短期自由刑改革方式比较研究

在数量上具有可分割性是有期自由刑的重要特征，根据剥夺受刑人人身自由时间的长短，可以将其分为长期自由刑和短期自由刑。短期自由刑的利弊、存废及改革是各国刑法理论、刑事立法及司法中的一个无法回避的重要问题。关于短期自由刑之“短期”的具体标准，从1872年召开第1届国际刑法及监狱会议以来，已经争论了一个多世纪。外国刑法学界对短期自由刑之“短期”的界定主要存在30日说、6周说、3个月说、4个月说、6个月说、1年说六种主张。此外还存在9个月说、2周说、1周说等主张，最极端的主张是6小时说或12小时说。 参见陈志军：“短期自由刑若干问题比较研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年10月版，第415—417页。各国学者的上述学说分歧主要是由各国刑法中有期自由刑上下限的差异决定的。在我国大陆刑法学界，对于短期自由刑之“短期”的界定，主要存在6个月说、3年说、5年说、10年说四种主张。 参见陈志军：“短期自由刑若干问题比较研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年10月版，第414页。我们认为，根据我国的立法及实践，将我国的短期自由刑界定为3年以下自由刑（具体包括3年以下有期徒刑和拘役）是合理的。 参见陈志军：“短期自由刑若干问题比较研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年10月版，第428—430页。我们将短期自由刑之“刑”界定为剥夺自由刑，而不包括限制自由刑（如我国刑法中的管制），像管制之类的限制自由刑在有些国家不是一种独立的刑种，而只是短期自由刑的一种替代手段而已。据统计，1998年我国共有518，886人被宣判有罪并给予刑事处分，其中被判处3年以下有期徒刑未被宣告缓刑的为185，215人，被判处拘役未被宣告缓刑的为31，251人，被判处3年以下有期徒刑或拘役而被宣告缓刑的为76，903人。 参见最高人民法院研究室编：《全国人民法院司法统计历史资料汇编：1949—1998（刑事部分）》，人民法院出版社2000年9月版，第608页。可见，1998年我国被判处短期自由刑的犯罪人达到293，369人，占全部被定罪判刑人员的56.54%。遗憾的是，在我国已经客观存在的较为严重的短期自由刑问题尚未得到应有的重视，远远落后于短期自由刑改革运动的潮流。我们对当今世界各国和地区的短期自由刑改革运动中的改革方式进行比较研究，并探讨这些方式在我国借鉴的可行性，希望对我国的短期自由刑问题的解决有所裨益。

一、短期自由刑改革概览

（一）短期自由刑改革的理论基础

短期自由刑在刑罚史上曾经具有相当重要的地位。如刑事古典学派认为，短期自由刑是理性、自由、法治和人道主义原则在刑罚中的体现，是对危害不同的犯罪适用轻重不同的刑罚的一个重要刑罚类型。但到了19世纪中后期，随着刑事实证学派的兴起，教育刑论的盛行，短期自由刑的实际社会效果受到了质疑，从此开始了短期自由刑利弊、存废的争论。以1872年第1届国际刑法及监狱会议为起点，对短期自由刑的利弊、存废之争已持续了一个多世纪。短期自由刑存在不少弊端是国内外绝大多数学者的共识。概而言之，短期自由刑的弊端主要包括几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，短期自由刑由于时间太短，所以一方面惩罚功能太弱，威慑力不强，一般预防效果差，另一方面，行刑机关没有足够的时间来了解各个罪犯的特点，制订个别处遇方案，并依此有针对性地对其进行矫正和教育，因而教育改善功能差。第二，被适用短期自由刑的人，大多为初犯或轻微犯罪，这些人尚有一定的羞耻心，容易改过自新。然而一旦关押，就同其他罪犯一样被贴上犯罪分子的标签，降低了自尊心，这会导致其产生自暴自弃的心理，有可能走上再犯道路。第三，短期自由刑执行中和执行后的“后遗症”多。如罪犯可能因受刑而失业、失学、婚姻家庭破裂，子女的教育培养、家庭的经济生活等也将受到不良影响。罪犯服刑期满，无论是否得到改造，都会在升学、就业、婚恋等方面受到歧视和阻碍，从而对前途失去信心，复归社会困难。第四，执行短期自由刑的场所大多设施不善，房舍不足，往往将受刑人混杂关押，而且管理工作人员往往也不称职，难以履行矫正职责，这极易使罪犯间发生交叉感染，相互交流犯罪经验和技术，强化犯罪意识，从而增大人身危险性，制造出更加危险的累犯。

自从德国刑法学家李斯特（F.v.Liszt）对短期自由刑提出责难以来，短期自由刑否定论几乎成了教条。我们认为：基于短期自由刑的上述弊端而将短期自由刑否定得一无是处的彻底的否定说有失偏颇，短期自由刑并非根本就不具有预防作用，其被指责的一些弊端也为其他刑种所具有即并非其所特有，而且其中一些弊端并不是其本身所必有而是由于刑罚执行方式的不科学造成的，更重要的是，其符合现代刑罚发展的轻缓化趋势。 参见陈志军：“短期自由刑若干问题比较研究”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年10月版，第438—445页。迄今为止，以废除方式来解决短期自由刑问题的方案还仅仅停留在立法建议层面上，如德国刑法的官方草案（第36条第1款）中就建议完全废除。 参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特着：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，第921页。 短期自由刑在各国刑事立法中从来就没有被完全废止过。 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第235页。当然，彻底的肯定说将短期自由刑说得那么完美也是不妥当的，如果短期自由刑确实很好，也就不会引起100多年来对其利弊的聚讼了，短期自由刑存在弊害是不可否认的。总之，在短期自由刑的利弊问题上，折衷说才是一种科学的态度，即短期自由刑有利也有弊，有时利大于弊，有时弊大于利，因各国国情的不同而有所区别。基于折衷说，在短期自由刑存废问题上的科学态度就是：保留但应予以改革完善。在短期自由刑利弊问题上的折衷说，是短期自由刑改革的理论基础。

（二）短期自由刑改革的方式

针对短期自由刑的诸多弊端，各国刑法理论界提出了不少的改革方案，这些方案也被许多国家的立法和司法所采纳。1872年在伦敦举行的第1届国际刑法及监狱会议就讨论了用不剥夺自由的强制劳动代替短期监禁以及监禁易科罚金的可能性。1925年在伦敦举行的第9届国际刑法及监狱会议上，又一次提出短期自由刑问题，建议尽一切努力用其他措施（尤其是保护观察和罚金）代替短期自由刑。1950年在荷兰海牙召开的第12届国际刑法及监狱会议的决议再次指出，罚金应当推荐为代替短期自由刑的适当措施。在这一趋势推动下，短期自由刑改革成为当代世界刑罚改革运动的重要组成部分。在短期自由刑改革运动中，各国（地区）所采取的具体措施多种多样，主要有：易科罚金刑；易科服劳役；易科限制自由刑（限制居住）；易科训诫；易科剥夺或限制一定的资格（如限制公民权、禁止出入酒吧等场所、禁止驾驶）；犹豫制度（包括微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度、执行犹豫制度和假释制度）；采用新的刑罚执行方式（如周末监禁、半监禁、在宅拘禁）；等等。概而言之，世界各国的短期自由刑改革方式主要分为以下两种类型：

