英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善

如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，是一个世界性难题，世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。英美法系国家，早在20世纪70年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权。经过近30年的发展，英美法系国家逐渐形成了三种不同的量刑指南模式：美国模式、英国模式和澳大利亚模式。限于篇幅，这里只对英、美两国的量刑模式作以介绍，对这两种模式的比较和借鉴，无疑会对中国的量刑理论和量刑实践具有参考价值。

一、美国模式——数量化量刑指南

美国是最早实施量刑指南制度的国家。早在20世纪70年代中叶，为了限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国就开始了一系列量刑方法的改革运动。1977年，美国的加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》，明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指导量刑工作。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》。1984年，美国联邦政府制定了《犯罪控制综合法案》，在量刑改革方面主要有两点：一是设立联邦量刑委员会，统一指导量刑。二是规定了许多要求法官强制执行的量刑规则。1987年11月1日，《美国联邦量刑指南》正式生效，这是最具特色的一部量刑指南法。该《指南》将联邦规定的罪行分为43个等级并规定相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准判刑，如果法官认为某一罪行需要加重或者减轻处罚，必须有陈述其理由的书面报告，以避免各级法院对同一罪行予以不同的处罚。

总体上讲，美国量刑指南模式主要是以数量式图表来描述各种罪行等级的数值，因此，可以称为数量化量刑指南。具体来看，美国量刑指南模式具有如下特点。

（一）有专门的量刑指导机构——量刑委员会来负责制定量刑指南。量刑委员会所制定的量刑准则，法官必须遵守。如果法官偏离量刑指南，法官必须给出充分的并且令人满意的理由。根据法律规定，量刑委员会制定的量刑指南是一项授权立法，在公布后即生效或者被立法机关批准生效。量刑委员会在负责制定量刑指南的同时，享有充分的自由，不受政治压力的干扰。量刑委员会负责对量刑指南的具体实施和解释工作。

（二）量刑委员会设立了一种量刑表格：一张双轴式图表。表格的纵轴代表“犯罪行为的量值”，表示犯罪行为的严重性程度的等级。横轴代表“罪犯的数量值”，表示罪犯的犯罪前科的危险性等级。在表格上面有一条处置线，在处置线之上是监禁刑的刑期变化幅度，处置线之下是轻刑种的处罚幅度。在线上的每一个独立的量刑格，描述的是监禁刑的数量范围，例如对于携带武器抢劫而且有两起重罪前科记录的罪犯，将有38至44个月的监禁刑处置幅度。因而，这个指南采用的是数量化标准，从而非常明确。[1]

（三）处于图表中的某一特定量刑格所表示的量刑幅度只是通常的可以适用的量刑范围。法院在具体裁量刑罚时，在考虑有关加重和减轻情节的情况下，有权适当偏离这个量刑幅度。然而，这种偏离必须是在某些特殊情况下，而且量刑指南中基本上已经包含有关减轻或者加重处罚的情节。因此，法官通常很难偏离量刑指南。

（四）在实施过程中，量刑指南体系是通过上诉复查案件的形式来得以执行的。高等法院在审理有关量刑的上诉案件时，在贯彻执行量刑指南的基础上，适时地对量刑指南进行一些补充，例如，对什么是加重或者减轻处罚的情节问题作出解释。量刑委员会还负责研究量刑指南的实施情况，处理有关难题。例如，如果某类案件会有经常性地偏离量刑指南，就说明这类案件的量刑指南需要修改。通过这样的“反馈”，量刑委员会可以适时地对量刑指南进行修改和完善。[2]

总之，美国量刑指南模式采用的是一种数字式的量刑表格，表现为简洁明了、容易操作的特点，实践证明这是一种有效的控制法官自由裁量权的量刑方法。因而，美国量刑指南模式对许多国家的量刑改革产生了较大的影响。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、英国模式——论理式量刑指南

（一）英国量刑指南制度的历史发展英国量刑指南制度始于20世纪80年代。[3]在英国《1998年犯罪与妨害秩序法》实施之前，英国刑事上诉法院在处理对量刑不服的上诉案件时，制定了一些罪名的量刑指南，主要体现在量刑指导性判决之中。在这些指导性判决中，上诉法院可以复查现有的某些罪名的量刑规定，考虑相关的减轻和加重因素，对该罪名制定出一些量刑指导，以帮助法官处理类似案件。

