(二)中国之交叉重合式利弊析
交叉重合式是指在刑事违法与一般违法之间，依行为程度划分不同违法类型之情况。例如，盗窃行为，在数额达到1000元以上或多次盗窃的，是刑事违法，而若偶然盗窃且数额未达到较大时，就是一般违法。中国这种交叉重合式规定在与行为后果的对应关系上，其优点是明显的。
其一，保证犯罪性质的严厉性，不会出现罪与非罪在实质界限上的模糊，这样，就在行为性质的评价上保证犯罪是最严重的违法行为，刑罚是最严厉的惩罚。其二，确认行为的恶劣与否不仅与行为的性质有关，而且与行为程度有关。对行为的评价，不仅是从行为的自然性质，而且还需要考虑到其对社会成员的价值，而这种作为价值事实的行为性质，就难于与行为所造成的后果完全脱离关系，相同自然性质的行为，由于其程度、情节不同，作为对其可能做出的评价也就会不同，这是一种从实质上考虑问题的观点，也是与量的变化会引起质的变化的辩证唯物主义观点相一致的，也正因为如此，确认行为程度对行为之性质的影响，应该是有其合理性的。其三，保证将犯罪以正常的程序审理。由于对犯罪成立条件不仅有行为性质的要求，而且有量的要求，能够成立犯罪的，是性质严重的行为，因此，此规定方法不会出现大量轻微事件必须由刑事程序处理的情况，而是用其他方法就可以处理。这就有利于公平、合理地审理刑事案件，有利于被告人辩护权的行使，为避免出现失误提供了制度性的条件。
当然，交叉重合式的缺点也是显而易见的，至少有以下三个方面。
其一，立法规定困难。同类型行为因其程度不同而区分为犯罪和一般违法，实质合理的一面已如前述，但若在立法上得到实现确是困难重重。一方面，各种各样的行为类型，因其所可能侵害的法益不同，其犯罪与违法的实质分界线的量化是相当复杂的，要将数百个罪名完全量化，简直是一个浩大的工程。另一方面，即使这种实质上的量化可以在立法者的观念中形成，如何用语言在立法中表现出来将是更困难的事情，因为“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多”。这从我国刑事立法现状就可以得到说明。在我国，刑事立法中对行为程度的限制采取总则与分则相结合的形式。总则中以刑法第13条但书的规定进行，但是，所说的情节显著轻微，危害不大，到底是何种程度，其实并不明确。如果说，量的规定是总则与分则结合式，总则只是定量宣言，具体的定量内容是由分则解决的，那么，分则的解决也并非使人明确。在分则的规定中，主要有三种规定方式，一种是明列式；一种是概括式；还有一种是无规定。无规定根本无法将总则的概括式规定具体化是不言而喻的；概括式的分则规定不过是总则规定的简单重复，也并无重大意义；最有可能达到立法明确性要求的应该是列举式，而列举式中，无确定内容的列举仍然难达目的，如数额较大，后果严重即属此类；而有确定内容的列举式，一是会导致立法疏漏，因为立法者是人不是神，会受到人的认识能力与表达能力的限制；二是会缺乏对社会发展所产生新事物的适应性。因此，如何将量的要求在立法上准确体现，实在是一大难题。我国虽已有两部刑法典，但应该说，这个问题并没有给予妥善的解决。或者，是否有合适的解决方案本身就是一个存疑问题。
其二，对行为性质评价的不甚明确。在中国，某行为类型是刑事违法还是一般违法，一般情况下不能依据行为类型本身直接判断，除杀人、绑架、抢劫等少数几个罪名之外，大多数罪名之行为均存在着根据行为的程度区分刑事违法与一般违法的问题。因此，行为性质的评价要依赖于程度。而正如前面所分析的那样，这种程度的确定是困难的，无法在立法上予以明确的表现，只好委之于司法，这就会产生另一个问题。即：
其三，刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。因为同一个行为，刑事案件管辖机关与一般违法管辖机关都可能有管辖权，在立法无法设定明确标准时，其管辖冲突也就不可避免。以刑事犯罪与行政违法为例，在1997年刑法中，规定了拒不移交刑事案件罪，这个罪名当然是根据一段时间中屡屡发生的应该由刑法处理的案件，行政执法机关只作为行政违法处理的情况。而这种情况之所以可能发生，应该说与行为性质不甚明确有直接关系。