(1)替代型改革方式。这是一种对短期自由刑本身予以替代的作法。在这种模式下，将一部分短期自由刑易科为其他非监禁刑，如罚金、强制劳动、训诫、剥夺或限制一定资格，等等，因而也可称为易科型改革方式。

(2)完善型改革方式。在这种模式下，不将短期自由刑易科为非监禁刑，仍保留短期自由刑的宣告、执行，但是采取一系列避免或减少其弊端的完善措施，如避免或减少短期自由刑的宣告、实际执行，或者减少实际执行的刑期，或者采取变通的刑罚执行方式，等等。具体而言，避免或减少短期自由刑宣告的措施主要有微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度；避免或减少短期自由刑的实际执行的方式主要有执行犹豫制度；减少实际执行的刑期的方式主要有假释制度；短期自由刑的变通执行方式主要有周末监禁、半监禁、业余监禁、家中监禁、狱外服刑等。

下文分别就替代型改革方式下的短期自由刑替代手段和完善型改革方式下的短期自由刑完善措施进行比较研究。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、短期自由刑替代手段比较

短期自由刑的替代是指将短期自由刑易科为其他非监禁刑。综而观之，当今世界各国刑法中对短期自由刑的替代手段主要包括以下四种类型：

（一）易科罚金

1国外的理论及立法

1872年于伦敦举行的第1届国际刑法及监狱会议上，就讨论了监禁易科罚金的可能性，会议推荐用日罚金等代替短期监禁。1925年在伦敦举行的第9届国际刑法及监狱会议上，再一次建议尽一切努力用罚金等措施代替短期监禁。1950年在海牙召开的第12届国际刑法及监狱会议上，更是对短期自由刑的替代问题作出过决议，决议指出，罚金应当推荐为代替短期自由刑的适当措施，并规定了相关的具体制度设计。

国外采用这一替代手段的典型立法例是德国刑法。《德国刑法典》第47条第2款规定：“如果法律没有以金钱刑（笔者注—罚金刑）相威吓和没有考虑6个月或者6个月以上的自由刑，那么，法院采用金钱刑，如果自由刑的采用根据第1款并非是必不可少的。如果法律以自由刑的被提高了的最低限度相威吓时，那么，在第1款的情形中根据所规定的自由刑的最低限度确定金钱刑的最低限度；此时30日额相当于1个月的自由刑。” 冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。虽然该法条未规定科处罚金，或者只规定在自由刑之外科处罚金的，若对该行为的量刑不超过6个月以上的，且按第1项规定，自由刑的执行不是绝对必要的，则法院可以处以罚金刑。德国从20世纪70年代开始实施的短期自由刑易科罚金制度，对以前常见的6个月以下的短期刑，法庭用征收被告人日罚金的方法来代替短期刑的宣判。这种制度大大减少了进入教育改造部门的人数。对于这种自由刑改革的意义，德国学者约阿希姆·赫尔曼予以高度评价：“这次改革的意义可以同废除属于肉刑的死刑媲美。” 参见〔前西德〕约阿希姆·赫尔曼：“西德刑事制裁的法律与理论”，载《法学译丛》1979年第5期。

2我国的理论及立法现状

我国刑法学界对短期自由刑（主要是对拘役）易科罚金刑，存在三种不同观点：

（1）完全肯定说。这种观点认为，应当允许法官在认为必要时，对所有拘役刑判决都可以罚金刑予以替代。 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第172页；赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》（下卷），中国人民大学出版社1999年版，第617—618页；张绍谦：“短期自由刑存废之研究”，载《法学评论》1995年第5期。

（2）彻底否定说。这是我国刑法学界绝大多数人的观点。如有学者指出：用罚金刑来易科徒刑或拘役，对于受刑者来说是不公平的。在商品经济社会，由于贫富差异总会存在，规定这种易科制度受益人总是富人，不能体现法律的公正性。此外，不同的刑罚具有不同的性质，如果允许易科，将会混淆不同性质的刑罚，使刑罚起不到应有的作用。 参见陈立着：《海峡两岸法律制度比较·刑法》，厦门大学出版社1993年版，第107页。

（3）折衷说。持这种学说的学者一方面认识到自由刑易科罚金的刑事政策意义，另一方面也认识到了这种易科的弊端。其认为以罚金刑代替徒刑是基于刑事政策的考虑，罚金刑的最大的好处是它可以避免犯罪人在狱中与其他囚犯恶习感染，而众所周知，囚犯间的恶习感染是剥夺自由刑在执行过程中普遍存在而又较难避免的问题。它加大了罪犯改造的难度。罚金刑属非剥夺自由的刑罚，犯罪人只须缴纳一定数目的金钱，而不用关押。这样至少可以使被判处罚金之人不会沾染到监狱中的反社会、反改造品行。但其也认识到，罚金刑的财产属性，往往使之成为一种实际上不平等的刑罚，容易给人“以钱赎刑”或“无钱坐牢”的印象，同时，允许罚金又会造成同罪异罚。 参见赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年版，第314页。此外，我国还有学者对建立适用于被判处管制、拘役、3年以下有期徒刑犯罪分子的易科罚金制度提出的具体的立法建议。该学者主张在刑法总则刑罚的具体运用一章中设立易科处罚一节，在这一节中具体规定以下条文： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对于被判处管制、拘役、3年有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，可以易科罚金。被易科罚金的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行或合并执行。第二，对于危害国家安全罪和累犯，不适用易科处罚。第三，易科罚金的数额，应在判处管制、拘役、3年以下有期徒刑相同时间内犯罪分子常住地或从业地人均收入以上1倍以下确定。第四，被判处有期徒刑的犯罪分子，未执行完的刑期或残余刑期在3年以下的，如果确有悔改表现，也可以将剩余刑期易科罚金。第五，易科罚金在判决指定的时间内一次缴纳。期满不缴纳的，仍按原判决确定的自由刑执行，或继续执行未执行完毕的刑期。第六，罚金、易科罚金的款项作为监管设施的建设和维修及监管的其他费用，由省、自治区、直辖市集中统一使用。 参见龚明礼：“论易科处罚——完善中国刑罚制度之管见”，载《宁夏社会科学》1997年第3期。

3评价

我国台湾、澳门地区的刑法中都规定了短期自由刑易科罚金制度。 我国台湾地区刑法典第41条规定：“犯最重本刑为3年以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罚金。”我国澳门地区刑法典第44条规定：“科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限；……”“被判刑者如不缴纳罚金，须服所科处之徒刑；……”我国大陆地区刑法对此未作规定，在实践中也一直持否定态度。从应然的层面上讲，在上述三种观点中，我们赞同折衷说，认为短期自由刑在一定范围内易科罚金刑是必要的、可行的，但是，这一作法确实具有贫富不平等性等弊端，所以在适用范围上应当有所限制，且应建立一些相关的制度减轻、克服其弊端。