但根据英国《1998年犯罪与妨害秩序法》第80条规定，英国国会 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次授予刑事上诉法院制定新的刑事犯罪量刑指南的立法权。第81条还规定设立一个新的独立机构，即量刑咨询专家小组来帮助刑事上诉法院制定量刑指南。该咨询委员会于1999年开始之后，共提出12项量刑咨询意见。刑事上诉法院采纳了11项，在咨询意见的基础上制定了量刑指南，这些量刑指南包括新制定的有关处理赃物犯罪、危险驾驶致死罪、儿童色情犯罪等量刑规定，也包括一些对以前量刑指南的重新规定。

但《英国1998年犯罪与妨害秩序法案》的规定有两项限制。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是量刑咨询专家小组的对刑事上诉法院提出的量刑指南建议只能限于“某一类罪”（第81条第3项）。这意味着量刑咨询专家小组不能对量刑的总则性规定提出意见。第二个限制是，刑事上诉法院制定量刑指南的途径只能限于上诉案件。其缺陷是如果没有某些犯罪的上诉案件，量刑咨询专家小组对这些犯罪的量刑指南建议将无法被刑事上诉法院采纳。

2002年7月，英国政府发表白皮书《所有人的正义（Justice for all）》，决定通过立法设立一个新的机构：量刑指南委员会。这是一 个“负责对所有刑事犯罪制定量刑标准的机构”。该委员会将主要由来自英国刑事上诉法院、高等法院、刑事法院和治安法院的法官组成，由首席高等法官担任主席。量刑咨询专家小组仍将保留，但量刑咨询专家小组不再给刑事上诉法院提供量刑指南建议，而是给新的量刑指南委员会提出咨询意见。刑事上诉法院将不再承担制定量刑指南的立法任务。内政部负责对量刑指南委员会提出的量刑指南草案进行审查和提出意见。[4]

《英国2003年刑事审判法》采纳了上述建议，在第167条中规定设立量刑指南委员会，并相应规定了制定量刑指南的程序等。与此同时，英国治安法院协会经征求上级法院的同意，也制定了一些只适用于治安法院的量刑指南。治安法院的量刑指南涵盖治安法官所处理的常见罪名，简易罪和部分可起诉或适用简易程序的犯罪。

（二）英国量刑指南模式的特点

1．英国量刑指南机构包括量刑指南委员会和量刑咨询专家小组，二者均是独立的机构

（1）量刑指南委员会是由首席高等法官但任主席，有7名法院系统来自刑事审判量刑的成员组成。这些成员由大法官经征求首席高等法官和内政大臣的意见后任命。还有4名是非法院系统成员，这4名成员分别有担任过刑事警察、刑事起诉、刑事辩护方面的经验，由内政大臣经征求大法官和首席高等法官的意见后任命。内政大臣同时任命一名首席执行官来参加会议。另外，量刑咨询专家小组主席也列席会议，以加强量刑指南委员会与量刑咨询专家小组之间的联系。

（2）量刑咨询专家小组早先是为刑事上诉法院提供量刑标准的建议。依照《英国2003年刑事审判法》的规定，量刑咨询专家小组为量刑指南委员会提供咨询意见。在提出某一类问题的量刑咨询意见之前，量刑咨询专家小组需广泛征求意见。量刑咨询专家小组有15名成员，包括法官、学者与刑事审判方面的实践者，还有来自社区的代表。这些成员由大法官在征求内政大臣和首席高等法官的意见后任命。

2．量刑指南的制定程序是量刑指南委员会从量刑咨询专家小组处就某一种量刑问题接受建议，并在这个建议的基础上形成某类问题的量刑标准草案。之后将量刑指南草案公布（网上公布），广泛征求意见，然后修改，最后制定出量刑标准，作为法官办案的指南准则。

3．量刑指南对法官具有法律上的约束力。《英国2003年刑事审判法》第172条规定，“任何法院在对某一罪犯量刑时，必须注意与此罪名有关的量刑指南。”因此，量刑指南对法官适用量刑有约束力。

自2004年3月正式启动新的量刑指南体系后，英国量刑指南委员会已经制定了一些明确的量刑指南标准。如，在2004年12月，量刑指南委员会就公布了三套量刑指南标准。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是《总的原则：犯罪严重性程度》，主要是确立了犯罪的严重性程度依赖于行为人的主观罪过和客观危害或者危险来评价的原则。第二是《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》，对《英国2003年刑事审判法》中设立的新刑罚类型的适用规则作了规定；第三是《认罪的量刑减让》，对有关被告人认罪的量刑折扣规定了一些原则。所有这些指南都是对英国量刑立法的具体化和明确化，以利于指导法官更好地适用量刑规则。最近，英国量刑指南委员会又公布了《关于抢劫罪的量刑指南》，对抢劫罪的量刑作出了比较明确、具体的规定。[5]