如果一个偷税行为既可能是犯罪，也可能是行政违法，两者的区别完全由立法对成罪程度予以规定，若立法的规定是明确的，这种冲突可以解决，但在1997年之前，这种规定并不明确，其管辖冲突完全可以由不同机关对法条的不同理解造成，或以此作为自己管辖的形式理由。1997年刑法的规定方式在一些犯罪的规定上解决了这个问题，但同时出现了新的管辖不平衡问题。可见，交叉重合式的立法规定如何达到明确，是一个根本问题。当然，不明确不仅在中国存在，实质的罪与非罪的不明确在日本也是存在的，即轻微事件的处理问题。显然立法只规定行为性质，从形式上看，只要符合立法所规定的行为类型，其行为就构成犯罪，但实际上极轻微的部分也存在非罪问题，尤其是那些在法定刑中没有罚金规定的犯罪，最明显的就是盗窃罪及其他侵财犯罪，因无罚金刑的规定，只有自由刑中的惩役作为惩罚，显然难于适用数额极轻微的事件，因此，符合行为类型但危害极轻微时，也并不认定为犯罪，如日本一厘事件判决，就是一个很明显的例证；而大量的盗窃行为通过警察、检察机关处理而未交付裁判，很难认为是被作为犯罪处理了，可见，日本也存在着因轻微而非犯罪的问题。但由于日本依行为类型区别刑事违法与一般违法，就不会存在管辖上的冲突，只要是符合刑法规定的犯罪行为类型，就只能通过刑事司法程序进行处理，不存在犯罪与一般违法的界限问题。在日本，极轻微的行为，不能成为刑事违法时，总是通过一定的理论，将其解释为非犯罪。其实这类情况在我国也是存在的，对于盗窃等违反治安处罚法的行为，是否没有任何的量的限制一概处罚呢？如扒窃一包，内有人民币1元，是否适用治安罚？偷税数额极小，只有10元，是否适用行政罚？也并非没有疑问。问题在于，对于这样的不明确的问题，是放在刑法中解决，还是放在一般违法中解决，存在着不同之处理模式，以不同的形式表现这样的问题，各有利弊。
四 两种不同处理模式的比较与选择
其实，中日两国在行为类型与违法类型关系上的不同，应该说是各有利弊的，即这是一个立法选择的问题。而选择的对象，应该说首先是立法构想的不同。一方面，在选择犯罪的行为时，是重行为性质的恶劣程度还是重行为之社会危害性的严重程度；另一方面，在处理的构想上，对行为性质比较恶劣而情节较轻的部分是通过司法还是通过行政处理。这样的两个选择，表现了不同的立法理念。
(一)不同模式：不同立法理念的表现
1．日本：重行为性质与通过刑事司法解决微罪行为的构想。在同种行为类型中，确实存在着行为之恶劣程度的区别，同样是侵财，误拿他人财物(当作自己的)与盗窃他人财物是不同的，两者相较，显然后者恶劣，前者情有可原。对性质恶劣的行为，虽然一概通过刑事司法程序解决，但这种解决方式未必均以定罪判刑结束案件，在行为程度轻微时，在相当多的时候，并不认定犯罪的成立，而是由警察机关或者检察机关处理。尽管如此，仍未发现明确希望对同种性质的行为依据行为程度的不同分别由不同的法律处理的理论主张或立法倾向。在此问题上，我国台湾学者林山田指出：中国法制通过刑法与刑事诉讼法的配合规定，固比台湾现行法之较能解决微罪问题，经由刑事司法实践，而能达到微罪非罪之境，但依中国刑法第13条但书之规定，罪与非罪之区别乃在于“情节显著轻微，危害不大”，故罪与非罪之区别，并非质之不同，只是量之不同而已，刑事司法依此等量差规定，作为区分罪与非罪的标准，亦因欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪刑法定原则，特别是在分则之规定上有为数不少之构成要件，系依程度上的量差作为构成要素者，如情节严重或情节特别严重，情节轻微或情节较轻，情节恶劣或特别恶劣，数额巨大或数额较大，严重损失或重大损失，严重后果或后果特别严重或危害特别严重，罪恶重大等，更使刑法丧失其确定安定性，了无保障功能而言，即使在总则设有犯罪定义之规定，亦无法弥补此等违背构成要件明确性原则所形成之弊。因此，虽说中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿。该论述虽然是针对轻微行为是否应在立法上排除于犯罪之外，但其意义也适用于是否将行为程度设定为刑事违法与一般违法之界限问题。可以看出，日本的轻微行为处理模式，体现了在刑事法领域，以法安定性和限制司法裁量权来实现刑法的保障功能的立法选择。
