滥用职权罪相关问题比较研究

滥用职权罪相关问题比较研究

——以《联合国反腐败公约》的规定为视角

法国思想家孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止。”[1]这说明，权力作为可以强制他人服从的标志，具有随心所欲的潜在可能，而这种可能会随着监督制约的强弱而消长。因此，尽管各国的历史背景、犯罪态势、法律文化等因素各不相同，不惜动用刑罚来对滥用职权的行为进行惩治，却已成为各国立法者的共识。如美国模范刑法典对“滥用职权”作了专章规定；日本刑法典在“渎职”一章规定了“公务员滥用职权”、“特别公务员滥用职权”等罪名；法国刑法规定了“对于私人之滥用职权罪”和“对于公共事务之滥用职权罪”等等。鉴于司法实践中滥用职权行为的泛滥，我国刑法在1997年修订时增设了“滥用职权罪”这一新罪名。具体规定在刑法第397条第1款和第2款中，即：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”但是，由于立法上采用的是简单罪状，没有具体描述滥用职权罪的犯罪特征，致使长期以来我国理论界对于滥用职权罪的主体特征、主观方面以及客观行为等诸多问题都争论不休，莫衷一是，进而造成了司法实务部门的无所适从。

2003年10月31日， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在第58界联合国大会上审议通过，并于2003年12月9日至11日在墨西哥梅里达召开的高级别政治会议上开放签署。《公约》在第三章“定罪和执法”中规定了11种相关犯罪，滥用职权作为一种典型的权利异化、权利腐败行为也被纳入其中。《公约》第19条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。” [2]

目前，我国政府已经签署了该《公约》，并将在不久的将来批准加入。虽然，《公约》关于滥用职权罪的规定使用的是“应当考虑”，即在一定情况下具有任择性，但从法律上看，毕竟这是一种“应当”而非“可以”承担的义务。而且，由于《公约》的制定吸收了各国先进的立法经验，其本身就代表了一种国际性的立法趋势，因此，从《公约》规定的角度来重新审视我国刑法中的滥用职权罪，认真分析有关问题，完善相关立法，使其与《公约》规定相协调应当具有更重大的现实意义。

与《公约》规定相对照，笔者认为，我国刑法中的滥用职权罪有以下三方面问题需要明确与完善。

一、关于滥用职权罪的主体范围

我国刑法中规定的滥用职权罪的主体是特殊主体，即“国家机关工作人员”。但是，我国刑法在第93条中只对“国家工作人员”作出了规定，即：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”很显然，“国家机关工作人员”是从属于“国家工作人员”的，其范围必然要小于后者。但是，对于“国家机关工作人员”这一概念的确切涵义，刑法中却无明确规定。所谓“ 国家机关”，依照中华人民共和国宪法的规定，只包括国家主席及各级国家权力机关、行政机关、军事机关、检察机关和审判机关。这样，由宪法作为根本法的地位所决定，刑法中关于“ 国家机关”的界定必须符合宪法。但如此一来，“国家机关工作人员”的范围就被限制的过窄，不但中国共产党和中国人民政治协商会议各级机关中的工作人员不能包括其中，而且工会、共青团、妇联等人民团体中的人员也被排除在外，当然，也就更不用说国有企业、事业单位中从事公务的人员了。立法的缺陷造成了对司法实践中大量非国家机关工作人员滥用职权行为的放纵。针对这一问题，1999年12月25日，九届全国人大常委会第13次会议通过了刑法修正案，在第168条规定了国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪，解决了对这类人员滥用职权犯罪无法可依的问题。接着，2002年12月28日，九届全国人大常委会第31次会议又通过了《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题解释》，以解释的形式将渎职罪的主体适当扩大，即规定为：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。”但这种立法仍然存在着缺陷：首先，作为执政党的共产党的各级机关以及政协各级机关的工作人员，在我国政治体制中具有特殊的重要地位，但往往由于其既不行使行政权力又不是受国家机关委托行使职权的人员，而对其滥用职权等渎职行为无法规制。其次，这种规定同我国刑法关于贪污贿赂罪规定不协调。根据刑法第163条第3款规定，对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的受贿行为，按照刑法第八章规定的受贿罪定罪处罚。而第168条规定的国有公司、企业人员滥用职权罪则不按第397条规定的滥用职权罪定罪处罚，反映出立法思想上的不统一。同时，对徇私舞弊犯滥用职权罪的刑罚规定亦有区别。第168条第3款规定的是“从重处罚”，第397条第3款则规定了更高的刑期档次。再次，这与刑事诉讼法的规定相矛盾。我国刑诉法规定，检察机关管辖“国家工作人员渎职犯罪”，修订刑法第九章将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，导致实体法和程序法的冲突。

