三大法系违法性认识比较研究

三大法系违法性认识比较研究

——我国刑法中违法性认识的另一种解读

摘 要: 违法性认识是刑法中一个比较重要的问题。由于受到不同法文化等因素的影响,三大法系对违法性认识问题的理论研究和在司法实践的处理则各具特色。通过对三大法系违法性认识问题的比较研究发现,解决违法性认识问题的根本前提就是要厘清刑法(具体规定) 及其规范和普通公民之间的关系。刑法只能按照普通公民所遵从的最基本道理(“常识、常理、常情”) 进行立法、司法和执法。只有基于这一立场,违法性认识的相关问题才能够得到合理的解决。

关键词: 违法性认识 实质违法性 社会危害性 “常识、常理、常情”

违法性认识(也称违法性意识) 是一个古老而又长青的问题。这一问题最早可以追溯到古老的罗马法格言“不知法律不免责”①。“不知法律不免责”是指行为人构成犯罪并不要求他的主观罪过里包含有对自己行为是否违法的认识。“这一原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。事实认识错误在13 世纪的布莱克顿(Bracton) 的教科书中,已经被承认为抗辩理由;与此相对,关于不知法律或者法律认识错误,却一直不影响犯罪的成立,乃至不影响量刑。于是形成了以下局面:不知法律有害,但不知事实无害(J uris ignorantia nocet ,facti non nocet . ) ,换一个角度来说,不知事实免责,但不知法律不免责( Ignorantiafacti excusat ,ignorantia juris non excusat ; Ignorantia excusatur,non juris sed facti ; Ignorantia facti , non juris excusat . ) 。正因为如此,刑法理论与审判实践上一直重视区分法律错误与事实错误。但是,社会日益复杂化,使不知法律不免责的格言面临着一些争论和问题。”[ 1 ]

及至现代社会,随着罪过责任原则的确立,违法性认识成为了刑法学理论和实践中一个非常重要和棘手的问题。学者们对此也是莫衷一是。总体来讲,违法性认识中需要顺次解决如下的基本问题:违法性认识的具体内容究竟是什么,罪过(特别是故意) 成立是否需要违法性认识(可能性) ,违法性认识与刑事责任的关系是什么,司法实践中违法性认识应当如何认定,等等。由于受到各自特有法文化等因素的影响,三大法系的刑法理论在解决违法性认识问题的思维方式也是有所不同的,在司法实践中对违法性认识问题的处理也各有所长。因此,比较和研究三大法系中解决违法性认识问题的不同路径和实践方式就显得很有必要。

一、英美法系违法性认识的理论研究和司法实践概述

英美法系和大陆法系虽然是“共存于一个传统中”、“都是西欧文化的发展结果”“, 它们都维持着许多共同的价值,两者都是西方文明的产儿”[ 2 ] ,但是两大法系却在对待违法性认识问题上存在着很多的不同点。我们首先就来看一下英美法系中违法性认识的理论和实践。

由于固守古罗马以降的“不知法律不免责”这一传统理念,英美法系现在仍然坚持“不知法不能成为抗辩理由”这一立场。具体就英美法系中的两个典型代表———英国和美国的司法实践来讲,两国在处理违法性认识问题时又存在着一些差异②。首先,从英国的判例来看,“不懂法不作为抗辩的理由”具体包括以下三种情况:其一是行为人由于客观原因(如常年在外、公海航行等) 不知道某法律的施行不得作为抗辩之理由。如,1800 年的拜利(Bailey ,1800) 案,虽然行为人是在公海航行结束前违反了在他航行期间颁布的法律,他根本不可能知识这项法律,他仍将被判有罪。又如,在英国1880 年的BurnsV. Nowell 案(伯恩斯诉农维尔案) 中③ ,船长在航海期间,不知国家于1872 年施行《诱拐禁止法》而违反该法运载南洋诸岛的当地居民。尽管该案件中的船长并不知道相关法律的规定,但他最终仍被判决有罪。其二是外国人不知道自己的行为在行为地是犯罪不得作为抗辩的理由。如,一名巴格达人被控在英国海港停泊的船上实施同性恋犯罪。他辩称道,他不懂英国法律,同性恋在他的国家完全是合法的。他的辩称没有成为抗辩理由而最终被定罪。又如, 在巴洛勒特案[ RexV. Barronet(1852)L E. &B. 1 ]中,一名叫巴洛勒特的法国人在英国参与了杀人决斗,尽管不知道英国的法律禁止决斗,英国法院仍然以“不知法不得作为抗辩理由”判决他犯有谋杀罪。第三是行为人已经征询过相关法律人士(如律师) 或者法定资格的官员然后实施的自认为是合法的行为也不得作为抗辩的理由。如,如果法律规定了房屋的最高售出价格,行为人D 在帮助协商的他明知的房屋出售价格高出了法律规定时,即使他认为这个价格没有超出法律规定,他仍然具有犯意。“即使D 就自己将从事的行为咨询了法律专家的意见,得到的回答是行为是合法的,对他行为的认定也不会产生什么影响”, 否则会导致“律师的建议高于法律”的局面[3 ] 。