（1）设立易科罚金制度的目的是为了避免、减少短期自由刑宣告和执行的一些消极作用，而不是意在为富有者以钱赎罪架设“金桥”。将短期自由刑易科为罚金刑，可使不少应处短期自由刑的人因罚金的代替而免于入狱执行，避免短期自由刑执行过程中的许多弊端，因为罚金刑作为一种宽缓的刑罚方法，具有能够避免狱中交叉感染的特性，特别是由于它对于受刑人的名誉并不像受自由刑的执行那样留下污点而具有“匿名之刑”的特征，使受刑人免受“入狱”之标签而减轻其再社会化的难度。所以，对于短期自由刑的受刑人而言，罚金不失为一种较好的替代方案。

（2）我国许多学者反对短期自由刑易科罚金主要理由是认为这种易科制度是以罚代刑、以钱赎罪，我们认为，罚金也是一种刑罚，刑罚之间互相易科并不是以罚代刑、以钱赎罪。

（3）易科罚金刑的弊端可采取一定的措施予以避免。1950年第12届国际刑法及监狱会议的决议指出：“罚金应建议采用为短期自由刑的适当的措施。只是为了减少因不缴纳罚金而被监禁者的数量，必须采取以下措施：罚金的数额应当与被告的财产状况相当；如有必要，也应允许被告罚金的部分免除，在其所得收入不足缴纳的时候，也应当允许停止缴纳。” 参见张甘妹主编：《刑事政策》，台湾三民书局1979年印行，第279页。因而，在短期自由刑易科罚金时，罚金额应当考虑犯罪人的财产状况而定，必须使犯罪人易于缴纳，如果犯罪人不能缴纳，则有悖易科的本意。为使罚金容易缴纳，可以采用以下配套方法：一是延期交纳罚金；二是允许分期缴纳罚金；三是收入不足时可暂停缴纳；四是缴纳罚金额的一定比例之后可以免除其剩余数额，等等。由于罚金替代的是短期自由刑，因此，罚金数额一般不会很大，加之立法上的配套措施如量刑时应考虑被判刑人的经济与财力状况、规定罚金可以分期缴纳、延期缴纳等，这就使得大多数犯罪人能够承受易科的罚金额。这样，罚金实质上的不平等性也就随之淡化。

（4）我国不宜全面实行短期自由刑易科罚金制度。根据其发生的时间的不同，国外短期自由刑易科罚金的立法例可以分为两种：一是在判决时即易科罚金刑。即如果刑法分则相应条文并未规定有罚金，但考察可能被判处短期自由刑的行为人所涉罪行的具体性质和情节，认为适用罚金刑即为已足，就应当判处罚金刑，而不能判处拘役或者有期徒刑。如《德国刑法典》第47条。二是在判决短期自由刑后易科。即在判决后，发现判决所宣告的短期自由刑在执行上明显有困难，或是在执行上有不良后果，或是受刑人的犯罪情节轻微明显可以宽恕的，用罚金刑予以代替。我们认为，我国不宜采用短期自由刑易科罚金的第二种情形，因为这种改变生效判决的作法有损法制的严肃性，此问题可通过适用缓刑或假释等犹豫制度予以解决。考虑到自由刑易科罚金毕竟还是有其弊端的，为了避免对人们的法感情造成严重伤害，在我国目前的法制条件下，对其适用范围应当予以必要限制，不能全面适用于短期自由刑，如可以限制只适用于拘役。

（二）易科服劳役

易科服劳役，也是各国刑法学者提出的短期自由刑的替代手段之一，是指不将受刑人拘禁于监狱或一定的场所，而仅仅强制其向国家机关或其他的公益团体提供一定时间的无报酬的劳务的刑罚替代手段。根据易科发生的时间，其易科方式又可分为两种：一是法院用强制劳动等工作罚直接替代短期自由刑的宣告；二是以强制劳动等工作罚作为已经宣判的短期自由刑的替代执行手段。在历届国际刑法及监狱会议上多次建议以此方法为短期自由刑的替代措施，如第1届国际刑法及监狱会议上，就讨论了用不剥夺自由的强制劳动代替短期监禁的可能性，会议推荐用农业劳动等代替短期监禁；第12届国际刑法及监狱会议上的决议也指出，不予以拘禁而强制劳动的方法在代替短期自由刑时应被考虑采用。 参见张甘妹着：《刑事政策》，台湾三民书局1979年印行，第279页。

采用这一替代方式的典型国家是英国。英国1972年制定的新《刑事司法法》（Criminal Justice Act,1972）第15至19条创设了社区服务命令 （Community Service Order）制度，用以代替短期自由刑。社区服务命令实际上就是一种强制劳动。这一制度的适用对象是应受短期拘禁刑的17岁以上的犯罪人（在英国未满17岁者原则上不科刑），不限于初犯，累犯也可适用，但实际上大部分适用于未满25岁的青年犯罪人。对应受短期拘禁刑的犯罪人，法院可以宣告40小时以上240小时以下的社区服务命令，使其无偿从事有益于社区的劳动服务工作，由保护管束执行机构负责执行。为了使受此处分的犯罪人的社会生活不受影响，其可于星期六、日或假日或夜间等利用其空闲时间从事工作，每次5至6小时，必须于判决后1年内执行完毕。其所从事的工作种类很多，如，为一般医院或精神病院的病患者、老人、儿童、残疾人社会福利机构服务、道路清扫、公有房屋的修缮、帮助修建公共工程等。在命令期间如果其再犯罪或者违反命令，如不工作或无故迁居等，法院可以撤销社区服务命令而改判为监禁刑。对于情节较轻的违反者，通常首先由观护人予以口头警告，再次告知其履行命令，如屡次违反，法院可科以50英镑以下的罚金，甚至撤销社区服务命令。 参见张甘妹着：《刑事政策》，台湾三民书局1979年印行，第277—278页。受英国的影响，在我国的香港特别行政区也存在易科社区服务这种短期自由刑替代方式，前不久，我国香港地区歌星谢某因犯罪后被法院适用社区服务令而受到大陆地区媒体及法学界的广泛关注。

在我国大陆地区现行刑法条件下，没有采用这一替代方式的制度空间，因为在我们的刑罚体系中没有强制劳动及与之类似的刑种，也没有这种易科处罚的规定。但我国大陆地区有学者主张在刑法中增设不剥夺自由的劳动改造刑，刑期以6个月至3年为妥，认为对不宜适用短期自由刑的罪犯适用此刑，不仅所处的刑种性质不会重于短期自由刑，而且可以为政府节省开支，并有助于消除短期自由刑的弊端。 参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第174页。也有学者主张借鉴英国等国家的做法，增设社区服务刑。 参见吴宗宪等着：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第586页以下。需要指出的是，我国有些司法机关已经意识到了易科服劳役这一方式对避免短期自由刑弊端的积极意义。据报道，在我国的司法实践中曾经发生过检察机关决定对公安机关移送审查起诉的犯罪嫌疑人不提起公诉而对其适用社区服务的案例。 河北省石家庄市长安区人民检察院对一涉嫌盗窃罪的未成年人适用社区服务命令。参见丁文亚：“中国发出 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道‘社区服务令’”，载《北京晚报》2001年8月22日第2版。这种由检察机关决定对犯罪嫌疑人不起诉而直接科处社区服务的做法自然存在不妥之处，但进行这种尝试的意图是值得赞许的。我们认为：在刑法增设社区服务之类似刑种的情况下，将符合一定条件的短期自由刑易科服劳役是合理可行的，除了可以避免短期自由刑的一般弊端外，还符合行刑经济原则，而且有助于增强犯罪人的社会责任感而减小其再犯可能性，甚至有利于安抚受害人（如为受害人从事一定劳务）而迅速有效地恢复被破坏的社会关系。但是需要指出的是，像短期自由刑易科罚金一样，应当规定一定的限制条件。比如，应当考察行为人的犯罪性质、悔罪表现、劳动能力、劳动态度、是否累犯，来决定是否适用这种易科。比如，对于懒惰的犯罪分子就不宜适用这种易科，因为犯罪分子懒惰成性，要想强制其劳动，就需要严格的约束力，否则执行起来会非常困难，而如果对犯罪人予以严格限制，又违背了进行这种易科的初衷。