从世界范围来看，几乎所有国家的刑法都无一例外的将滥用职权罪的犯罪主体规定为特殊主体，即公务员。但对于公务员的界定，各国却有所区别。如前苏联1960年刑法典规定，公职人员是指经常或临时执行政权代表人的职能，以及经常或临时在国家的或公共的机关、组织、企业担任有关组织——命令或行政——事务方面的职责，或根据特别委托在上述机关、组织和企业执行这种职责的人员。阿尔巴尼亚、朝鲜、蒙古等国刑法典对公职人员的界定均参照前苏联的规定，并有所完善。美国新泽西州刑法把滥用职权罪的被告定义为“进行违法行为时在职的公职人员”，所谓公职人员，指的是被公开选举或任命的，依法执行政府或任一政府分支机构职责的人员，也指任何经授权以代理人身份行使公职的人员。加利福尼亚、纽约州的刑法规定，公职人员是任何通过选举或任命的政府官员或雇员，及行使其职权的其他人。可见，美国刑法中渎职罪的犯罪主体从广义看包括国家正式官员及履行其职务的人。

《公约》吸收了多数国家的立法经验，将滥用职权罪的主体规定为“公职人员”。而且，《公约》第2条明确指出：本公约中的“公职人员”系指：1、无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2、依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3、缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。由此可见，《公约》虽尊重各国国内法的规定，但其对于滥用职权罪主体的规定本身是极其宽泛的，这体现了一种立法导向，而且其关于公职人员范围的界定也更近似于我国刑法中“国家工作人员”的范围。

因此，笔者建议，扩大我国刑法中滥用职权罪的主体范围，将其由“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。这样，不仅可以避免诸如党委、政协机关工作人员、机关企事业单位双重身份人员是否是国家机关工作人员的无谓争论，适应我国新旧体制转换时期打击滥用职权犯罪的现实需要；避免刑法典内部的不协调以及实体法和程序法的冲突，维护国家法制的统一；同时，还可以使我国刑法与世界接轨，与《公约》规定相协调，反映出《公约》所体现的尽可能囊括所有腐败犯罪主体的旨趣。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于滥用职权罪的主观要件

（一）滥用职权罪的罪过形式

滥用职权罪的罪过形式是我国刑法理论界争议颇多的一个问题，据笔者所见，目前关于滥用职权罪主观罪过形式的观点就有六种之多：1、过失说。这种观点认为，该罪的主观罪过形式只能是过失。[3] 2、间接故意或过失说。这种观点认为该罪的罪过形式既可以是间接故意也可以是过失。[4]3、间接故意说。这种观点认为，本罪在主观方面由间接故意构成，即明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不履行，从而对造成的严重后果持放任的态度。[5]4、直接故意说。这种观点认为，该罪是故意犯罪，而且是直接故意，行为人是希望危害结果发生。[6]5、复合罪过说。这种观点认为，滥用职权罪主观方面既可能是间接故意，又可能是过于自信的过失。究竟是这两种心态中的哪一种，无论是理论上，还是司法实践中，都难以清晰而准确地界定。为便于理论分析与司法操作，不妨合二为一，作为一种特殊的罪过形式，并提出了一个新的概念——复合罪过形式。[7]6、故意说。这种观点认为，该罪主观方面是故意，既包括直接故意，也包括间接故意，但不能是过失。 [8]