但是,立基于“正义与功利”之上的美国刑法(储槐植教授语) 在处理“不知法律不免责”这一问题时比英国更加灵活。“现在美国刑法界关于“错误”的通行理论是:法律方面的错误认识或者事实方面的错误认识,如果能够否定构成这种犯罪所要求的犯罪心理,可以作为免罪辩护的理由。关于错误,常被引用的格言是:不知法律不免罪,事实错误可辩护。”[ 4]“但是在过去的一个世纪里(指19 世纪———笔者注) ,美国的刑法已经逐渐改变坚持法律错误不能成为抗辩理由的立场。为数不少的这一普遍规则的例外已经逐渐出现。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个主要违反普通法规则的判例是发生在1933年的‘United States v Murdock’案。在这一案件中,被告人被指控有意地不提供所得捐税收入扣减的相关信息。在这以前‘, 蓄意性’(willful) 被解释为‘明知的和自愿的’而并不关心行为人是否认识到了法律的职责。和以前不同的是,Murdock 法庭将‘有意性’解释为‘出于有害的目的或者邪恶的动机实施的行为’并以此推翻了指控。法庭认为,国会并不会认为一个人因为真诚的误解了税法的规定而应当成为犯罪人,特别是在行为人误解繁杂的税法之情况下。”美国刑法学者Michael L. Travers 认为Murdock 案是“在税收犯罪方面出现的对运用普通规则(解决) 法律错误例外的一个标志”[5 ] 。特别是到了二战以后,不知法可以成为抗辩理由的案件也越来越多。比如,在龙格案中[Long V. State65A·(2D) (1949) ]中,被告人龙格在决定第二次结婚以前,曾就离婚是否有效、能否第二次结婚的问题与律师商量过,律师告诉他离婚有效,可以再婚。他在做好结婚的准备后,在提出结婚申请之前,有与律师商议,律师与他一起去了Cleck of the Peace 事务所,作为保证人在他的第二次结婚申请书上签了名。原审法院认为,被告人的错误是法律的错误,应当适用“ignorantia iuris neminem”(不允许对法律的无知———笔者注) 的原则,但是最高法院认为,被告人在实施行为之前曾做了善意的努力,为了认识和遵守法律采取了在美国法律体系下是最适当的手段,在他相信自己努力的结果而诚实地实施了行为的情形下,将被告人作为犯罪人处罚是明显的不公正, 从而推翻了原审法院的判决[6 ] 。1957 年的蓝波特案也是一个典型的例子。在该案中,法院承认了在特定情况下的“不知法律”可以否定刑事责任。据1920 年洛杉矶市一项法律规定:“任何被判过刑的人在洛杉矶市逗留超过五天的,须向警察部门登记;其他公民,在一个月内进入该市五次以上的,也须登记。违反者应受到监禁和罚金的处罚。”被告人蓝波特夫人因违反此限法律而被罚金250 美元和3 年缓刑。被告人以根本不知道该市有这项法律作为辩护理由,对这个判决一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院以被告人不可能知道这项法律为由撤销了原审法院的判决,发回重审。加利福尼亚州最高法院以洛杉矶市该项法律通州的有关法令相冲突而裁定中止此案。尽管有着这些例外,不过“现代美国立法对法律错误的观点是同传统原则相比,虽然有所松动,也出现了比较灵活的态度,但是可作为免责辩护的领域仍然是狭窄的,而且在诉讼上也设定了某些限制。仿效《模范刑法典》‘错误’条款的伊利诺州刑法典关于‘行为人合理地相信他的行为不构成犯罪’的法律错误可作辩护理由的四种情况是: (1) 这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的,或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的;(2) 行为人行为的根据是后来决定被废除的法规; (3) 行为人行为的根据是后来被撤销的法院决定或意见; (4) 行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。”[4 ]