2．中国：重行为之情节与通过立法解决轻微行为的构想。在中国，也重视行为的不同类型，同属于侵害某种法益的行为，由于行为性质的不同，而规定为不同的违法。例如，同样是侵害他人财产所有权的行为，误拿他人财物与盗窃他人财物是不同的，在该种情况下，中国与日本的立法具有一致性。但是，如果盗窃他人的财物，其行为性质的界定就与日本不同，在他们那里，只要是盗窃，就是刑事违法行为，如果行为很轻微，可以不作为犯罪处理，但不作为犯罪处理也不能改变其违法性质，由刑事违法变为民事或行政违法；而在我国则不同，同样是盗窃行为，如果达不到刑法第263条规定的数额较大或多次盗窃的法定行为情节，其行为就出于刑法而入于行政法，即由治安处罚法来处理。由中国的轻微行为处理模式可以看出，其处理模式体现了实用性优先，并通过司法裁量权作用的充分发挥来实现刑法的保障功能的立法选择。
(二)理性选择：以行为性质确定犯罪与一般违法的合理性
1．法的性质要求以行为性质确定刑法规制的范围
法作为行为规则，其作用主要是引导国民的行为方向，即规定作为社会的个体存在，人应当做什么、可以做什么、禁止做什么。要保证规范的被遵守，就应当在立法上明确法律所禁止的行为类型，只要是符合法定的行为类型，就是为法律所禁止的行为。当然，任何行为都有程度的差别，但这种差别只是量差，而不是质差，这种量差不能改变行为的性质，如果某种行为应该为刑法所禁止，就说明这种行为在评价上是一种性质恶劣的行为，需要得到严厉的否定性评价，这种评价是对行为性质的评价，而不是对行为程度的评价。当然，行为程度对于危害程度的确定具有至关重要的意义，也就是对行为是否值得用刑法惩罚有意义，而对行为性质的确定应该不具有决定性。只有不加量之限制的行为规定，对国民的命令与禁止才是更明确的。例如，盗窃罪的刑法规定不但规定盗窃行为，而且规定盗窃数额，两者结合才能确定刑法所禁止的行为范围。这种立法规定，给被规制者的信息是：盗窃行为不是一般被刑法所禁止的，只有盗窃达到较大的数额，或者多次盗窃的行为才是刑法所禁止的。作为其另一种信息，就是盗窃若达不到较大数额，或者不是多次，就是刑法所允许的。刑法是否禁止盗窃关键不在于行为的性质，而在于行为的程度。于是，这样的立法作为规则就具有了一定的不明确性，而明确性，是规则有效的前提，不明确的规则难于要求国民遵守。当然，应该承认，如果对行为程度的规定可以达到明确，与刑罚的严厉程度相适应，规定行为的程度也并非绝对不可以，而这正是下面要说明的、程度规定的困难性。
2．立法的明确性要求以行为性质确定犯罪的范围
立法的明确性的标准，应该是具有正常智力水平的人，也就是社会上的一般人能够理解法律的内容，能够确定何种行为在没有行为程度要求的立法情况下是刑法所禁止的，或者何种程度的何种行为在有行为程度要求的场合是刑法所禁止的，以作为决定自己行为的依据。对行为本身的规定，一般说来是容易做到的，例如，盗窃行为、诈骗行为、杀人行为、伤害行为等，但如果对行为的程度进行规定则会困难重重。以盗窃罪为例，我国刑法规定的盗窃罪成罪的量的要求是具备数额较大或多次盗窃的情节，同时具有准立法性质的我国最高法院的司法解释又将数额较大界定为500元至2，000元，多次盗窃界定为3次。至于其他的能够影响盗窃行为之社会危害性程度的情况，如盗窃地点、被害人的情况、行为时间等，立法未予涉及，即不做立法者所关注的影响盗窃罪成罪之量的影响因素。事实上，作为影响盗窃行为之危害程度的因素，不仅是盗窃的数额与次数，其他的行为情况也会影响行为的程度，从而对行为的社会危害性有影响。试举一例：以盗窃1，000元作为盗窃数额较大起点地区的某行为人实施了一次入室盗窃200元的行为，实施了一次扒窃500元的行为，其行为的次数是2次，总数额是700元，依据法律与司法解释的规定，该行为不构成犯罪。但是，该行为是比一次扒窃1，000元的危害性小，还是比3次扒窃总计200元的危害性小？应该说，其危害比这两种危害性都大，但是由于立法的规定，导致了依法处理具体案件时实质上的不公平。
也许有人会说，这是立法不周延导致的，不是立法定量的规定模式导致的。但是，问题在于，立法可能对量的规定达到周延的程度吗？如果采取明确的列举式规定方式，由于立法者能力的限制，要将可能的影响行为之社会危害性程度的事项列举无遗是办不到的；如果采取概括的方式，即以概括性的语言，如数额较大、情节严重、情节恶劣、情节较轻等表现方式，其内容模糊，实质上只是一种定量宣言，是刑法第13条但书的重复，和没有规定相比，除了给人不明确的感觉之外，并无其他实质的积极作用。因此，这种立法规定的定量方式，导致立法规定的不明确，也就有违罪刑法定的明确性要求。