（三）易科训诫

1950年在海牙举行的第12届国际刑法及监狱会议的决议指出，司法谴责方法在代替短期自由刑时也应考虑采用。 参见张甘妹着：《刑事政策》，台湾三民书局1979年印行，第279页。其所指的司法谴责就是指训诫，训诫是指告诫犯罪人其已犯之罪、训导其将来不要再犯。我国台湾地区的刑法中就有这种易科规定，其适用对象一般应限于犯罪动机出于公益或正义感，且从宽情节非常突出，缺乏执行短期自由刑必要性的案件。 我国台湾地区刑法典第43条规定：“受拘役或罚金之宣告，而犯罪动机在公益或道义上显可宥恕者，得易以训诫。”

我们认为，在我国现行刑法条件下，没有采用这一替代方式的制度空间，因为在我国的刑罚体系中没有训诫及与之类似的刑种（只在行政处罚中存在警告这一类似处分）。将短期自由刑易处为这种非刑罚制裁措施也将有损刑法的严肃性。从理论层面上而言，也没有必要采用这一易科方式。既然对行为人进行训诫处理即可，可见其行为的社会危害性和人身危险性尚很轻微，一般可以根据刑法第13条的“但书”的规定不认为是犯罪，即使达到构成犯罪程度，也可以通过作出有罪免刑判决或者适用缓刑等方式处理。

（四）易科剥夺资格

1950年在海牙举行的第12届国际刑法及监狱会议的决议指出，必要时禁止一定职业或活动的方法在代替短期自由刑时也应考虑采用。 参见张甘妹着：《刑事政策》，台湾三民书局1979年印行，第279页。所谓易处剥夺资格即易科剥夺犯罪人公法或私法上的某种权利。剥夺公法上的权利，就是所谓的褫夺公权，如剥夺犯罪人担任公职或作为公职候选人的资格；剥夺私法上的权利，如吊销驾驶证、褫夺亲权、剥夺从事一定职业或营业的权利、剥夺从事一定活动（一般是本身具有危险性的活动或者有可能导致其他危险的活动）的权利。禁止驾驶就是一种在许多国家较为普遍使用的短期自由刑替代手段。由于社会的发展，交通工具的发达，个人参与道路交通机会的增多，交通事故犯罪、利用交通工具作为犯罪工具的犯罪以及犯罪后将交通工具作为逃跑工具或运输赃物的工具的犯罪，明显增多。禁止驾驶有利于防止这方面的犯罪。另外，在许多发达国家，汽车等机动车已成为人们的生活必需品，人们的生活离不开驾驶机动车，因而，禁止驾驶的惩罚性越来越明显。发达国家的实践证明，禁止驾驶确实能起到刑罚的效果，而且可以避免短期自由刑的各种弊端。对于依赖交通的罪犯处以禁止驾驶，通常比处以短期自由刑更具有威慑效果。但是这一刑罚替代手段也并非无可指责。禁止驾驶往往也因犯罪人不同而导致适用效果的差异，例如，当犯罪人的职业是出租车司机等机动车驾驶人员时，禁止驾驶就是禁止行为人从事现有职业，后果往往会很严重；而如果对即使被判处禁止驾驶也不会影响生活和工作的其他人处以这一刑罚，则难以发挥刑罚的效果。

我国刑法学界还没有学者提出短期自由刑易科资格刑的主张，但有学者建议增设与短期自由刑并科的此类资格刑刑种，提出应当在我国刑法中增设剥夺从事经济活动权利的刑种，刑期可分为有期、无期两种。对一些情节较轻的、单靠附带适用罚金刑不足以遏制其再犯的经济犯罪分子，除了对其处以短期自由刑外，并处剥夺从事经济活动权利的刑罚，以强化刑罚的特别预防功能。 参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第175页。但这一主张尚未被立法采纳。

目前，我国刑法典中只存在剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑（由于其特殊性质不宜普遍适用），只在行政处罚中规定了吊销执照、许可证等资格处罚。如果将短期自由刑易处吊销驾驶执照等非刑罚制裁措施有损刑法的严肃性。所以，在我国现行刑法条件下，没有采用这一替代方式的制度空间。从理论层面上而言，我们认为，在我国刑法增设禁止从事证券交易、禁止驾驶等资格刑的前提下，对于那些适用这种易科具有有效惩罚性的犯罪人而言，是可以考虑这种易科的，其惩罚力度往往并不比短期自由刑差，而且这种易科有利于防止短期自由刑的不少弊端。但是，这种易科也应予以一定的限制，如应考虑犯罪人的职业、易科是否有效等。

三、短期自由刑完善措施比较

中外刑法理论和立法中的短期自由刑完善措施主要包括：

（一）减少短期自由刑的宣告

减少短期自由刑宣告的措施很多，如规定对特定对象不得适用短期自由刑，如俄罗斯刑法典， 俄罗斯刑法第54条第2款规定：“对在法院作出判决前之时不满16岁的人，以及对孕妇和有8岁以下子女的妇女，不得判处拘役。” 但为较为普遍地被各国所采用的还是刑事犹豫制度。在现代各国刑事司法体系中，处理犯罪问题的机关，一般包括侦查犯罪的警察机关、起诉犯罪的检察机关、审判犯罪的法院以及执行刑罚的监狱等。基于防止判处、执行短期自由刑的弊害，一些国家在刑事司法体系中引入了犹豫制度。从刑事政策的观点来看整个犹豫制度，其可以分为警察阶段的微罪处分制度、检察阶段的起诉犹豫制度（缓起诉制度）、审判阶段的宣告犹豫制度及执行犹豫制度（缓刑制度）、行刑阶段的假释制度等。 参见〔日〕藤木哲也着：《刑事政策概论》（修订版），台湾青林书院1994年2月发行，第170页。其中，刑事犹豫制度中的微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度都可以起到减少短期自由刑宣告的作用。