通过以上英美两国对违法性认识处理的概述,我们以为,以英美为代表的英美法系国家和地区之所以在司法实践中原则上不允许“不知法律或者法律错误”作为抗辩的理由,主要存在以下三方面的原因: (1) 由于犯罪行为特别是所谓的自然犯罪与人们的道德评价存在着一致性,因此产生了遵守法律的义务。英国著名法学家布莱克斯通(Blackstone) 就认为“, 具有辨认能力的任何人,不仅应当知道法律,而且必须知道法律,并推定其知道法律。因此,法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言,也是我国法律的格言。”[ 1 ] (2) 维护基本的法律(社会) 秩序的需要。英国国内就有刑法学者主张,以不懂法作辩护理由与基本的法律秩序相抵触,“如果那种辩解(即不懂法) 有效,结果为:刑事案件的被告人认为法律是如此这般,他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。也就是说,法律实际上就是如此这般。”[3 ] (3) 从有利于刑事诉讼从而保证刑法实施以及刑法目的实现的需要。“假定实体法规范不被推定为人所共知,诉讼上就会遇到许许多多难以解决的困难,甚至连实体法都无法实施。假设被告人说:‘我不知道法律上规定这种行为是犯罪。’被告人的这句话是不需要再有另外的证据证明的,因为他本人就是证据;但是控告一方要反驳这句话往往是很困难的,有时甚至是不可能的。所以,出于诉讼上的考虑,不知法律不应当作为免责辩护的理由。”[4 ]因为如此,英国的布里奇法官才指出:“这项原则(不知道法律不免责———笔者注) 如此根深蒂固,以至于将刑法的‘明知’释义为不仅了解犯罪事实,还要了解相关法律。这就如同翻天覆地的革命。我个人认为,纯粹无法接受。”[3 ]

不过,英国在不知法上的顽固立场也遭致了英国国内刑法学者的批评。英国学者Williams 就批评英国1989 年刑事法草案第21 条仍然不承认法律认识错误可作抗辩理由的做法。他认为,与美国的模范刑法典相比,英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态,这样下去,判例将来就没有扩大抗辩范围的余地[7 ] 。刑法学者史密斯教授和霍根教授也认为“, 不懂法在一定程度上可以成为辩护的理由”的斯堪的纳维亚人的刑法规定与“固执、呆板的英国法律相比有许多值得称道之处”,因为“它们尽量将犯罪与道德相联,这在某种程度上是我们的法律原则所不具备的。”[3 ]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、大陆法系违法性认识问题理论研究和司法实践概述

大陆法系国家的刑法理论中是在“故意”中来研究违法性认识问题的。法律认识错误与刑事责任之间的关系则是在刑法的错误论中加以解决的。大陆法系的刑法理论中对于违法性最基本的分类就是由德国刑法学家弗朗茨·冯·李斯特提出的形式违法性和实质违法性(反社会或者对社会有害的) 。“当吾人判定一定的行为或事件是否违法之际,在理论上必须有判定之客观的标准,否则将无法判明何者为违法,何者为适法。关于在何处求此一基准,见解难甚分歧,然大别之,可分为在具体的实定法的规定中求其基准之立场,与在抽象的法理念或目的论的精神上求其基准的立场。前者称为形式的违法性论,后者称为实质的违法性论。”[8 ]坚持认为违法性是形式违法性还是实质违法性直接导致了学者们在违法性认识问题上会得出完全不同的结论。因此,这一划分是有积极意义的。这在后面的论述中还会提到。正因为如此,德国的罗克辛教授才认为“实质违法性”实际意义之一就是为“行为构成理论、错误理论”提供了解说性工具“, 在错误理论中,一种禁止性错误的可避免性和错误人的罪责,主要地是取决于这个错误是否已经包含了举止行为的实质性不法”[ 9 ] 。在德、日等大陆法系的刑法理论就违法性认识的界定、违法性认识的内容、违法性认识在犯罪体系中的地位以及违法性认识是否为罪过成立的要件等问题发生了激烈的争论,但对这些问题仍然是莫衷一是。归纳起来,有以下主要的观点:

