牵连犯是大陆法系刑法罪数理论中重要而又颇为复杂的一个概念，而牵连犯中数行为之间的牵连关系的存在，是判断牵连犯成立的最为关键的特征。但是如何判定牵连犯数行为之间的牵连关系，又存在着诸多的争论，众说纷纭，认识颇不一致。本文拟就牵连犯中牵连关系判定问题在大陆法系的视野内进行比较研究，以抛砖引玉，就教于学界同仁。
一
在大陆法系国家和地区的刑法理论中，牵连犯并非是一个得到普遍承认的罪数形态。只有在日本、中国内地、中国台湾等国家和地区， 牵连犯才作为一个独立的罪数形态，得到普遍承认。上述国家和地区刑法理论一般认为，牵连关系，是指构成牵连犯的数行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果的关系。 但是，如何判定牵连关系，在大陆法系承认牵连犯的国家和地区中却存在着较大的争议，归纳起来主要有主观说、客观说和折衷说三种观点：
1.主观说
主观说认为，有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或结果之关系使其与本罪发生牵连。主观说与具体的牵连关系说紧密相联。 所谓具体的牵连关系，是指对于具体案件而言，两事实间具有的牵连性。数行为间具有手段与目的或者原因与结果关系的任何犯罪，均可成立牵连犯，无需刑法对这种牵连关系定型。这种牵连关系在很大程度上取决于行为人在犯罪时对数行为间关系的偶然认识。
2.客观说
客观说认为，有无牵连关系应以客观事实为准，即行为人所实施的本罪与其方法行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系，才是决定牵连关系存在与否的标准。由于对确定牵连关系的根据理解不一，客观说又可分为三种主张：（1）包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。（2）不可分离说（直接关系说）。认为某种犯罪行为与方法行为或结果行为之间的牵连关系的存在，是因为具有不可分离的直接关系，故不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。（3）通常性质说。认为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法；或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。与具体的牵连关系说与主观说紧密相联一样，抽象的牵连关系说与客观说紧密相联。所谓抽象的牵连关系，是指根据社会一般经验，通常认为两个以上事实所具有的牵连性。这种牵连性是被刑法所定型的，而行为人实施数个犯罪时主观上是否具有牵连意思在所不问。
3.折衷说
折衷说认为，认定牵连关系，应从主客观两个方面考察。在折衷说中，又可分为两种主张：（1）兼顾说。认为确定牵连关系，除应在客观上具有通常的方法或结果关系外，还须行为人主观上具有牵连意图。（2）各顾说。认为本罪与方法行为的牵连关系，可以牵连意思为准；本罪与结果行为的牵连关系，可以客观上通常情况为准。
在日本，尽管存在着牵连关系主观说与客观说的争论，但是客观说占据通说地位，判例亦支持客观说。 在中国台湾，虽然主观说、客观说、折衷说各有市场，但是客观说也是占据主导地位，“就我国刑法规定牵连犯之精神观之，……故历来实例皆力主广义，而趋向于乙说之客观主张（即客观说之通常性质说——引者注），一般学者亦多韪之。”
在中国内地，关于牵连关系的判定，经历了从客观说主张与折衷说主张并存，到学界逐渐统一为折衷说的过程。 在20世纪80年代，曾有主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察，如果所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系。” 和“方法行为或结果行为同目的行为之间，存在着必要的（或必然的）、直接的联系，才视为牵连犯。” 应当说，上述观点基本上属于客观说中的不可分离说。随着研究的深入，目前，在中国内地，客观说与主观说已经基本无人主张，学者的观点也基本上统一到折衷说的立场上来。但是，如果深究中国内地刑法学理论关于牵连关系的折衷说主张，其内涵仍有差别，具体说来，主要有以下几种观点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，牵连关系是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容的有机统一体。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果的关系的认识。