1微罪处分制度

（1）概念。微罪处分制度，在美国、德国等国家也称为警察转处（policebased diversion）制度，是指警察机关对不需要给予刑事处分的轻微犯罪不送至检察机关，而予以自行终结处分的制度。采用这一制度的典型国家是日本。《日本刑事诉讼法》第246条规定：“司法警察员在侦查犯罪终结后，除本法有特别规定的以外，应迅速将案件连同文书及物证一并移送检察官。但经检察官指定的案件，不在此限。” 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第57—58页。 这里所说的“检察官指定的案件”，就是指轻微犯罪案件。可见，根据该条但书的规定，检察官可以授予司法警察人员处分轻微犯罪案件的权力，所以司法警察人员在进行犯罪侦查后，如果犯罪行为极为轻微，且为检察官事先指定不用移送的案件，可以不移送。原则上除检察官接受报告后认为该微罪处分不适当而责令司法警察移送外，警察阶段便可对此案件作终结处理。 参见郑善印：《两极化的刑事政策》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺文集》，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第55页。实施微罪处分的警察机关对于不必移送的案件，应当以微罪案件处分报告书（应当载明处理的具体日期、嫌疑犯姓名、年龄、职业、住所、所涉罪名及犯罪的主要事实）的形式，每月向检察官集中报告1次。对于适用微罪处分不适当的，检察官可指令警察机关移送。

（2）微罪处分制度的适用对象。以日本为例，予以说明。日本的微罪处分制度的适用对象主要包括：其一，损害微小犯罪情节轻微，标的物已返还或已赔偿损害，被害人也表示不希望处罚，同时，又属并非向来有不良行为的偶犯，无再犯危险的盗窃、诈欺或侵占罪案件，或者与此相同情形及相同标的的案件。其二，财物微小犯罪情节轻微，所有共犯者无再犯危险的赌博罪初犯者。其三，非向来有不良行为的偶犯，被害也很轻微的暴力犯（如暴行、伤害等）。其四，前三项以外，检察长特别指定的“特定罪种案件”。其五，轻微少年事件的简易送交。规定这一制度的国家往往还规定了一定的限制适用对象。 参见郑善印：《两极化的刑事政策》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺文集》，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第54页。如日本就规定下列情形不得适用微罪处分： 参见宋英辉、董兴译：《日本刑事诉讼法要义》，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第172—174页。其一，逮捕嫌疑犯的案件。司法警察自行逮捕犯罪嫌疑人或接收被逮捕的犯罪嫌疑人，认为有必要继续拘禁时，应当在逮捕后48小时以内将犯罪嫌疑人连同文书及证物一并移送检察官。其二，属于告诉、告发及自首的案件。司法警察接受告诉、告发及自首案件时，应当迅速将文书、证物送交检察官。因为此类案件在许多情况下，案情复杂且法律问题较多，所以，即使司法警察侦查的结果显示完全没有犯罪嫌疑，也须将其移送，使其尽快接受检察官的审查。其三，法令上特别规定必须予以公诉的案件。其四，检察官特别命令应当移送的案件。其五，采取全部移送主义的少年案件。 根据日本少年法的规定，司法警察对少年案件的处理，不管案件多么轻微，均须送至家庭裁判所处理，而不适用刑事诉讼法第246条但书（微罪处分）的规定。参见宋英辉、董兴译：《日本刑事诉讼法要义》，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第173页。

（3）附随性处理措施。根据日本关于犯罪侦查的法律规定，警察机关在实施微罪处分不移交案件时，可进行以下处置：对犯罪嫌疑人予以严厉训诫，并告诫其将来不得再犯；请犯罪嫌疑人的监护人、雇主或其他监督权人到场，敦促其将来应当对该人严加监督，并要求其出具保证书；告之犯罪嫌疑人应当对被害人予以损害赔偿、道歉或其他的适当表示。

我们认为，微罪处分制度适用于轻微犯罪尤其是青少年的轻微犯罪，这些犯罪大多只可能被判处短期自由刑。犯罪学上的“标签理论”指出，一个人被标签后，便产生烙印效应，自我修正为犯罪者形象，从而脱离社会加重其犯罪性，成为真正的犯罪者。因而，我们应当树立“刑罚是不得已的最后手段”的观念，对可能判处短期自由刑的轻微犯罪行为人，应尽早使其脱离刑事诉讼程序，这样会减少进入正式的刑事司法程序的犯罪人的数量。在侦查阶段即采取微罪处分制度，尽早地中断给他们贴上“犯罪人”标签的过程，最有利于犯罪嫌疑人的再社会化，具有下列功能：避免因移送而可能遭受起诉及审判之前科标签；避免个人因移送起诉而在社会上所造成的不利影响；避免因提起公诉而对其个人及其家庭所造成的精神及经济上的负担。这一制度值得我国借鉴，但是这一制度的顺利运行是以对警察制度的极大信任为前提的，在我国目前的法治状况下，还应更加严格地限制其适用条件。当然，这一制度的引入我国还需在刑事诉讼法上进行具体的制度设计以使其与整个刑事诉讼制度相衔接。

2起诉犹豫制度

起诉犹豫制度是指检察机关对较轻的犯罪有条件地不起诉。具体来说，是指检察机关对于有犯罪嫌疑且具备起诉条件的案件，认为无追诉必要时，决定不予起诉的制度。采取这一制度的有德国、 《德国刑事诉讼法》第153条规定了起诉犹豫制度。参见杨诚、单民着：《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第291页。美国、 参见梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法学》2001年第3期。比利时、 参见梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法学》2001年第3期。美国称为审前考察监督制度。日本等。日本是采用这一制度比较典型的国家。我国虽然在刑事诉讼法上对起诉犹豫制度（也称暂缓起诉或缓诉）没有规定，但在实践中，已经有不少检察机关在尝试实施这一制度（尤其是针对青少年犯罪）。 需要指出的是，从实际发生的案例来看，还不是真正意义上的起诉犹豫制度。往往只是将起诉时间拖后，以便适用对象能够参加高考等正常活动，并不会因其在缓诉期间没有违反有关规定而完全放弃追诉权，即在缓诉期间届满后还能追诉（尽管一般都在事后另行作出了不起诉决定）。如南京市江浦区人民检察院在2001年6月份对一学习成绩很好的未成年高三学生作出暂缓起诉3个月的决定，以便不影响其参加高考。参见2001年6月18日《中国青年报》。

《日本刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。” 参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第58页。根据该条规定，对具备起诉条件的犯罪嫌疑人，不论其犯罪类型，检察官均可以依职权裁量不起诉，明文规定奉行完全的起诉裁量主义。检察官在判断有无追诉必要时，应当综合考虑下列因素：一是有关犯罪人本身的情况，如性格、年龄、前科、一贯表现、是否常习犯、智能、健康状况、家庭状况、生活环境、有无监护人、职业及交友关系等，这是出于特别预防的目的，而对其人格的形成予以考虑。二是有关犯罪行为的情况，如犯罪动机、方法手段、法定刑的轻重、被害人遭受损害的程度、有无加重或减轻事由、是否属于共同犯罪、犯罪所得的多少、与被害人的关系、犯罪行为对社会的影响等，这是出于一般预防的目的，而对犯罪行为予以考虑。三是有关犯罪后的状况，如有无悔悟之意、对被害人有无赔偿、道歉、是否努力回复被害、有无逃跑或毁灭证据的情形、犯罪后经过时间的长短、法令有无修改、社会情势有无变迁、犯罪嫌疑人的生活状况、被害人有无宽恕之意等因素。 参见陈运财：《日本检察官之起诉裁量及其制衡》，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，第318—319页。总之，应当对上述各项因素予以综合考虑，如果不科以刑罚并不会对社会的法律秩序造成损害时，为了有利于犯罪嫌疑人的再社会化，可以考虑适用起诉犹豫。