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第一种是违法性认识不要说。这种观点认为,故意的成立不要求行为人有违法性认识,也不需要有违法性认识的可能性。日本刑法的立法中就基本采纳了这一观点。根据日本刑法第38 条第3 项的规定,“不得因不知道法律而谓无犯罪意思”。

持这种观点的主要理由在于: (1) 因为国民应该知道所有的犯罪都是违法的,所以违法性的意识不是故意的要件;(2) 凡有责任能力的人,只要认识了犯罪事实,通常就具有违法性意识; (3) 法律是他律性的规范,受其适用的人不必知道该规范的含义; (4) 把违法性意识作为故意的要件,这等于是公认无罪,国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威,应该肯定违法性意识对成立故意是必要的; (5)“不知法有害”、“不知法律不赦”,这些法律格言已从罗马时代流传至今;等等[10 ] 。

第二种观点是自然犯和法定犯区别说。这种观点可以视作是对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点的修正和折衷。因此,这种观点也可被称作是“缓和的违法性认识不要说”。这种观点认为,在把所有犯罪区分为自然犯和法定犯的前提下,对自然犯而言,不需要违法性认识,因为自然犯本身就是反社会的,当然地表明了行为人反社会的主观意思。而就行政犯而言,除了要求行为人认识到犯罪事实以外,还必须具有违法性认识。这主要是因为故意是行为人反社会人格的一种表现,法定犯的行为本身并不具有反社会性而只是由于国家将其规定为犯罪才成为构成犯罪的。因此,行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够,还必须知道该事实为法律所禁止即认识到违法性并进而实施行为才表现出了行为人反社会的人格。日本新派刑法学家牧野英一是这一观点的有力支持者。

第三种观点是违法性认识必要说(也称“严格故意说”) 。这种观点认为,不论自然犯还是行政犯,故意的成立除了要求对犯罪事实的认识外,还应当以现实的违法性认识为必要。因此,如果没有违法性认识,行为人就不可能成立犯罪故意。当行为人的违法性认识错误存在过失时,如果刑法要处罚该过失行为,则按过失犯处罚;否则,不构成犯罪。持这种观点的基本理由是,故意的责任之所以重于过失的责任,是因为在故意的情况下行为人知道自己的行为是恶的,反而实施该行为。因此,违法性认识是成立故意的必不可少的本质要素,是故意与过失的分水岭[1 ] 。

主张严格故意说的学者, 有德国刑法学家贝林(Bling) 、宾丁、日本刑法学家小野清一郎、大冢仁以及我国台湾地区的刑法学者韩忠谟等。韩忠谟教授就认为“, 行为人除对该当于刑法上犯罪类型之事实有所认识外,犹须认识行为之违法性,亦即知其所为之无价值而有违法之感,斯为必要。依过去流行见解,以为故意之构成,只需认识客观犯罪事实,即为已足,毋庸认识行为之违法。然故意责任具高度非难性,自须行为人有违反法律之一般认识,或至少知其所为缺乏法律上正当性,始足当之。反之,若行为人不知其行为系法所不许,且不可得而知之,是即无违反法律秩序之意识,尚难谓有犯罪故意。”不过“, 故意之成立,固须行为人有违法之认识,但于刑罚规则无认识之必要,亦即行为在法规上是否处罚,以及相当于何种处罚之规定,行为人对之纵无认识,而发生所谓‘包摄的错误’”Subsumtionsirrtum ,均于故意之存在无影响。盖法规之不知与违法性之不知,非必同一,在通常情形,行为人之不知刑罚法规,犹无障碍其违法意识,实所习见,此点纵在主张故意不以认识违法为必要者,亦无异见[11 ] 。