从所规定的内容来看，英国量刑指南委员会制定的这些量刑指南，主要采用的是论理叙述方式，重点论证了量刑的具体适用原理和法官应该注意的问题，这种方式不同于美国的纯数字化量刑指南，因而，英国的这种量刑指南模式可以称为论理式量刑指南模式。例如，关于被告人认罪的量刑减让制度，《英国2003年刑事审判法》第144条和《英国2000年刑事法院（量刑）职权法》第152条中就有规定，但英国量刑指南委员会对此进一步具体化，规定被告人在较早时期（一个合理的时机）认罪的，量刑可以减让1/3；在准备开庭审理案件前，被告人认罪的，则量刑可以减让1/4；如果被告人在开始审理案件后才认罪的，只有1/10的减让幅度。按照英国量刑指南委员会的这个规定，英国量刑减让制度可以用一个滑动的标尺表示，如下图所示：

在合理的时机认罪 准备审理时 法院开始审理时

=====I======I========I======没有减让

减让1/3 减让1/4 减让1/10

对于被告人的量刑减让只有在被告人认罪时才适用，在英国引发了许多争议。但量刑指南委员会认为：“适用量刑减让是正确的，因为它避免了繁琐的审判，缩短了起诉与量刑之间的时间间隔，节省了诉讼费用。同时，早期认罪，也减少了被害人和证人举证的忧虑。”[6]

三、英美法系国家量刑指南模式对我国量刑制度的启示与借鉴

量刑偏差和量刑失衡的问题，在我国也引起了不少刑法学者的重视，很早就有学者提出数学量刑法，电脑量刑法等。[7]特别是最近几年，不论是刑法学者，还是司法实践者都在积极探讨解决量刑失衡问题的有效途径，而且取得了一定的研究成果。理论方面，如白建军教授设计的SCO评价体系，[8]赵廷光教授主持研制的人工智能软件《辅助量刑系统》。[9]司法界方面，如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》，[10]江苏高级人民法院的《量刑指导规则》等。[11]这些有益的探索无疑对推动我国量刑理论和量刑实践的发展有着重要意义。但这些研究成果只是处于研究探索的层面，在我国还没有形成一种统一的规范量刑的模式，实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。正如有关学者指出，“需要特别说明的是：以上所述的量刑方法多限于学术研讨，很少真正用于司法实践。司法实践中，法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求”。[12]

因此，如何建立一个规范的科学的量刑模式和量刑方法，仍是我国理论界和量刑实务界未能解决的一个问题。能否借鉴以上英美法系国家的量刑指南模式呢？有学者对此提出反对意见，并进行了论证：“然而，这是否意味着中国现阶段也应启动类似 《量刑指南》的研究并形成相应的规范性文件呢？是否意味着我们的犯罪量化也应以《量刑指南》为基本参照范式呢？对此，我不以为然。实际上，即使若干年以后，中国是否应当照搬美国的《量刑指南》也值得研究。基本的理由是，美国的《量刑指南》是在归纳了一百个案件量刑结果的基础上形成的。这种方法的选用本身以一个潜在的假定为前提：刑事立法本身不存在结构性的不协调问题，刑法在总体上具有公认的均衡性。如果不具备这个条件，至少，如果决策者不认为已经具备了这个条件，即使总结归纳实践中的案件信息并据此形成规范性指引，也只会进一步使立法本身的不协调和罪刑失衡在司法实践中得到强化。换句话说，如果仅仅是立法上罪刑失衡，法官们尚可通过公正的自由裁量加以微调，至少使部分案件仍可能实现个案公正。但是，如果法律本身罪刑失衡的同时，又用《量刑指南》类的规范文件限制法官的裁量活动，便失去了这个实现个案公正的最后机会。这倒不是说，美国的刑事立法已经完全实现了罪刑均衡，也不是说我国刑事立法肯定罪刑失衡。事实上，我国现行刑法的确凝结着社会与犯罪作斗争的理论和智慧。问题是，尽管如此，尚无十分充分理由让人相信，这部刑法的罪刑均衡性程度已经高到没任何继续完善的必要了。至少，刑法中是否存在局部的不均衡性，尚待实证研究加以证实。这正是为什么需要对罪刑均衡性加以检验的基本原因。因此，中国制定《量刑指南》尚无前提条件，而更具前提性的犯罪量化分析，应当是刑事立法本身的罪刑均衡性程度的实证分析。更何况，美国的《量刑指南》基本上是一种判例法范围内的具有制定法性质的规范性文件，实际上是一种判例的提炼与集成。而我国属成文法国家，判例的价值在于参照之根据，而非法律渊源，因而也不存在照搬《量刑指南》的国情条件。总之，在中国，更前提性的问题仍是立法上的均衡性，然后才谈得上司法上的均衡性。”[13]