起诉犹豫制度以特别预防论为理论基础，积极地防止犯罪行为人再犯，使其易于复归社会，具有下列功能：避免行为人因被起诉而遭受有犯罪前科之标签；避免因其个人被起诉而在社会上所造成的不利；避免因实施审判而对个人及其家庭所造成的精神及经济上的负担；避免个人的有关隐私因起诉而被公开；因起诉犹豫处分属于检察机关内部的处理，对外并不发生既判力的法律效果，因而如果起诉犹豫后有再犯的话，还可以再起诉，如此可以更加促进个人改善自新的意念。我们认为，从理论层面而言，起诉犹豫制度是避免短期自由刑弊端的一项良好制度，值得我国借鉴。当然，其引入也需要在刑事诉讼法上进行妥当的具体制度设计。

3宣告犹豫制度

宣告犹豫制度，是指审判机关经过审判确定行为人的行为构成犯罪，但暂时不宣告其有罪，而在一定期限内交有关机关对行为人进行监督考验。如果行为人在此考验期限内遵守所规定的条件，便不再作有罪宣告；如果没有遵守所规定的条件，则作有罪宣告；如果在考验期内再犯新罪，则新罪与前罪并罚。 参见张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。 采取这一制度的国家有韩国、韩国刑法第59—61条规定了刑罚暂缓宣告制度。美国、英国、比利时、丹麦、瑞典、挪威、加拿大等。 参见〔日〕大谷实着：《刑事政策》，黎宏译，法律出版社2000年版，第189页。美国从1849年开始，法院便利用职权实行宣告犹豫；1878年马萨诸塞州率先将宣告犹豫立法化。 参见张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。英国的宣告犹豫制度也称为刑罚延期宣告制度，是1972年《刑事审判法》新设的，该法第22条规定，在被告人的同意下，法院在不超过6个月的期限内，可以延期刑罚的宣告。在延缓宣告期间内，法院要了解被告对执行损害赔偿命令和工作单位与家庭的生活态度，重新进行处理。 参见何鹏编著：《外国刑事法专论》，吉林人民出版社1989年版，第105页。

我们认为：从一般预防的角度来看，执行犹豫制度因为有刑罚的宣告，当然优于没有刑罚宣告的宣告犹豫制度，但从犯人改造教育之特别预防角度来看，则宣告犹豫制度优于执行犹豫制度。采用附条件罪行宣告主义的执行犹豫制度事后虽然可以使刑的宣告失去效力，其和自始未受刑罚宣告的情形相同，但其抹销的只是官方的前科记录，在其犹豫期间给现实社会所留下的烙印则无法去除。因而给予犯人最佳教育改善机会的，可能就是宣告犹豫制度。 参见〔日〕福田雅章着：《受刑人之地位》，李茂生译，台湾《刑事法杂志》（第35卷第5期），1986年12月，第74页。因为，法院通过对被告延期宣告刑罚，给被告施加一定的压力，给他以悔罪的机会，观察他的实际表现，这对轻微犯罪者是能收到一些效果的。我国现行的刑事诉讼法并没有实施宣告犹豫制度的空间，但有不少学者提出了设立这制度的建议。 参见彭海青“试析缓诉制度及其可借鉴性”，载《法律适用》2001年第10期；章建新：“在未成年人刑事检察中试行暂缓起诉的思考”，载《上海市政法管理干部学院学报》2000年第9期。我国有引入宣告犹豫制度的必要，这一制度对于防止短期自由刑的弊端，尤其是对情节较为轻微的青少年犯罪案件的合理处理具有十分重要的意义。

（二）减少短期自由刑的实际执行或实际执行的时间

为了避免短期自由刑的弊端，各国建立了一些减少短期自由刑的实际执行率或实际执行时间的制度，其中最重要的就是刑事犹豫制度中的执行犹豫制度和假释制度。

1执行犹豫制度

刑罚的执行犹豫制度，是指法院经过审判确定行为构成犯罪后，作出有罪宣告且宣告刑罚，但有条件地不执行刑罚。 参见张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。具体而言，根据不执行刑罚后对先前判决效力的不同态度，执行犹豫制度又可分为两种不同的立法例：一是附条件特赦主义。即，缓刑期间届满，缓刑宣告未被依法撤销的，不仅免除其刑罚的执行，而且对其的刑罚宣告失去效力，与自始未受刑罚宣告的一样。二是附条件有罪主义。即缓刑期间届满，缓刑宣告未被依法撤销的，仅免除其刑罚的执行，刑罚的宣告并不失去其效力。最早将执行犹豫制度立法化的国家是比利时，其于1888年就确立了执行犹豫制度。 参见张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第427页。但也有人认为作出世界上的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个缓刑立法是1878年美国马萨诸塞州，见储槐植着：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年，第335页。德国、 德国刑法第56条规定了执行犹豫制度。日本、 日本刑法第25—27条规定了缓刑制度。意大利、 意大利刑法第163—168条规定了缓刑制度。俄罗斯、俄罗斯刑法第73、74条规定了缓刑制度。法国、 法国刑法第132—29条至132—57条规定了缓刑制度。美国 参见储槐植着：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年版，第334页。等国家都规定了这一制度。

我国刑法规定了执行犹豫制度，称之为“缓刑”。我国的缓刑制度采取附条件有罪主义，即缓刑期间届满，缓刑宣告未被依法撤销的，仅免除其刑罚的执行，刑罚的宣告并不失去其效力。根据我国刑法第72条第1款和第74条的规定,缓刑的适用对象为：根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，但累犯除外。可见，我国缓刑制度适用的对象就是被判处短期自由刑的犯罪分子。缓刑是我国目前已有的避免短期自由刑弊端最为重要的制度，据统计，1998年我国被判处短期自由刑的犯罪人达到293，369人，其中被适用缓刑的犯罪分子为76，903人。 参见最高人民法院研究室编：《全国人民法院司法统计历史资料汇编：1949—1998（刑事部分）》，人民法院出版社2000年9月版，第608页。对短期自由刑犯适用缓刑的比例为26.21%。这似乎是一个较高的比例，但与美国、加拿大、英国等国家相比，这并不算高。在发达西方国家，对短期自由刑犯大多适用缓刑，而在我国，对短期自由刑犯中的大多数仍然采取传统的监禁方式进行处置。基于此，有学者认为，在我国减少短期自由刑的适用、扩大缓刑的适用任重道远。 参见吴宗宪等着：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第649—650页。因而，在我国避免和减少短期自由刑弊端的工程中，缓刑制度的作用仍有扩大的余地。

