有保安处分之性质，在剥夺犯罪者因犯罪而取得之财产上利益，以遏止犯罪”。96年度台上字第5390号、96年度台非字第73号、94年度台上字第622号、92年度台上字第4014号判决书认为：“没收为刑罚之一种”。87年度台上字第2597号判决则认为：“没收为从刑之一种，具有刑罚及保安处分之性质”。

[15] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[16] [日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年出版，第518页。

[17] 林山田：《刑法通论（下册）》，自印，2005年增订九版，第442页。

[18] 黄荣坚：《基础刑法学（上册）》，自印，2006年第三版，第101页。

[19] 吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[20] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[21] 林山田：《刑法通论（下册）》，自印，2005年增订九版，第445页。

[22] 民国30年院字第2259号解释。

[23] 林山田：《刑法通论（下册）》，自印，2005年增订九版，第445页。

[24] 司法院院字第2514号解释：所谓财物兼指动产及不动产而言，其财产上不法之利益，并不包括在内。

[25] 司法院院字第2140号解释；最高法院18年上字第1202号判例。

[26] 最高法院19年上字第1651号判例。

[27] “最高法院”47年台上字第718号判例。吴天云：《追征内线交易犯罪所得的计算时点与方法》，载《台湾法学》总第124期，2009年3月出版。

[28] 例如用现金存款或转帐的方法汇到犯罪行为人账户，这种财产上的利益是以一定金额(数目字)的方式来呈现，要对其实行没收，银行可以用任何面额的纸钞来兑现。所以无法针对原物实行，除非当场交付钞票被查获并且也被原封不动地扣押，这样的情况才可能没收。参见吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》第203期，2006年7月出版。

[29] “最高法院”71年台覆字第2号判例。

[30] 陈子平：《刑法总论（下）》，2006年出版，第301页；山中敬一：《刑法总论》，成文堂2007年出版，第1034页。

[31] 在日本，因追征只被认为是没收之替代措施，而非刑罚之一种，因此其学者有认为必须先可以没收，嗣后变成不能没收时，才能追征其价额（参照山口厚：《わか国における没收．追征制度の现状》，载町野朔、林干人编：《现代社会における没收．追征》，信山社1996年出版，第24页）。不过，台湾地区刑法是将追征与没收并列为从刑，只是在分则及特别法之个别规定大多将其设计为没收不能时之替代措施而已，因此，对于原始不能没收之利益，依其所得之利益追征其价额并无非予排除不可之理。

[32] 吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[33] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[34] 吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》总第203期，2006年7月出版。

[35] 黄荣坚：《基础刑法学（上册）》，自印，2006年第3版，第105页。

[36] 吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》第203期，2006年7月出版。

[37] 吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》第203期，2006年7月出版。

[38] 关于追征之属性，不同的法制有不同的想法和规范。例如德国法规定，是认定追征只需行为具有违法性存在时(德国刑法第73条第1项)即得以科处，不需行为具有可罚性的评价（参见柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期），亦即不将追征定位为刑罚，不过，德国刑法之追征(Vergall)，其内涵又与台湾地区刑法的追征不完全一样，甚至是有相当的差异（参见吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期）；而在日本法中，追征既不是刑罚也不是保安处分，而只是没收的替代措施（日本刑法第19条之2），至于没收在日本法中则也是被定位为从刑（日本刑法第9条）。

[39] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[40] 吴俊毅：《我国刑事上追缴、追征及抵偿制度的未来》，载《法学丛刊》第203期，2006年7月出版。

[41] 例如刑法第131条第2项规定：犯前项之罪者，所得之利益没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额。

[42] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[43] 吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[44] 有关净额原则与总额原则之介绍，参见柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期；吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[45] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[46] 吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[47] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版；[日]井上弘通、西田时弘：《没收保全及び追征保全に关する实务上の诸问题》，法曹会2004年出版，第19-20页。

[48] [日]井上弘通、西田时弘：《没收保全及び追征保全に关する实务上の诸问题》，法曹会2004年出版，第19-20页；吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[49] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[50] 柯耀程：《没收、追征、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

[51] 吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[52] “最高法院”93年度台上字第5073号判决。

[53] 林山田：《刑罚学》，台湾地区商务印书馆1992年出版，第321页。

[54] 苏俊雄：《论共犯之责任共同原则对没收宣告之适用性问题》，载《月旦法学杂志》总第66期，2000年11月出版。

[55] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版

[56] 东京地方裁判所2003年11月11日判决，判例时报1850号，第151页。

[57] 吴耀宗：《德国刑法追征制度之研究》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

[58] “最高法院”92年台上字第1629号判决谓：“洗钱防制法第12条规定系采义务没收主义，自应优先于刑法第38条第l项第二款、第3款之规定而为适用。”

[59] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版

[60] [德]Hans-Heinrich Jescheck und Thomas Weigend：《ドイツ刑法总论》，本间也一译，成文堂1999年出版，第625-627页。吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版

[61] 蔡墩铭：《刑法总论》，2001年出版，第340页；陈朴生：《实用刑法》，1979年出版，第334页；梁恒昌：《刑法各论》，1988年出版，第34页；吕有文：《刑法各论》，1984年修订版，第25页；周冶平：《刑法实用分则篇》，1969年出版，第17页。