在笔者看来，上述理由并不充分。其一，立法上存在部分罪刑失衡的问题确实是事实。正因为如此，我们才应当对我国刑法进行完善。但通过全面修改我国刑法的方式来解决，不够现实，也不可能。况且我国现行刑法与1979年刑法相比，还是一部比较完善的刑法。因此，目前的刑法不会很快就进行修改，只能通过“授权立法”、“二次立法”或者司法解释的形式来对有关量刑问题进一步具体化、明确化。其二，我国虽然在理论上属于大陆法系国家，但我国的法律体系还没有完全定型，还具有较大的可塑性。而且，在目前全球化趋势的环境下，在法律领域，大陆法系和英美法系国家的法律文化呈逐渐融合之势，英美法系国家在适用判例制度的同时，也大力加强了成文法的制定工作，在量刑方面的立法，就比属于成文法国家的量刑立法更明确、更复杂。在这种环境下，我国制定和完善成文法的同时，实行判例制度完全是可行的。事实上，我国法官在办案时、律师在提供法律服务时、当事人在寻求法律保护时、公众在评判案件时，都在不自觉地参照相似案件的判决，“判例”早已在人们心中成为断案的一个依据。而且，实现量刑公正和均衡的一个重要方式，是“同案同判”。“同案同判”其本身就有“依照类似案件断案”的含义。其三，我国目前已经存在类似上述英美法系国家量刑指南模式的研究成果，并取得了一定的经验。如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》都已在一定范围内进行了试用，而且取得了较好的社会效果。

据此，笔者认为，比较地借鉴英美法系国家的量刑指南模式建立我国特色的量刑指南模式，不仅是必要的，而且是可行的。正如有关学者指出，“司法实践给我们提出一个现实而强烈的要求：如何借鉴国外类似量刑指南的作法，制定一个符合中国国情的、统一的量刑标准，从而有效解决量刑差异的问题。这一课题已经提到了不少人民法院刑事审判的议事日程，成为一批学者的研究课题。”[14]

鉴此，笔者提出如下一些具体设想。

（一）设立专门的量刑指导机构，统一负责指导量刑活动

量刑指导机构是量刑活动的组织领导机关。从世界各国的量刑改革运动的经验来看，量刑指导机构对于组织、规范及制定、修改量刑指南起到了关键的作用。如加拿大、澳大利亚、新西兰等国家都先后建立了司法委员会、量刑委员会等量刑指导组织。但最有特点的是美国和英国。

1．美国量刑指导机构的特点

美国是最早掀起量刑改革的国家，在许多州都成立了量刑委员会，而且美国联邦量刑委员会负责制定和修改美国联邦量刑指南。对于美国联邦量刑委员会的性质，有学者指出，“略似于我国全国人大常委会下属的法工委，或者法工委下属的一个办事小组，但权限比法工委大得多，任务也要比法工委明确得多。”[15]该委员会是美国联邦司法系统中的一个独立机构。9名成员中，7名成员经参议院选举产生，另2名为非选举的当然成员。全部成员最后由总统任命。美国量刑委员会的任务是根据法律的授权制定并公布《美国量刑指南》，报经国会审核批准后在全美实施。这一任务完成后，根据《美国量刑指南》的实施情况，定期向国会提交修正案，并负责监督联邦法院的量刑活动。由此可见，美国量刑委员会具有下列基本性质： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，这是一个负责制定和修改《美国量刑指南》并监督全美量刑活动的专门的常设性机构；第二，这是一个经参议院选举、由总统任命，级别较高的机构；第三，这是一个虽非正式立法机关但实际拥有立法权限的准立法机关。[16]

2．英国量刑指导机构的特点

与前所述，英国也有常设性的量刑指导机构：量刑指南委员会和量刑咨询专家小组。英国在进行量刑改革运动中，曾经就是否设立量刑指导机构及如何设立量刑指导机构进行了比较充分的论证，并认真总结和借鉴了一些美国经验：“（a）避免法官的绝对优势。（b）法官应当占少数或者微弱多数。（c）委员会主席应当是法官；（d）委员会的关键职责是制定和执行对所有犯罪的假设性量刑指南；（e）量刑指南应当由国会来审议，并且应当在审议之日起6个月后自动生效，除非被国会全盘否决而未成生效；（f）委员会成员，除主席以外，应当是临时性的；（g）大法官负责任命法官成员而内务大臣负责任命非法官成员。”[17]

据此，英国在考虑设立量刑指导机构时，曾经提出了三种设想模式， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式：以英国上诉法院为主；第二种模式：一种独立的司法机构，由大法官任命，成员主要是法官和治安法官；第三种模式：一种独立的司法机构，由大法官任命，成员是职业法官和学者。[18]