意大利刑法典和刑法学界有很多学者基本上都持这种观点④。意大利当代著名的刑法学家杜里奥·帕多瓦尼就认为,行为的“客观违法性”应该是故意的认识对象之一,因为它是使典型事实成为犯罪的法定条件。不过,他认为,与故意的认识对象相比,客观违法性具有不同的特点。客观违法性是一个否定性的概念,它的存在只能用不存在正当化的理由来证明。“正因为如此,作为故意的对象,它也不可能以正面的形式出现,而只能表现为决定其性质的反面形式:即不要求主体对行为本身是否客观违法有清楚的认识,只要求主体认识到自己的行为没有合法化的理由就行了。例如,杀人罪的故意,不要求有意引起他人死亡的主体明确认识到自己的行为不是执行命令、不是进行正当防卫,不是紧急避险,等等;只要行为人主观上不认为自己是在防卫正在进行的不法侵害,或避免正在发生的紧急避险,该罪的故意就能成立。”[12 ]

第四种观点是违法性认识可能性说。这种观点认为,作为故意责任的要件,至少需要违法性认识的可能性;缺乏违法性认识可能性时则不成立故意犯罪。这一观点又存在限制故意说与责任说的区别。限制故意说认为,违法性认识的可能性是故意的要素,缺乏违法性认识可能性时,故意也不能成立。责任说认为,故意是对犯罪事实的认识,违法性意识的可能性是独立于故意之外的责任要素,在缺乏违法性意识的可能性的情况下, 仍然成立故意, 但阻却责任[6 ] 。日本刑法学者野村稔就持责任论的观点。他认为,要就实施违法行为对行为者进行责任的非难,就有必要存在使之不要走向违法行为(违反刑法规范的行为) ,有可能形成走向符合刑法规范的合法行为这一相反动机的状况,但是,要进行责任的非难的话,行为者自己意识到他所打算去实施的行为违反刑法规范(违法性) 这一点即使不是必要的,也至少应该是可能的。在此意义上,只要没有违法性意识的可能性,作为规范的报应的责任的非难就不能施加于行为者了[13 ] 。

第五种观点是折衷说。这种观点认为,行为人不知道自己的行为违法,一般都不能作为排除犯罪的理由。因此,在一般情况下,行为人对违法性的认识,不是故意成立的必须的内容。但是在以下情况: (1) 行为人认为自己行为属于刑法中的“正当行为”(如认为自己的行为属于正当防卫等) ,在一般情况下具有排除犯罪故意的效力; (2) 在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下,行为人不知道法律的具体规定,也可以作为排除犯罪的理由; (3) 尽管对违法性的认识不是故意的内容,但如果行为人既不知道自己的行为违法,也不知道自己的行为具有社会危害的话,也应该排除犯罪的存在[12 ] 。

俄罗斯刑法典和刑法学界基本上就持这种观点。根据《俄罗斯联邦刑法典》第25 条的规定,故意认识的内容中包括犯罪人意识到自己作为(不作为) 的社会危害性。“意识到社会危害性的前提一般是意识到所实施行为的违法性。”俄罗斯大多数学者认为“, 意识到违法性不是故意智力要素的必要要件,因为实施故意犯罪的可能并不知道刑事法律对其行为的禁止。”例如,社会学调查表明,并不是所有的公民都知道对需要立即帮助的人不予救助(刑法典第125 条) 在一定条件下要负刑事责任。但是,在许多情况下立法者认为只有意识到行为违法性的才是故意犯罪。这首先是具有专门主体的犯罪,而主体有责任履行或保证遵守某些规则和义务。例如,只有负责遵守劳动保护规则的人才能被追究违反这些规则的责任,其先决条件当然是他们了解这些规则。意识到所实施行为的违法性还包括主体对犯罪实施时客观方面任意性要件(方式、地点、时间等) 的认识[14 ] 。

以上是德、日等国刑法理论中有关违法性认识研究的主要观点和理由。从立法上来看,大陆法系刑法典中只是规定了违法性认识错误的处断原则,大致可以分为两种类型: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是在刑法中明确规定了对于违法性认识错误的处断原则。比如,德国、法国、日本以及意大利等国的刑法典中就明文规定了对于违法性认识的处断原则。不过,这些国家刑法的具体规定和基本立场又有所不同:一种是坚持严格的“不知法律不免责”。如意大利刑法典中就严格坚持“不知法律不免责”这一立场。意大利刑法典第5 条就明确规定“, 不得因不知道法律而免除刑事责任”。有必要指出的,意大利刑法典的这一绝对立场已经由于第5 条被宣布部分违宪而有所松动。另一种则是在立法中采取了折衷的立场。如,德国、法国、日本以及瑞士等国均明确规定了一定情形下的法律错误可以免除行为人的刑事责任或者减轻其刑事责任。德国刑法典(2002 年修订) 第17 条就规定“, 行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认为不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则依第49 条第1 款减轻处罚”。瑞士刑法第20 条也规定,“行为人如有充分理由确信其行为合法时,法官得依自由裁量减轻或者免除其刑。”值得注意的是,我国台湾地区的刑法经过修正以后(2005 年7 月1 日通过、2006 年7 月1 日施行) 也放弃了原来所坚持的绝对立场转而采取了折衷的立场。修正后的刑法第16 条规定:“除有正当理由而无法避免者,不得因不知法律而免除刑事责任。”第二种就是不在刑法典中明文规定对于违法性认识的处断原则,而是交由法官根据具体案件、具体情况对违法性认识问题加以具体处理。如,俄罗斯、瑞典等国就是适例。