我们认为，缓刑制度最明显的作用就是可以避免短期自由刑的缺点。因为短期自由刑最常遭受的批评，就是“威慑无功、教化无效、学好不足、学坏刚好”。一般而言，要矫治犯罪人，必须有较长的时间予以调查分类、制订个别处遇计划，刑期太短，就无法达到这一目的。况且犯罪人入狱后互相传染恶习，且脱离与社会家庭的联系，易导致其自暴自弃。而缓刑制度的积极方面，在于以社区处遇的方式，使犯罪人仍然生活在自由社会，以达到改善教育而能“再社会化”的目的。此外，缓刑制度并非“有罪不罚”，而是设立一定的考验期，规定受缓刑宣告人必须遵守一定的规范，并规定了撤销缓刑的条件，从而对受缓刑宣告人保持了一定的压力，促使其觉悟自新。

2假释制度

假释是指在审判机关宣告的刑期还没有执行完毕的过程中，由于受刑人符合一定的条件，暂时停止其刑罚的执行，提前释放，在剩余的刑期中，如果其遵守一定的规定，就认为原判刑罚已经执行完毕的制度。现代意义上的假释制度最早实行于美国，1876年纽约州制定的《爱尔密拉教养院法令》（N.Y.Elmira Reformatory Act）是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个关于假释制度的立法。 参见储槐植着：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年，第339页。当今世界各国刑法中一般都规定了这一制度，如德国、 德国刑法第57条规定了假释制度（暂缓执行有期自由刑和终身自由刑剩余刑期制度）。意大利、 意大利刑法第176、177条规定了假释制度。日本、 日本刑法第28—30条规定了假释制度。俄罗斯、 俄罗斯刑法第79条规定了假释制度。 韩国 韩国刑法第72—76条规定了假释制度。 等。我国刑法也规定了这一制度。

假释制度本是为了弥补长期自由刑的缺陷而设立的。国外许多国家是将短期自由刑犯排除在假释制度的适用对象之外的，我国也将拘役犯这一典型的短期自由刑犯排除在假释制度之外，但并未将3年以下有期徒刑犯排除在外，因而假释制度对这部分短期自由刑犯仍然可以发挥积极作用。假释制度的存在，有利于促使被判处3年以下有期徒刑的短期自由刑犯悔罪自新，提前解除监禁状态，减轻短期自由刑的消极后果，如减少了犯罪人之间互相传染恶习的可能性、减少其刑罚执行对其个人和家庭所造成的损失，等等，从而在一定程度上降低了犯罪人再社会化的难度。

（三）采用短期自由刑的变通执行方式

短期自由刑受到抨击的一些弊端其实并非其本身所必有，而是执行方式的不科学造成的，因而为了避免短期自由刑在执行过程中可能带来的弊端，一些国家对传统的自由刑执行方式进行了改革，即针对短期自由刑规定了一些变通执行方式。这些变通方式是与传统监狱执行不同的一些半自由刑性质的执行方式。这些变通执行方式虽然与剥夺自由刑密切相关，但又不同于传统的、完整意义的剥夺自由刑。这种半自由刑性质的变通执行方式主要有以下几类：

1周末监禁

所谓周末监禁是指利用受刑人每周的空暇时间，将其收容于监狱执行自由刑，而在工作日让其正常地工作、生活。例如，对一个有职业（工作或学习）的交通犯罪者适用周末监禁刑，可以令其平时在社会上工作或学习，周末回监狱服刑，从而减少其再犯交通犯罪的可能性，因为交通事故多发生在周末。这样，既惩罚了犯罪人，减少了交通事故发生的可能性，又没有影响受刑人的工作或学习，减少了其因丧失工作或学习机会而可能造成的社会负担，也不至于使犯罪人的再社会化出现困难，从而在一定程度上避免了短期自由刑的一些弊端。其具体的刑期计算方法是将每周末所执行的刑期累积到所判刑期执行完毕为止。这种变通执行方式是基于自由刑的可分割性，为了避免短期自由刑的一些消极后果而采取的分割执行方法，类似于罚金刑的分期缴纳。周末监禁这一自由刑变通执行方式源自于德国。比利时、荷兰、加拿大、瑞士、葡萄牙都存在这一制度， 参见李贵方着：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第123—124页。美国也存在间歇监禁刑（Intermittent Imprisonment）这一类似制度。 参见储槐植着：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年版，第315—316页。

《德国少年法院法》第16条规定，少年拘禁分为假日拘禁、短期拘禁和长期拘禁。假日拘禁就是在每周休假日执行拘禁，这就是周末监禁的由来。后来这一制度也适用于成人监狱，根据《德国行刑法》第32条的规定，如果为了避免对受刑人在刑罚目的之外而产生不良效果，监狱当局可依其职权或根据受刑人的申请而决定，对于判处两周以下监禁刑的犯罪人适用周末监禁。监禁时间原则上自星期六早晨8点起（如果星期六早晨需要工作者，则从下午3点起）至星期一早晨7点止，折算为2日的刑期。 参见林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1995年修订版，第202页。

比利时从1963年3月起建立了针对短期自由刑的周末监禁制度，其监禁时间统一为星期六下午2点起至星期一早晨6点止，折算为2日的刑期。在比利时，周末监禁原则上只适用于被判处1个月以下自由刑的犯罪人。 参见林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1995年修订版，第202页。

荷兰于1964年引进这一制度。基本规定与比利时相同，但细节上存以差别。监禁时间通常是周五晚到周日晚，或周六中午到周一早晨。如果罪犯正常工作时间是周末，也可改在平时服刑。荷兰周末监禁的适用范围没有罪行限制，只有判决长度限制，即只适用于两周以下的监禁者，并只适用于初犯。 参见李贵方着：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第124页。

采取周末监禁制度的国家，一般都规定了一定的撤销条件，即受刑人如果违反有关规定，如重新犯罪，或者不按时到监狱报到，或在狱内外有其他不端行为的，可以撤销周末监禁，改为正常服刑，已服的周末监禁从总刑期中扣除。 参见储槐植着：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年版，第315—316页；李贵方着：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第123—124页。

2半监禁

半监禁也是短期自由刑的一种变通执行方式，即白天让罪犯参加正常工作或学习，晚上令其到狱中服刑的自由刑执行制度。从广义上讲，周末监禁也属于一种半监禁，但在一些国家，半监禁特指夜监禁。半监禁与周末监禁只是具体实施方法存在一定差异，二者目的都在于保持罪犯的正常工作、学习，避免短期自由刑的某些弊端。采用这一自由刑执行方式的国家有美国、加拿大、法国、比利时、瑞士、意大利、葡萄牙等。

在美国半监禁属于间歇监禁刑（Intermittent Imprisonment）制度的一种类型。 参见储槐植着：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第315—316页。1913年美国威斯康星州最先规定这一制度，允许犯人保持狱外工作，继续供养家庭。北卡罗莱那州和马里兰州后来也引进这一制度，适用于短期监禁者，由法院裁量判决。目前，美国大约有30个州存在这一制度。

法国于1948年引进这一制度，根据《人权保障强化法》的规定，对6个月以下的受监禁者，可以从服刑之时起实行半自由刑，即白天可以在狱外进行自由劳动，夜间归监。 参见何鹏编著：《外国刑事法选论》，吉林人民出版社1989年版，第50页。