3．行为之危害程度与行为之危害性质何者应该作为犯罪标准
这里首先应解决一个前提问题，即刑事犯罪与其他违法之间，主要的区分标准是行为性质的恶劣程度还是行为对社会利益的危害程度？如果是前者，犯罪行为与一般违法行为就不应该存在行为性质上的交叉；如果是后者，其交叉就是必然的结论。如果从我国不同法律规定的违法行为的类型与犯罪行为类型之关系的多数情况来看，应该说是采取了两者结合的方式，既有以行为的性质的不同区别犯罪与一般违法的，如民事违法行为一般情况下不会因为行为情节的严重而构成犯罪；也有以同质行为的严重程度区分犯罪与一般违法界限的，如在一些行政法中规定的违法行为与犯罪行为的界限以行为程度进行区分就是常见的现象。
笔者认为，由于刑罚的严厉性，导致一般认为刑法具有比较明显的社会伦理的性质，这种对社会具有的危害性质，应该是一切违法行为的特点，正如日本学者小野清一郎指出的：伦理规范是国家法律的根底。所谓法，实际上就是国家认可、限定、组织和形成的伦理。法的实质是伦理，不，法本身就是伦理。否则，我们就无法理解就行为给社会带来相当大的危害的违法行为，为什么不能因为危害的严重而出于其他法而入于刑法，如民事、经济违约行为就属于这种情况。既然犯罪与一般违法的区别主要的不是社会危害行为的程度，而是行为的性质，那么，就会提出这样一个问题，对行为性质恶劣的行为，为什么一定要做出行为程度的限定呢？我们已经不是以行为的社会危害性程度而是以行为的性质作为划分犯罪与一般违法的界限，在性质恶劣的行为中，严格区分行为程度的必要性是值得怀疑的。
4．管辖冲突的解决要求以行为性质确定犯罪的范围
在将犯罪与一般违法的区别设定在行为程度的模式下，不同执法部门之间的管辖冲突至少在以下两种情况下发生：一是刑法对成罪的量有明确的规定而发生的管辖冲突。以偷税罪为例，该罪是法律明确规定了成罪程度的犯罪，但在司法实践中，大量的符合成罪要求的偷税行为被作为行政违法行为由税务机关处理。在该问题上，虽然没有国家官方的统计资料，但从一些传媒所报道的具体事例以及我国的税收损失的粗略统计与我国偷税案件的处理数量就可以反映出来。如果考虑到司法机关与行政执法机关对法律规定的不同理解，这种管辖冲突的存在就已经可以说是必然的。二是刑法对成罪的量没有明确规定而发生的管辖冲突。以刑法第222条规定的虚假广告罪为例，从生活经验中我们可以发现的虚假广告行为比比皆是，但我国却很少有虚假广告罪的案例，或者对虚假广告行为不予处理，或者以行政处罚结案，这种现状，应该与刑法对虚假广告罪的成罪标准不明确(只规定了情节严重这种概况性的立法用语)有直接关系。
5．轻微行为的处理不影响将行为性质作为确定犯罪的范围
不可否认，如果采取以行为方式而不是行为程度作为区别犯罪与一般违法的界限，不可避免地会出现不值得用刑罚惩罚的轻微行为之处理问题。在相当多的犯罪中，如一般的侵财犯罪、经济犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪、渎职犯罪等，都会出现该问题。对这种轻微犯罪，是用刑法规定的方法还是委之司法裁量解决，就是一个选择问题。对此，前边已有论述，其结论就是立法解决与司法解决相比，司法解决的模式具有选择的合理性。尤其需要指出，这里首先是一个同质行为的不同程度的情况是否需要用不同的法来调整的问题，因而其结论也是明显的。
综上，可以得出如下结论：在整个法体系的设定过程中，刑事犯罪与一般违法之界限，应该以行为性质而不是行为程度进行划分。以行为性质划分犯罪与一般违法的界限，可以保持规则的明确性，便利达到立法语言的准确性，不至于形成司法与行政执法机关的管辖冲突，不妨碍轻微行为的非罪处理。因此，以行为性质作为设定犯罪与一般违法的界限，符合罪刑法定原则，有利于实现法治的理想，应该成为设定国家法体系的理性选择。
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