[62] 甘添贵：《刑法各论(上)》，1992年出版，第55页。

[63] 褚剑鸿：《刑法分则释论(上)》，2004年出版，第96页。

[64] 日本刑法第19条规定：“下列之物得没收之：一、构成犯罪行为之物。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、供或想要供犯罪行为之用之物。三、因犯罪行为所生、所得或作为其报酬之物。四、作为前款之物的对价所得之物。没收，以其物不属于犯人以外者为限，但虽非犯人之物，如于犯罪后知情而取得者，仍得没收之”。第19条之一规定：“前条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项第三、四款所定之物全部或一部不能没收时，得追征其价额。”

[65] 大审院昭和19年6月29日判决，载《刑事判例集》第23卷，第199页。

[66] 最高裁判所昭和43年9月25日大法庭判决，刑事判例集22卷9号，第871页。此外，最高裁判所昭和29年12月17日裁定，刑事判例集101卷，第535页，亦采相同之见解。

[67] 前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年出版，第582页；大冢仁等编：《大コンメンタㄧル刑法（第1卷）》，青林书院2004年出版，第450页；团藤重光编：《注释刑法（4）》，有斐阁1965年出版，第434页；佐藤道夫、飞田清弘：《贿赂》，立花书房1991年出版，第232页。

[68] [日]植松正：《刑法概论Ⅱ 各论》，劲草书房1965年出版，第73页；[日]团藤重光编：《注释刑法（1）》，有斐阁1964年出版，第157页。

[69] [日]山口厚：《贿赂の没收．追征》，载町野朔、林干人编：《现代社会における没收．追征》，信山社1996年出版，第237页。

[70] [日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年出版，第645页；[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂平成20年出版，第673页。

[71] [日]堀内捷三：《收贿罪と追征》，载松尾浩也、芝原邦尔编：《刑事法学の现代的状况：内藤谦先生古稀祝贺》，有斐阁1994年出版，第240页。

[72] [日]山口厚：《贿赂の没收．追征》，载町野朔、林干人编：《现代社会における没收．追征》，信山社1996年出版，第213-214页。

[73] 柯耀程：《刑罚裁量的变迁与展望》，载施茂林编：《跨世纪法学新思维》，2006年出版，第541页。

[74] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[75] 本案系殖产住宅公司向东京证券交易所申请发行940万股股票之际，分别以发行价格 (每股 1,250日元)提供给担任审查业务之日本财政部及东京证券交易所职员 1万股、5千股。上市后每股价格即达2,580日元，之后1个月内最高价格为 2,690日圆，最低价格为2,010日圆之事件。

[76] 日本东京地方裁判所昭和56年3月10日判决，判例时报1000号，第28页。

[77] 日本东京高等裁判所昭和59年1月17日判决，判例时报，1105号，第3页。

[78] 日本最高裁判所昭和63年7月18日判决，刑事判例集42卷6号，第861页。

[79] 黄朝义：《刑事诉讼法》，2007年增补第l版，第444、445页。

[80] “最高法院”76年台上字第4986号、44年台上字第702号判例。

[81] 日本最高裁判所昭和54年11月8日判决，谓：“关于逃漏税捐罪之逃漏税额认定，除依据记载收入、支出金额之帐簿书类以及与收入、支出有关之证言、陈述而直接认定之情形外，所谓推计之方法亦即以财产、负债之增减，收入、支出之状况，事业的规模，使用量及对比其它同业之业绩等间接资料推认所得金额，亦得作为认定之方法。且该等方法依照经验法则于合理之限度内当然得被容许”，刑事判例集33卷7号，第695页。

[82] [日]原田保：《租税逋脱罪の认定における金额推计》，载佐佐木史朗编：《判例经济刑法大系（第2卷）》，日本评论社2001年出版，第318页；吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[83] [日]城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年出版，第110-112页。[日]中空寿雅：《责任主义》，载《法学セミナㄧ》558号，2001年出版，第23页；吴天云：《共同正犯共同犯罪所得的没收、追征方法》，载《法学新论》第8期，2009年出版。

[84] 29年院字第2024号谓：“追缴赃款，以属于公有者为限。私人被勒索之款，如已扣押者，应发还受害人。否则经受害人请求返还。不问其共犯（包括教唆犯、正犯、从犯）朋分数额之多寡，对于赃款之全部，均负连带返还之责任。其有未经获案者，得由到案之他共犯负担。”

[85] 余振华：《刑法总论》，三民出版社2011年初版，第381页。

[86] [日]大谷实：《刑法总论》，成文堂2006年出版，第230页；[日]川端博：《共犯论序说》，成文堂2001年出版，第18页；甘添贵、谢庭晃：《快捷方式刑法总论》，2006年6月修订版，第272页。

[87] 最高裁判所第三小法庭平成16年11月08日裁定，刑事判例集第58卷8号，第905页。

[88] 日本最高裁判所平成4年6月5日判决，刑事判例集46卷4号245页。吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[89] [日]大冢仁等编：《大コンメンタ-ル刑法（第1卷）》，青林书院2003年第2版，第434页。

[90] [日]井田良：《共同正犯の基础理论》，载《现代刑事法》34号，2002年2月出版，第106-107页。

[91] 吴天云亦认为此实务见解似有违误，参见吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[92] [日]大冢仁等编：《大コンメンタ-ル刑法（第1卷）》，青林书院2003年第2版，第147页。

[93] [日]川端博：《贿赂收受者である被告人が，その情を知る上司と贿赂を分配した疑いが强く，その分配が额不明な场合における被告人からの追征额》，载《判例评论》第351号，1989年4月出版，第228页。

[94] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[95] 吴天云：《论没收犯罪所得应否扣除成本》，载《月旦法学杂志》总第129期，2006年2月出版。

[96] 韩忠谟：《刑法各论》，1982年出版，第66页。