上述观点孰是孰非，笔者在此不拟逐一评析。其实，上述观点的对立并不是绝对的，在很大程度上只是考察问题的角度和基点不同罢了。决定观点的取舍和最终的立场，首先应确定研究的角度和基点。笔者认为，若以明确现行立法，满足实践需要，使我国刑法与《公约》相协调的角度看，立法者应采取“故意说”。理由如下：

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第一，“故意说”符合我国主观罪过的刑法理论。[9]我国刑法理论是从认识因素和意志因素两方面来考察主观罪过的故意与过失的。首先，从认识因素方面分析。犯罪故意的认识因素包括对行为的性质、内容、对象、行为可能造成的危害结果的认识。根据我国刑法的规定，在认识因素方面区分故意与过失的关键，是区分行为人对危害结果的发生是“应当认识”，还是“能够认识”，也就是说，故意与过失的行为人对危害后果发生的注意程度是不同的。笔者认为，判断行为人的注意程度应以行为人自身的认识能力为标准。本罪的主体是国家机关工作人员，国家在赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力的同时，也必然要求他们必须正当地行使自己职务范围内的权力，因此，有关法律、行政法规、规章或行业性规定对国家机关工作人员的职权和行使职权的程序做出了明确具体的规定，以保证其处理公务的合法性和正确性。根据这些法律、法规、规章或行业性规定，行为人不仅可以清楚地知道什么事情该干，什么事情不应该干，而且还能清楚地认识到自己如果该干的事情未干或干了不应该干的事情会带来什么样的后果。从这个角度来说，国家机关工作人员对履行职责的行为具有比普通人更高的注意能力。当行为人违反法律、行政法规或规章、行业性规定，不正当地行使自己职务范围内的职权或积极实施超越其职权的行为时，行为人是应当认识到自己的行为会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果的。当然，这种认识是对危害后果是否会发生的认识，而不是对危害后果会达到什么样程度的认识。这完全符合故意犯罪中对行为人认识因素的要求。其次，从意志因素方面分析。意志因素是人的心理活动中具有支配力的因素。意志带有强烈的主观能动性，使主观意识转化为外部动作，从而对人的行为起调节(发动和制止)作用。对滥用职权罪而言，行为人对其滥用职权的行为是持故意心态的。关于这一点，理论界和实务界是取得了共识的，问题在于行为人对结果的态度。而笔者认为，当行为人违反法律、行政法规或规章、行业性规定，不正当地行使自己职务范围内的职权或积极实施超越其职权的行为时，在能够认识到自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益重大损失的危害后果的情况下，仍然继续实施滥用职权行为，行为人对造成公共财产、国家和人民利益重大损失危害后果发生的希望或放任的态度是显而易见的。尤其当行为人在出于贪图钱财、牟取私利、袒护亲友等不法目的的情况下，如果其真想避免上述危害后果的发生，除非其放弃那些不法的目的，而这又是违背其意愿的。因此，在这种情况下，并不能排除滥用职权行为人直接故意的心理态度。如行政执法人员出于报复心理，滥用职权，罚没财产，限制营业，吊销营业执照等致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，一般就出于直接故意。