牵连意图包含双重涵义：其一，犯罪人只追求一个犯罪目的，这是形成牵连意图的前提。其二，行为人将自己实施的数个犯罪行为分别确定为目的或者原因行为、手段行为、结果行为。这是牵连意图的核心。而本罪行为与他罪行为之间的内在的因果关系，是牵连关系成立的客观基础。 第二种观点认为，行为人主观上是为了实施一种犯罪，而采取某种方法行为或因实施一种犯罪而采取某种结果行为；并且所实施的犯罪，同触犯其他罪名的方法行为或者结果行为之间，事实上具有直接的不可分离的关系，才认为有牵连关系。 第三种观点认为，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，在主观上行为人具有牵连的意思，在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。 第四种观点认为，牵连关系必须综合考虑行为人的主观因素和客观因素。对于主观因素的认定，应以“一个犯罪目的”作为标准，对于客观因素的认定，应以“犯罪构成要件”作为标准，即只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件上之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。 第五种观点在评述上述各种观点的基础上，认为牵连关系的主观因素以数行为间具有牵连意思或者牵连意图为必要，而牵连意思或者牵连意图以犯罪目的的同一性为必要，客观因素以“实行行为”为标准，即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观因素。
二
主观说、客观说、折衷说诸说相较，显然主观说与客观说仅仅各持牵连犯牵连关系的一端，虽各有其合理的一面，但也有明显的缺陷。主观说注意行为人对牵连犯中数行为性质及其相互关系的认识即牵连意图（牵连意思），是合理的，但又因此而走向极端，将主观上的牵连意图（牵连意思）绝对化，甚至认为“以此为已足”， 完全不考虑方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为之间的客观联系，显然过于片面。客观说强调牵连犯数行为之间的客观联系，力图为牵连关系的判定提供一个可以具体确定的客观的标准，这是其合理的一面，但是客观说同样将这种客观标准推向了极端，认为可以完全不考虑行为人对数行为牵连关系的认识，显然也过于绝对。而且，对于罪数实质为数罪而其处断原则通说为“从一重处断”的牵连犯来说，将数个本来能够单独成罪的行为视为一罪，其关键就在于牵连意图（牵连意思）的存在，但客观说恰恰忽视了牵连意图（牵连意思），因此，客观说也是不足取的。折衷说兼采主观说与客观说的合理成分，同时又注意修正二者绝对和片面的一面，应当说较为合理科学。
中国内地刑法学界对于牵连关系的判定，虽然近年来逐渐统一到折衷说上来，但是比较具体观点，仍有较大差异。具体分析这些差异，就会发现，在牵连关系主观因素和客观因素的判定标准上，对于主观因素的判定标准，各种观点认识比较一致，可以说已经基本达成共识，即各种观点都认为，判定牵连关系的主观因素，在于确定行为人的牵连意图（牵连意思）。没有牵连意图（牵连意思），就不能认为牵连犯成立。确定牵连意图（牵连意思）的存在标志，是行为人存在着一个支配数行为实施的最终犯罪目的。正是在这个最终的犯罪目的的支配下，行为人通过牵连意图（牵连意思）有意识地将自己的行为区分为方法行为、目的行为（原因行为）、结果行为。牵连意图（牵连意思）构成牵连关系的主观基础。
在牵连关系客观因素的判定标准上，各种观点分歧仍然较大。前文所列举的几种关于牵连关系的观点中，关于牵连关系的客观因素的论述除 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点外，实际上都可以从牵连关系客观说的各种具体主张中找到各自的出处。第二种观点认为牵连关系的客观因素标准在于所实施的犯罪，同触犯其他罪名的方法行为或者结果行为之间，事实上具有直接的不可分离的关系，才认为有牵连关系。这实际上是客观说中的“不可分离说（直接关系说）”在折衷说中的反映。第三种观点认为牵连关系客观因素的认定应当在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。这是客观说中“通常性质说”的观点。第四种观点认为只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件上之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。第五种观点进而认为只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，才能认定具备牵连关系的客观因素。这两种观点明显受到客观说中的“包容为一说”的影响，可以说是“包容为一说”在折衷说中的体现。