经过长时期的研究和探讨，最后英国决定设立了前述较有特色的量刑指导机构——量刑咨询专家小组和量刑指南委员会，并在《2003年刑事审判法》中对设立量刑指导机构的程序等问题进行了较为明确的规定。

3．我国量刑指导机构的具体设置我国是否应该设立量刑指导机构？应当设立哪些量刑指导机构，而且量刑指导机构的成员如何组成？等等，这些都是必须考虑和论证的问题。

对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个问题，结合英、美等国建立量刑指导机构的经验来看，量刑指导机构对于量刑的统一组织和量刑标准的建立等确实起到非常重要的作用，正如美国学者迈克尔？托瑞指出，“量刑委员会的优点在于远比立法机关吸收更多高水平的专家学者，避开政治压力，而能采取一个综合的、全面的、长期的方法，制定一致的、连贯的量刑指南。”[19]

对于第二个问题，对比英、美两国的量刑指导机构的特点来看，英国模式较为合理和科学，因为英国模式更注重理论与实践的结合，量刑咨询专家小组在量刑指南委员会成立之前就已存在多年，从事量刑标准的研究工作，对英国上诉法院制定量刑指导性判决起到了较好的指导指导作用。据此，笔者主张，在中国设立量刑指导委员会和量刑咨询专家委员会这两种常设性机构。

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第一，关于量刑指导委员会的设立。

从目前中国的国情来看，人民法院是量刑的唯一主体，而且法院系统实行审判委员会领导体制。这些都不同于英、美两国。因此，设立量刑指导机构应该从国情出发。量刑指导委员会的组成成员应该从法院系统产生，而且量刑指导委员会应当设立在法院，可以与审判委员会同级或者隶属于审判委员会，但应当选任有丰富刑事审判（量刑）经验的专家型法官担任量刑指导委员会成员，由法院院长担任量刑指导委员会的主席。鉴于中国地域范围较广的特点，可以考虑同时在省级高级人民法院设立量刑指导委员会，负责该地域的量刑指导工作，并服从最高人民法院量刑指导委员会的统一领导。

第二，关于量刑咨询专家委员会的设立。

我国有非常丰富的刑事法专家学者等人才优势和刑事法律科学研究基地，这些应当是可以充分利用的资源。而且在实践中，大多数司法部门都设立了咨询专家委员会。但是，由于多流于形势，并未取到实质的效果。据此，笔者主张借鉴英国量刑咨询专家小组的模式，在中国设立常设性的量刑咨询专家委员会，在最高人民法院设立量刑咨询专家委员会办公室，聘任一批在全国刑事法学领域有深厚刑事法理论功底和科研成果的专家、学者担任量刑咨询专家委员会的成员，每年定期召开量刑咨询研讨会，对量刑指导委员会提供的量刑课题进行调研，并提供具体量刑问题的咨询意见。同时，可以考虑在省一级法院，利用本地的资源优势，相应设立量刑咨询专家委员会，为省一级量刑指导委员会提供量刑咨询，并同时向最高人民法院设立的量刑咨询专家委员会提供有关量刑指南的调研意见。

（二）制定统一明确的量刑指南，逐步规范法官的量刑活动

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第一，关于我国量刑指南的形式问题。

如前所述，美国是最早适用量刑指南的国家。美国量刑指南模式采用的是一种数字式的量刑表格，表现为客观明了、容易操作的特点，并且美国30年的量刑实践已证明这是一种有效的控制法官自由裁量权的量刑方法。因而，美国量刑指南模式对许多国家的量刑改革产生了较大的影响。但是，美国量刑指南制度存在着较大的缺陷，主要表现为过于呆板、复杂程度较高而明晰程度较低的特点，结果导致法官的裁量权过小而联邦检察官的自由裁量权增大。因而，美国联邦量刑指南由于过于限制法官的自由裁量权不仅遭到了法官的批评，而且遭到了学术上的批评。英国曾经有很少的学者认为这种量刑指南是英国未来量刑改革的一个理想模式。[20]相反，与美国量刑指南相比，英国量刑指南更具灵活性特点。英国刑事上诉法院的量刑指导性判决对于量刑标准的设立和发展提供了一个良好的基础，而且这些量刑原则与法官的审判实践紧密相关，并且来源于其他法官，从而能够得到法官的支持。然而，指导性判决只限于上诉案件，并不适合于规定总体上的量刑目的等有关量刑的一般性问题。正因为如此，英国制定了新的量刑指南体系，由量刑指南委员会来制定量刑指南。这些新的量刑指南，如前文已论及的英国量刑指南委员会于2004年制定的 《犯罪的严重性的总的原则》、《认罪的量刑减让》等，均奠基于广泛征求公众意见的基础之上，对某项量刑问题作了较为明确、具体的规定，既给予法官明确的指导，又不至于像美国量刑指南那样过于死板，因而受到了法官的欢迎。