第二，“故意说”遵从了立法原意。1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，对一般的滥用职权行为，却没有明确规定为犯罪。但从司法实践具体情况看，国家机关工作人员滥用职权案件呈上升趋势，这种滥用职权行为，无论是行为人的主观恶性，还是行为所造成的危害后果，都较国家机关工作人员玩忽职守犯罪有过之而无不及。为有效地惩处此类犯罪，1987年8月31日，最高人民检察院在《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》中，根据玩忽职守罪的特点，归纳了13个方面64种具体的玩忽职守犯罪行为，将一些国家机关工作人员滥用职权的行为作为玩忽职守罪的具体表现形式加以规定。此外，一些单行法律法规中也规定了对国家机关工作人员滥用职权的行为比照或依照刑法第187条规定追究刑事责任。这在一定程度上解决了对国家机关工作人员滥用职权造成严重后果的犯罪行为的定罪处罚问题，也弥补了1979年刑法对此没有规定的缺憾。然而，司法实践中，由于国家机关工作人员滥用职权的行为存在于国家机关管理活动的各个方面，具体表现千差万别，上述司法解释和有关单行法律法规并不能适应惩治此类犯罪的需要。并且，滥用职权行为在主、客观特征方面并不能为玩忽职守行为所完全包容，对滥用职权行为均以玩忽职守罪追究刑事责任，一方面难以准确地反映出此类犯罪行为的本质特征，另一方面，由于附属刑法规范关于追究滥用职权犯罪刑事责任的规定过于分散，条文用语模糊、笼统，反映不出滥用职权犯罪构成的具体内容。因此，在修订刑法时，理论界和司法实务部门纷纷建议在刑法中增加规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为。最高人民检察院于1996年11月15日在《关于对(征求意见稿)的修改意见》中指出：从近几年的司法实践情况来看，玩忽职守罪出现一种值得注意的新动向，就是从纯粹的过失罪向故意犯罪发展。适应司法实践出现的新情况，适当分解玩忽职守罪，以使罪名与罪状能够更加恰当。直接反映犯罪的行为性质和特点，非常必要。立法机关采纳了刑法理论和司法实务部门的建议，在现行刑法第397条保留玩忽职守罪名的同时，增设了滥用职权罪的规定。可见，滥用职权罪的产生是有特定立法背景的，它是作为玩忽职守罪的对立面而存在的。如果滥用职权罪的主观方面也可以是过失的话，完全可以认定为玩忽职守罪。

第三，“故意说”符合法条竞合的原理。从与刑法第九章有关滥用职权犯罪的特别条款的关系看，刑法第397条规定的滥用职权是渎职罪中其他涉及滥用职权行为犯罪的普通法条,其他涉及滥用职权的条款是第397条第1款的“本法另有规定的”情形，是特别法条。二者是法条竞合关系。既然是法条竞合，普通法条和特别法条的罪过形式就应完全是一致的。而这些特别法条规定的滥用职权罪，在主观上无一不是故意。所以，作为普通法条规定的滥用职权罪的罪过当然是并且只能是故意。

第四，“故意说”与《公约》的规定相协调。从世界各国的立法例来看，绝大多数国家刑法典对于滥用职权罪的主观罪过都规定为故意，如保加利亚、蒙古、俄罗斯等。因此，《公约》也采用了这一规定。但对此，《公约》并没有在滥用职权罪的罪状中直接说明，而是表述于对缔约国的要求中，即要求缔约国“将下述故意实施的行为规定为犯罪”。由此可以看出，《公约》中的滥用职权罪只能以故意为其主观罪过形式。而我国刑法中滥用职权罪的主观罪过也应与《公约》相协调，采取“故意说”，以明确立法，更准确的指导实践。

（二）关于滥用职权罪的目的

《公约》对于滥用职权罪的罪状表述为“滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。”对于其中的“以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处”应如何理解，刑法学者们众说不一。有的学者将其作为本罪的客观方面要件，即认为这类似于受贿罪，都是要求行为人客观上获取了不正当的好处。[10]但是，从《公约》的英文表述来看，其使用的是“for the purpose of”，即表示“以……为目的”。因此，笔者认为，这句话应该属于滥用职权罪主观要件的内容，即《公约》要求行为人在具有滥用职权的故意之外还要具有“为本人或者其他人员或实体获得不正当好处”的目的。其实，许多国家的刑法典也有相关的目的要求。如保加利亚刑法典规定行为人要“以使自己或他人获得利益或使他人遭受损害为目的”。瑞士刑法典则规定，本罪的目的是“为自己或他人图谋不法利益或为造成他人之不利益”。