笔者认为，上述几种观点相比， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点相对较为合理，而其他几种观点则都带有不可避免的缺陷。第二种观点和第三种观点将牵连关系的客观因素标准确定为牵连犯的数行为之间，事实上具有直接的不可分离的关系，或者数行为之间具有通常的方法或者结果关系。“直接的不可分离的”关系和“通常的”方法或者结果关系的缺陷都在于较为空泛，且判定标准不宜把握，何为“直接的不可分离的”关系或者“通常的”方法或者结果关系？是一般人的认识 还是行为人自己的认识亦或是具体的司法机关或者司法者的认识？显然，对于“直接的不可分离的”关系和“通常的”方法或者结果关系的认识，极易产生不同的甚至是对立的理解，而由此必然导致对牵连关系的判定标准不一，并且增加判定牵连关系的随意性，从而使得牵连关系的折衷说主客观双重判断标准形同虚设，使其与主观说无异，并且人为导致在司法实践中牵连犯范围的不统一，有碍司法公正的实现。第四种观点和第五种观点将牵连关系的客观因素标准限定在方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件上之中，甚至限定在一个犯罪的实行行为之中，其缺陷同样明显。如果方法行为或者结果行为与目的行为（原因行为）被必然包含在一个犯罪构成客观要件或者实行行为之中，牵连犯的行为异质性和复数性、独立性特征就无从体现， 而且牵连犯与想象竞合犯、复合行为犯也必然混淆在一起。在我国法律明文规定对有的牵连犯实行数罪并罚的情况下，显然，这种观点有悖刑法“禁止重复评价”和“禁止分割评价”的原则，同样有碍司法公正，而且这种观点与牵连犯的概念也不相符合，按照牵连犯的概念，只有行为人基于一个最终目的，其方法行为或者结果行为触犯其他罪名，就成立牵连犯。如为了杀人而盗枪，盗枪之后用盗窃来的枪支杀人，尽管盗枪行为独立于杀人行为，也不是故意杀人罪的犯罪构成的客观要件，更非其实行行为，但盗枪行为与杀人行为之间显然具有方法行为与目的行为的牵连关系，属于手段牵连的牵连犯，如果按照第四、五种观点所提出的标准，则上述实例被排除出牵连犯的范围之外，但是将这种情况排除出牵连犯的范围，那么，方法牵连（手段牵连）的牵连犯还能剩下什么呢？
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第一种观点与其他观点相比，不仅从实质上坚持了折衷说主客观相统一的立场，而且在判断牵连关系客观因素的标准问题上，既照顾到牵连犯的概念和范围，又注意与牵连犯的特征保持一致，同时也提出了较为明确的牵连关系客观因素的判断标准，因此相对较为合理。至于持其他观点的学者对这种观点提出的批评和质疑， 笔者认为，也是站不住脚的。例如，对于“如果行为人对其所实施的数行为在主观上不具有牵连意图，是否成立牵连关系”的质疑，中国内地刑法学界关于牵连关系持折衷说的任何一个具体观点，都认为如果行为人对其实施的数行为在主观上不具有牵连意图（牵连意思），当然不能成立牵连关系。再如，对于“因果关系是原因与结果的本质的、必然的、合乎规律的联系，如果是非本质的、偶然的、甚至多因一果或者多果一因的联系，可否成为牵连关系的客观基础”的质疑，也是由于质疑者对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点误解所致。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点中，所谓“本罪行为与他罪行为之间的内在的因果关系，是牵连关系成立的客观基础” 中的“因果关系”，实际上是对“刑法因果关系”术语的借用，是用以指构成牵连犯的数个犯罪行为之间的因果关系，这种行为之间的因果关系既包括经常发生的因果关系，也包括偶然形成的因果关系，正因为这种行为间的因果关系不限于必然关系，所以对于这种因果关系的认定，不能从罪与罪之间的一般观念出发，而应从具体的事实出发。 因此，对于行为间的因果关系认定而言，应当是对具体的数行为之间的联系的判断，因此，将这种因果关系区分为原因与结果的本质的、必然的、合乎规律的联系和非本质的、偶然的、甚至多因一果或者多果一因的联系，是令人费解的。
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