对比英、美两国的量刑指南，可以看出，英国量刑指南具有灵活性特点，而且可以分段实施，因而更适宜于我国的国情。据此，笔者主张借鉴英国量刑指南的形式，即论理式量刑指南，而不是纯数字化量刑指南。

第二，关于我国量刑指南的效力问题。

对于量刑指南的效力，已如前所述，英、美两国基本上采用“授权立法”的方式，量刑指南成为法律依据，法官有遵从的义务。如果法官办案偏离量刑指南时，必须给出充分的理由。因此，量刑指南已经作为法律渊源之一。对于我国的量刑指南，笔者已主张建立中国特色的与审判委员会平级或者隶属于审判委员会的量刑指南委员会制定和修改，因而，我国的量刑指南宜采用司法解释的形式，作为法官量刑的法律依据之一。

第三，关于我国量刑指南的具体思路问题。

综上分析并如前所述，目前，中国的量刑指南形式适宜采用英国模式，这种模式的优点是既能作出明确、具体的指导，又具有一定的灵活性，特别是可以分段实施，先对量刑的一般性问题、总则性问题及实践中量刑失衡问题比较严重的一些罪名进行规范和明确，采取先急后缓、先总则后分则、先易后难的分段实施步骤，对量刑指南的规范形式，能以数量明确的，就以数字界定，不能以数量明确的，可以论理叙述方式进行具体列举界定。事实上，我国已有学者提出这方面的设想，“现阶段构建我国量刑指南的工作，不妨先行确定这样的基本目标或思路：即不求制定全面、系统的量刑规范，务必提出解决突出问题的可行对策；重在提炼一般量刑规则、归纳量刑方法、突破困扰量刑实践的难点问题，逐步收集、积累量刑实证分析资料与经验；争取每年有进展，在过程中求完整。具体方法或步骤是：找准问题订规则，先易后难、先急后缓、先粗疏后精细；力求创新性、合理性与实效性三者相统一。”[21]

笔者认为，构建量刑指南的具体方案可作如下安排。

当务之急，应当对量刑的总则性问题作出较为明确、具体的指南规定。当前需要明确的总则性问题有以下几个方面。

1．量刑的一般原则问题。量刑原则是量刑活动的具体指导准则，决定着量刑的方向和目标。由于我国《刑法》第61条的规定过于概括，缺乏可操作性，因此，目前量刑指南的首要任务就是确立量刑的原则问题。笔者认为，根据刑法第61条规定的立法精神，结合我国刑法所规定的三项基本原则及我国惩办与宽大相结合的刑事政策等，为防止量刑失衡问题，可以将我国的量刑原则确立为量刑公正原则、量刑均衡原则和个别化量刑原则等。

2．量刑基准的确立规则问题。量刑基准问题是目前理论界和实务界争论较多的一个问题。[22]目前实践中主张较多的还是“中间性说”，[23]并且理论上对“中间性说”作了较为充分的论述。[24]由于“中间性说”具有合理性和易于操作的特点，因此，笔者同意“中间性说”。据此，对于量刑基准的确定，可以规定为：“非数额型的犯罪，以法定刑中段为量刑的基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准。法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑的基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑的基准。”“法定刑为绝对确定法定刑的，以绝对确定的法定刑为量刑的基准。”“对于数额型犯罪，一般应以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。”[25]

3．量刑情节的适用规则问题。量刑情节是我国量刑理论和量刑实践中的又一个较为复杂，也较为重要的一个问题。一是要合理规定量刑情节的种类，特别是对于我国实践中较有争议的一些酌定情节，在量刑指南中要作出比较明确的列举性规定。二是涉及量刑情节的适用规则，如从重、从轻的幅度问题，特别是我国刑法中规定的较多的多功能处罚情节，如既有从轻、减轻处罚情节，同时还包含免除处罚情节的多功能从宽情节，此时，如何确定具体适用的处罚幅度？而且在个案具有多种逆向型量刑情节的情况下，依据什么规则决定各种情节的优势以及适用顺序等，这些问题是量刑实践中常见而又复杂的问题，因此，应当在量刑指南中设定相应的技术性规则。特别重要的，量刑指南中要规定，法官必须充分考虑个案中的量刑情节，并且必须在量刑判决中解释有关适用或者不适用某项量刑情节的理由。