落实到我国，有学者认为“我国刑法规定的滥用职权罪没有这样的要求”，因此构成了与《公约》间的差距。[11]笔者认为，这实属对我国刑法规定的误解。因为，我国刑法所规定的滥用职权罪是分为两种情况的，一种是397条第1款规定的普通滥用职权的行为，另一种则是由397条第2款规定的徇私舞弊而滥用职权的行为。在前者中当然没有目的的要求，但后者中增加了“徇私舞弊”的要求，情况就不同了。因为，“徇私”中的“徇”字按照《汉语字典》的解释就是“屈从、顺从”，引申为“为了……”，而“私”则可以指私情或私利。那么，在这里“徇私”就应理解为行为人是“为了私情（如亲情、友情）或为了私利（如财物或其他好处）”而滥用职权。很显然，这种目的性的要求与《公约》的“以为……获取不正当好处”有着异曲同工之妙。因此，只要认真分析、正确理解，我们就会发现我国刑法中滥用职权罪的主观方面与《公约》规定并无实质性的差异。

三、关于滥用职权罪的客观方面

（一）滥用职权的行为方式

关于滥用职权罪的客观行为表现，各国刑法有各种不同的规定。如《法国刑法典》的规定是“在其履行职务中，采取措施旨在使法律无法执行”和“在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，专横命令或强制完成有损于个人自由之行动”等。现行《日本刑法典》规定公务员滥用职权罪的客观表现为“使他人履行没有义务履行的事项，或者妨害他人行使权利”。1968年《保加利亚刑法典》规定为“不完成任务或不正确完成任务”。

我国刑法对于滥用职权罪采用的是简单罪状，并没有对其客观行为进行具体的描述。然而，所谓“滥用职权”远不像杀人、伤害那样使人一目了然。因此，滥用职权行为究竟是一种什么样的行为，其表现为几种行为方式，在我国的刑法理论与实践中仍是众说纷纭，莫衷一是。这种状况不仅影响了对该行为的准确定性，而且容易使其与他罪相混淆，不能不说是立法上的一大缺憾。

从字面看，所谓“职权”是指国家工作人员代表国家处理公共事务的职责和权利。所谓“滥用”，《现代汉语词典》解释为“胡乱地、过度地使用”。但滥用职权具体表现为哪几种行为方式，我国刑法学界有多种不同的看法。有的学者认为“表现为国家机关工作人员逾越职权或者过度地使用职权”。[12]有的则认为“表现为违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序”。[13]如此等等，不一而足。从以上观点可以看出，学者们的理解与表述虽有不同，但对于滥用职权包括“不正当行使职权”和“超越职权”两种行为方式则已基本达成共识。前者是指行为人不正当的行使自己职务范围内的权利，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。后者主要指行为人超出了职务权限，处理了其无权处理的事项。那么，问题就集中在“不履行职责”这种不作为的行为方式是否能够成滥用职权上。在许多论着中，学者们都将职务上的不作为排除于滥用职权之外。有的还将积极的作为与消极的不作为视为区分滥用职权罪与玩忽职守罪的关键。笔者认为，这种论述有失偏颇，滥用职权应该可以表现为不作为的形式。原因如下：

首先，其与不作为之理论通说相符。刑法上的“不作为”，是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为，不作为与作为之区别，并不在于“静”与“动”、“消极”与“积极”，而在于是否和履行特定法律义务相联系。滥用职权罪中的职权，与民法意义上的权利不同。民法上的权利可以由权利人自由行使或者放弃；而职权则既是一种权利，又是行为人对国家应当履行的义务和承担的责任，所以，职权不能随意放弃。而且，权利的正常行使或运用，本来就包括两个相反的方面，即一方面认为应当决定、批准或办理的事项，利用职权予以决定、批准或办理；另一方面，认为不应当决定、批准或办理的事项，不予以决定、批准或办理。有的国家机关工作人员，正是凭借自己拥有第二个方面的权利，出于不正当的目的，在有人（或单位）要求其决定、批准或办理某项事务时，明知应当满足他人的合理要求，却故意拖延，或予以拒绝，或者置之不理，以损害他人（或单位）的合法权益，从而达到与积极滥用职权同样的目的。