比利时于1963年与周末监禁一起引进半监禁制度，将其作为专门的短期自由刑措施。它要求犯人每天从监狱直接出发去工作和学习，然后回监狱。与周末监禁不同，其适用罪行没有限制，且可适用于3个月以下监禁者。

1972年，加拿大引进这一制度，规定当法院适用90天以下监禁时，可同时命令半监禁，使犯人继续保护原来的工作。

瑞士和葡萄牙也存在半监禁制度，其适用面更宽，包括被处6个月以下监禁者，条件是罪犯必须有工作，能接受指导、职业训练或处遇。

意大利于1981年以第689号法律在刑法中规定了半监禁制度，规定半监禁刑可以代替的监禁刑期为6个月以下。1993年的第187号法令第5条第1款将半监禁可以代替的监禁刑的范围扩展为1年以下。此外根据1988年第448号总统令第30条第1款，在审理未成年人案件时，半监禁刑可以用来替代刑期在2年以下的监禁刑。 参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼着：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第362页。

半监禁与周末监禁的设立旨趣相同，都在于淡化监禁判决的严厉性，减少自由刑尤其是短期自由刑的副作用，使罪犯继续正常工作，在一定范围内维持其体面、名誉及人际关系，但这一制度在受刑人休假或失业期间，难以起到预期的作用。

3业余监禁

业余监禁也是国外存在的一种短期自由刑变通执行方式，是周末监禁与半监禁相结合的一种执行方式。具体实施方法是，工作日的白天允许犯罪参加正常工作，但在工作日的晚上和整个周末必须回到监狱服刑。业余监禁与半监禁、周末监禁比较，犯人每周由狱方控制的时间更多，适用于相对较长的短期自由刑判决。采用这一变通执行方式的典型国家是新西兰。此外，美国（如明尼苏达州）也有这一制度，由法院向有工作的罪犯以判决的形式予以适用；比利时也采用了这一制度，其适用对象是被判处3个月以下监禁的犯罪人。

新西兰于1962年引进业余监禁制度，是这一制度发展最为完善的国家，其将业余监禁视为一种独立的刑种，他们认为这是一种比罚金重比传统监禁轻的刑罚。服刑的时间只在周末和晚上，不打断罪犯的正常生活，通过一定的复归计划，帮助罪犯更好地利用闲暇时间。开始只适用于15—20岁者，1966年扩大到成年人。对成年罪犯，也没有无前科的要求。最长期限为12个月。在做出判决时，法官需考虑保护观察官提供的医疗报告和社会调查报告，并证实在设施中有空位。法官在判决中要说明罪犯 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次到拘禁中心服刑的日期和时间，以及每周服刑的次数，其余细节由狱方安排。1周服刑时间不能超过60小时，通常是一或两个工作日晚上加周末(周五晚到周日上午)服刑，周五晚为讨论时间，周六进行义务活动，包括帮助医院、慈善组织、教育机构、公共机关、老人中心等。其余晚上一般为上课、听报告、邀请罪犯家属座谈或访问罪犯家庭时间。周日清扫设施内卫生。如果违反条件或有其他不良行为，可改处3个月以下监禁或50镑以下罚金，或二者并科。 参见李贵方着：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第127页。

4家内服刑

家内服刑也是短期自由刑的一种变通执行方式，亦称“软禁”。它要求罪犯在家里服刑，适用对象通常是短期自由刑犯。采用这一自由刑变通执行方式的典型国家是美国、土耳其。

在美国，家中监禁（Home Confinement）也是监狱行刑的主要替代方法之一，即将判处一定期间监禁的罪犯限制在自己住房的范围之内，但他们在家中可从事不同的活动，某些罪犯可能经过一段时间后，允许在每天的限定时间内到外面去工作。某些罪犯允许在服刑的全部期限中保持他们的就业机会，对允许外出的犯人一般要求在晚上和周末都必须呆在家中。家中监禁一般适用危险性较小的并有相对稳定的居住条件的罪犯。美国是在1971年由圣路易斯市首先使用家中监禁措施，开始主要适用于青少年犯，后来也适用于成年人。1983年佛罗里达成为第二个采用家中监禁的州。俄克拉何马州于1984年采用。到1990年，有27个州采用了家中监禁制度。 参见刘强编著：《美国刑事执法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第224—225页。

在土耳其，家中监禁适用于30天以下监禁者，罪犯年龄超过65岁者，或身体有病不适于呆在狱中者。 参见李贵方着：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第127页。

家中监禁这一措施仅具有补充性质，适用面很窄，规定这一制度的国家也有限，故没有特别重要的意义。

5狱外服刑

狱外服刑也是国外采取的一种短期自由刑变通执行方式，其大部分适用对象的刑期都在3年以下。具体实施方法是，让犯罪人在狱外的设施（如保护观察旅馆、处遇中心等）中服刑。采用这一变通执行方式的国家有瑞士、德国、英国等。这一方式很受那些无家或无固定居所的罪犯的欢迎。这一方式的优越性在于，即罪犯既可保持正常工作、自由活动，又能接受一些矫正。

在我国现有的刑罚执行制度中，不存在周末监禁、半监禁、业余监禁及与之相类似的执行方式，只存在一种与家内服刑、狱外服刑有一定相似性的执行方式，即暂予监外执行。其中对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行的，一般就是在家内服刑，和保外就医一样，二者都是狱外执行。但是，我国的暂予监外执行与上述国外的家内服刑、狱外服刑存在一个重大区别，即：前者只是一种暂时性措施，待法定事由（严重疾病、怀孕、哺乳婴儿）消失后，如果还有剩余刑期的话，应当收监执行；而后者只要受刑人没有重新犯罪及其他不端行为时，不再收监执行。

我们认为，短期自由刑的上述变通执行方式，能够减少甚至避免由于传统执行方式的不科学所带来的弊端，对于我国具有借鉴意义。具体而言：在以上变通执行方式中，家内服刑、狱外服刑的适用面很窄，而且我国已存在了类似的暂予监外执行制度，对我国借鉴意义不大；周末监禁、半监禁、业余监禁三种变通执行方式则对我国具有重大的借鉴价值。 与微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度等短期自由刑完善措施不同，采纳这三种刑罚变通执行方式并无立法上的障碍，即我国法律并无禁止性规定。因而，在目前我国刑事立法尚未对短期自由刑问题作出全面回应的情况下，在短期自由刑的执行中采取这些变通执行方式不失为一种现实可行的方案。

总之，短期自由刑在我国有很高的适用比例，其弊端是客观存在的。我们应当基于我国的具体国情，同时注意借鉴世界短期自由刑改革运动的成果，制定一个系统的短期自由刑应对方案。当然，短期自由刑问题的解决是一个复杂的系统工程。我们认为，从刑事法制的角度而言，目前最为重要的是做好以下几个方面的工作： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，建立短期自由刑易科罚金、易科社区服务等短期自由刑易科非监禁刑制度；第二，健全完善刑事犹豫制度，主要是建立微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度，健全缓刑（执行犹豫）制度和假释制度；第三，改革短期自由刑的传统执行方式，采取周末监禁、半监禁、业余监禁等变通执行方式。