4．犯罪数额的量刑规则问题。在现行犯罪案件中，犯罪数额大量存在，如非法经营数额、违法所得数额、非法获利数额、既遂与未遂数额、单位犯罪与共同犯罪数额等，而且一案中多种犯罪数额同时并存的现象也不少。在这种情况下，需要具体规范犯罪数额的适用问题。

5．刑罚适用规则问题。个别刑罚种类的具体适用也是目前实践中应当予以进一步明确的重要问题。如，如何适用死刑、死缓问题，及如何适用缓刑、罚金刑等非监禁刑等，均是量刑指南需要具体明确的问题。对此，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》就是一个比较好的量刑指导例证。

6．量刑程序规则问题。量刑程序是我国量刑立法中的空白。因此，量刑指南应当重视对量刑程序予以一定程度的规定，尽管不可能像英国那样规定比较完善的量刑程序，但至少可以完善确保量刑公正的一些程序性规定，如对量刑证据的举证、质证程序，对辩诉交易证据的程序规定及对量刑的上诉案件的审理程序等。江苏省高级人民法院的量刑指导规则曾经作了一些量刑程序规定的尝试性规定，如“二审、再审法院应当严格掌握量刑标准，原审判决有下列情形之一的，二审、再审法院可以依法改判：（1）超越法定刑的；（2）虽在法定刑幅度内量刑，但过度适用量刑情节而致量刑明显偏重或者明显偏轻的；（3）一审法院对足以影响量刑的情节未予认定，二审通过审理后应当认定的；（4）二审中发现新的对量刑有重大影响的量刑情节的；（5）二审改变一审认定的事实，导致量刑情节发生改变的。”[26]

另外，关于分则罪名的量刑指南问题， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步应当针对实践中常见多发的、量刑失衡问题又比较多的一些罪名，如盗窃罪、抢劫罪和贩卖、运输毒品罪、故意伤害罪等，制定出具体、明确的量刑指南。对于法定刑幅度较小的罪名，以及平时较少适用的罪名，同时量刑失衡问题不大的，可以暂缓制定量刑指南。“对个罪量刑进行规范的主要办法是，首先根据生效判决所蕴含的实证犯罪信息资料细化犯罪类型，进一步区分出同一法定刑幅度内的、相对的重罪或者轻罪类型；然后根据需要划出两条界限，要么在一个较宽法定刑幅度内界定相对较为严重的犯罪类型的处刑下限，以防止重罪轻判；要么界定相对较轻的犯罪类型的处刑上限，以防止轻罪重判；从而相对缩小量刑空间，对法官的自由裁量权起到既保证又给予必要规范的效果。”[27]

（三）制定量刑指导性判决，赋予其判例效力

我国是实行成文法的国家，判例不是我国的法律渊源，因而不具有法律效力。然而，一个不争的事实是，判例已经成为司法实践中法官和社会公众评判案件的一个参照物。特别是对于相同或者相类似案件，判例具有较大的示范作用和影响力。因此，理论上有学者呼吁由最高法院组织汇编量刑的判例，将是减少量刑失衡问题的一项有效对策。[28]如何确定权威量刑判例？以什么形式来确定量刑判例的效力？笔者主张借鉴英国上诉法院的做法，以量刑指导性判决的形式来选编量刑判例。因为典型的英国经验就是由英国上诉法院通过指导性判决来确立某项量刑标准，而且由于这些量刑标准是法官根据办案经验制定的，比立法机关的量刑立法更具操作性和明确性，因而，这种量刑标准历来都受到了英国法官们的欢迎。借鉴英国经验，笔者主张，当前，应当由最高人民法院和省级人民法院统一组织选编有代表性的量刑判例，判例选编的重点应该关注于司法实践中有争议的一些量刑界限不易掌握的疑难问题上，对选编的每一件判例，应当由量刑咨询专家委员会点评总结，并规定一些相关的适用规则，最后由最高人民法院（量刑指导委员会）确定汇编成册，同时与量刑指南配套发布，确定量刑指导性判决的效力，要求全国各级人民法院对于与判例相同或者相似的案件参照适用，如果没有充分的理由，不能偏离这些量刑指导性判决。

（四）建立量刑统计数据网络体系，加强量刑信息的管理

量刑统计数据网络体系，又称量刑信息化系统，包括刑事案例数据库、量刑原则和量刑指南数据库及量刑法律依据数据库等，给法官提供了法律、事实和有关量刑实践的统计数据，旨在确保量刑的一致性。[29]而且量刑信息系统具有较好的中立性特点，为法官在决定个案时提供大量量刑信息，同时给法官以较大的选择权，因而量刑信息系统受到了法官的欢迎，使用量刑信息化系统的国家也逐渐增多，如澳大利亚、加拿大、苏格兰和挪威等。“很明显，量刑信息系统正在被很多国家使用。法院的判决和量刑将不断地在网上增加，以方便法官、辩护律师、公诉人及普通公众查阅。从而，这些信息能够让法院判决公开接受更多人的审查，以前需要费几个小时才能获得的信息，现在立刻就能让公众知晓。”[30]