其次，如前所述，我国刑法在修订时之所以将滥用职权的行为从玩忽职守罪中分出，主要是考虑司法实践中“玩忽职守罪出现一种值得注意的新动向，就是从纯粹的过失罪向故意犯罪发展”。因此，玩忽职守罪与滥用职权罪区分此罪与彼罪的关键应当是其主观方面的罪过形式，即前者是出于过失，而后者是出于故意。至于客观行为方式上，两者应无过大差别。

再次，《公约》对于滥用职权罪的客观行为方式明确规定为“公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为”。很显然，“实施与不实施”就已经包括了作为滥用职权与不作为滥用职权两种情况。因此，从与《公约》相协调的角度讲，滥用职权的行为方式也应包括职务上的不作为。

（二）关于滥用职权罪的“重大危害结果”的必要性

我国刑法对滥用职权罪客观方面规定除行为人有滥用职权的行为外，还要求该行为造成了重大的危害结果，即“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”。[14]相反，《公约》的规定中却没有关于结果的要求。因此，《公约》规定的滥用职权罪是行为犯，而刑法规定的滥用职权罪则是结果犯。

对于滥用职权罪是否应以造成重大危害结果为必要构成要件，在《公约》出台前，我国有些学者就曾提出质疑。我国签署《公约》后，又有学者从我国刑法与《公约》相协调的角度，对这一问题进行了更加深入的研究。其中，有的学者认为这是我国刑法与《公约》存在的差距，因此，应该取消刑法关于滥用职权行为应造成“重大危害结果”的规定。然而，也有学者认为，《公约》中规定的滥用职权实际上与我国刑法中的滥用职权和受贿罪存在交叉情况，即使我国设定了滥用职权罪的结果要件，对于公约规定的没有达到这种追述标准，但收受好处而滥用职权的行为，也可以按照受贿罪进行处罚。因此，“就我国刑法中的滥用职权罪而言，似不需要对其构成要件进行修改”。[15]

笔者认为，对于滥用职权罪结果要件的存废，我们不能简单而绝对的处理。正确的方法是，在对其进行细致而全面的分析后，再进行适当的调整。通过比较我们可以发现，《公约》在构成要件的设计上一般都比较宽泛，没有数额多少或者情节严重程度上的限制。这与《公约》所倡导的严厉打击腐败，尽量拓宽腐败犯罪“犯罪圈”的宗旨是分不开的。然而，对于我国刑法来说，我们所要确立的犯罪成立范围不仅要力求与《公约》相协调，而且要符合我国的社会实际和法制现状。因此，我们在考虑刑法与国际公约的接轨问题时，既不能过于强调乃至迁就中国的现实问题而无所作为，也不能不顾中国的实际而简单地照搬公约的规定。

从前文的分析中我们可知，我国刑法中的滥用职权罪是分为普通的滥用职权和徇私舞弊滥用职权两种情况的。对于普通滥用职权的情况，我国刑法根据本国社会现状及司法实践的需要，规定并不要求行为人以谋取私立为目的，只要其具有滥用职权的行为，达到追述标准，就可以成立犯罪。由此可见，我国刑法上的这种滥用职权行为已经超出了《公约》的规定，应当属于对《公约》“犯罪圈”的进一步扩展，因此，即使其做了有关危害结果的限定，也并未与《公约》的任何规定相冲突。取消这里的“重大危害结果”要件并没有太大的意义。

对于徇私舞弊滥用职权的情况，我国刑法的规定与《公约》基本一致，只是多了有关犯罪结果的要求。这样，就使得《公约》中规定的某些滥用职权行为，因为达不到我国刑法关于“造成重大危害结果”的要求而得不到惩治。至于有学者提出可以按受贿罪论处的观点，笔者认为值得商榷。诚然，不同于滥用职权罪的是，《公约》对于受贿罪中行为人利用职权的行为范围规定的较窄，仅指“在执行公务时作为或者不作为”，即限定在职务范围之内，且没有强调执行公务本身的违法性。然而，我国刑法受贿罪中的“利用职务之便”则含义非常广泛，它不仅指利用职务范围内的权利，也包括利用超出职务范围但由职务所形成的其他便利，行为人的公务行为既可以是合法的，也可以是违反法律的。因此，对于《公约》中那些没有达到我国刑法追述标准的滥用职权行为，只要行为人为了谋取他人提供的不正当好处，而超出职务范围、不使用或不正确使用其职权、地位，也可以按照我国的受贿罪予以处罚。但是，如前所述，《公约》中的“以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处”只是要求行为人要有追求不正当好处的主观目的，而事实上这种不正当的好处并不一定都来自于他人的行贿。例如，有的行为人通过滥用职权，强令下属单位将紧缺物资低价买给实为自己所有的企业，从中获取不正当利益的，就不存在行贿受贿的问题。这时，如果其造成的损失达不到追述标准，那么，这种在《公约》中被视为滥用职权罪的行为，在我国刑法中仍得不到规制。

其实，《公约》的规定并非“空穴来风”。纵观世界许多国家的刑法，其中的滥用职权罪都不以造成重大损失为构成要件。如朝鲜刑法典第178条规定：公职人员由于贪利或其他利己的目的，滥用职权或职务上的地位，虽然没有引起严重的结果，但明知引起这种结果的可能而仍实施这种行为的，构成滥用职权或职务上的地位罪。之所以这样规定，是因为各国的立法者都认识到：国家权力是一种政治上的限制力量，其突出特点是具有强制性或制约性。正是因为权力的这一特性，才决定了权力必须正确行使的必要性。国家公职人员作为公共利益的服务者，理应兢兢业业，克己奉公。但掌握权力的人都会因陷于个人私利诱惑而乱用权力，这种滥用职权的行为，是对法律和公共利益的背叛，是国家权力的异化和腐败，会侵蚀国家的机能，最终危害国家的根本利益。从法律上规定滥用职权行为构成犯罪不以造成重大损失的后果为构成要件，对于保证国家公职人员清廉高效理政，虚心服务人民，端正执法思想，规范工作程序，强化从政道德，提高整体素质具有重要作用。如果刑法规定以重大损失作为本罪的构成要件，不可避免地会使某些人滋生出一种只要不造成重大损失，滥用权力法律也无可奈何我的阴暗心理。这当然有悖于现代国家追求的建立高效、廉洁政府的理想价值。

笔者认为，一般来说，徇私舞弊滥用职权的情况下，行为人的主观恶性更深，情节往往更恶劣，因此，对于这种滥用职权的行为应当给予更严厉的打击。我国立法者应当借鉴《公约》及其他国家的立法经验，适当降低徇私舞弊滥用职权的危害结果要求，或者取消这种结果构成要件的规定。当然，做出了适当的调整后，该罪是仍归入滥用职权罪中，还是独立为新罪，还需要进一步探讨。

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[1] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版。

[2] 赵秉志，王志祥：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[3] 李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期。

[4] 黄太云、滕伟：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版。

[5] 周道鸾，单长宗：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页。

[6] 刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第1087页。

[7] 储槐植、杨书文：《滥用职权罪的行为结构》，载《法学杂志》1999年第3期，第15页。

[8] 赵秉志：《新刑法教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第804页。

[9] 徐全兵：《滥用职权罪的罪过形式应为故意》，载《人民检察》2005年第1期，第52页。

[10] 赵秉志.：《关于我国刑事法治与协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》。

[11] 魏东、唐丹：《国际社会反腐败的基本共识及其对中国的借鉴意义》，中国人民公安大学出版社2004年版，第369页。

[12] 张军：《中国刑法罪名大全》，群众出版社1997年版，第902页。

[13] 周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第718页。

[14] 对于什么是“重大损失”，我国的司法解释作了明确规定。1999年8月6日发布的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第2条第1款规定：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2、造成直接经济损失20万元以上的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。”

[15] 赵秉志：《关于我国刑事法治与协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》第18页。