实际上，我国已经有电脑化量刑方面的研究成果，如山东省淄博市法院开发的 《规范量刑软件管理系统》，白建军教授设计的SCO评价体系，赵廷光教授主持研制的人工智能软件《辅助量刑系统》等，这些都是较具实用价值的有益探索。然而，存在的问题是，我国目前从事量刑实证研究的参考数据不够充分，理论上仍然非常欠缺 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一手的量刑案例统计数据资料，而实践中司法系统的案例数据仍就处于一种保密或者杂乱无序的状态。我们一方面要将电脑等高科技手段利用于量刑活动之中，但另一方面，应该注意的是，电脑量刑结果不能作为量刑的依据。因为电脑只能是作为办案的工具使用，量刑的主体仍然应该是法官。因此，建立类似国外量刑信息系统的量刑统计数据系统，将是一项有益的举措。

目前，全国各级人民法院按照最高人民法院“十五”期间提出的全国法院计算机信息网络系统建设的要求，基本上已经建立起计算机局域网，设立了审判流程管理、审判辅助管理等系统，我们可以利用这一契机，在全国法院系统建立统计的联网的量刑统计数据体系，加强量刑系统的信息化管理，建立全国法院量刑判决数据库、量刑法律数据库及量刑标准数据库等，将量刑流程管理、量刑指南及量刑判决等信息予以公布，提供办案效率，同时确保量刑的公开性和透明度，广泛征求社会各界意见，接受社会各界的监督，无疑，将有助于法院量刑工作的进一步提高和量刑指南的进一步完善。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]（英）Wasik，Martin and Pease，Ken （1987）：Sentencing Reform：Guidance or Guidelines？Manchester：Manchester University Press，P47．

[2]同上注，P48．

[3]（英）Taylor，Richard，Wasik，Martin & Leng，Ruger （2004）：Blackstone’s Guide to the Criminal Justice Act 2003，Oxford：Oxford University Press，P198．

[4]同上注，P200．

[5]该量刑指南于2006年7月25日公布于英国量刑指南委员会网站：http：//www． sentencing—guidelines．gov．uk/

[6]（英） Huxley—binns，Rebecca & Martin，Jacqueline （2005）：Unlocking the English Legal System，London：Hodder Arnold，P．383．

[7]苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1987年版，第136—137页。

[8]注：SCO即subject （主体）、criterion （标准）、object （对象）的缩写。参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社 2004年版，第158—159页。

[9]赵廷光：“实现量刑公开性和透明性的基本理论和方法”，载《中国刑事法杂志》2004年第4期，第3页。

[10]萍梅：“电脑量刑是与非”，载《政府法制》（半月刊），2004年12月（下），第4页。

[11]汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第91—97页。

[12]孙春雨：“中美量刑机制比较研究”，载《时代法学》2005年第2期，第58页。

[13]白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社 2004年版，第135页。

[14]同注[11]，第185页。

[15]郑伟：“法定刑的基准点与量刑的精雕细琢—美国量刑指南给我们的启示”，载《人民司法》2003年第7期，第32—34页。

[16]同上注，第32—34页。

[17]（英） Rex，Sue and Tonry，Michael （2002）：Reform and Punishment：the future of sentencing，Devon ：Willan Publishing，P82—88．

[18]同上注，P79．

[19]（美）Tonry，Michael （1996）：Sentencing Matters，New York：Oxford University Press，P56．

[20]（英）Von Hirsch，Andrew & Ashworth，Andrew （1998）：Principled Sentencing，Second Edition，Oxford：Hart publishing，P234．

[21]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”，载《法律适用》2004年第10期，第37页。

[22]周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期。

[23]同注[11]，第94页。

[24]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年10月第1版，第30页。

[25]江苏省高人民法院于2004年5月9日制定的《量刑指导规则（试行）》，载汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年4月第1版，第91—97页。

[26]同上注，第91—97页。

[27]同注[21]，第37页。

[28]胡学相：“论量刑的平衡”，载《人民司法》2004年第4期，第32—35页。

[29]（英）Franko Aas，K． （2005）：Sentencing in the Age of Information：From Faust to Macintosh，London：Glass House Press，P33．

[30]同上注，P34．