三、我国违法性认识理论概述

我国现行刑法典中既没有明确规定违法性认识的内容,也没有规定违法性认识错误的处断原则。我国的违法性认识问题并没有在犯罪论中专门探讨和研究,而是围绕着犯罪构成中的故意展开的⑤。刑法教科书则是在“刑法中的认识错误”一节中来解决违法性认识的错误问题。由于晚近受到德、日刑法理论的影响,我国关于违法性认识问题也大致存在着“违法性认识不要说”、“违法性认识必要说”以及折衷说三种主要观点的争论:

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第一种观点主张违法性认识不是故意的构成内容。持这种观点的学者彻底否认违法性认识与故意犯罪成立之间存在任何关系,行为人的违法性认识错误不影响行为人的刑事责任。这种观点认为,法律上的认识错误,对构成犯罪与否丝毫没有影响。法院也不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪,而是根据每一刑事案件的具体事实,按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定[15 ] 。“法律需要为每一个人所知晓,法律一经公布,就推定它为所有的人知道,因此,不知法律不免责,是一个至今都被广泛承认的古老的原则。这样一来,违反性认识并不属于犯罪故意的认识内容,因此,行为人对自己的行为是否产生错误认识,并不影响故意的成立。但是,如果行为人对于行为是否违法的认识导致行为人对于罪状事实的无认识,犯罪故意不成立。”[16 ]

第二种观点主张违法性认识应当是故意认识的内容。这种观点中又由于对于违法性认识的内容不同具体又分为三种:

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第一种观点是主张违法性认识就是故意的内容,而不是社会危害性的认识。持这种观点的学者首先提出了讨论违法性认识问题的前提,对违法性认识和社会危害性认识进行了界定。根据这种观点,违法性认识就是“自己的行为不被国家法律所准许”的认识,社会危害性认识就是“自己的行为对社会有危害的认识”,二者的联系在于:违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准,具有违法性认识就可以从社会的立场说明行为人具有达到严重程度的社会危害性认识。基于此,这种观点主张彻底的、否定社会危害性必要性的违法性认识必要说,否定“以社会危害性为内容的违法性认识必要说”和“违法性认识与社会危害性认识相统一说”[ 17 ] 。这种观点的基本理由在于:社会危害性是一个需要价值评价的概念,要求行为人认识不合适;违法性是犯罪行为的社会危害性及其程度的法律表现,认识社会危害性及其程度应以违法性作为客观参照标准;违法性的认识符合罪刑法定原则的基本精神;违法性认识的要求不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口[18 ] 。持这种观点的学者甚至认为,社会危害性不是法律的规范要素,以此作为犯罪故意的认识内容,要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯;要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实,而追究行为人故意犯罪的刑事责任,既冤枉了无辜,又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以,社会危害性不是、也不可能是犯罪故意的认识内容,而应当也只能是违法性认识[19 ] 。违法性认识是刑事责任的一般要素,在一切场合,只要论及犯罪的成立问题,就无例外地要求行为人具有违法性认识(在过失犯的场合,要求有违法性的认识的可能性) 。只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为,才能看成是人对规范的违反。只有能看成是人对规范违反的行为,才能对人进行道义上的谴责和非难,才能追究人真正意义上的刑事责任,这是刑事责任刑法的根本原则。只要我们还承认责任是对行为人道义上的谴责,我们就必须把违法性认识看成是刑事责任的一般要素。不能因为只需在特殊场合才去证明违法性认识的有无,就否定违法性认识作为刑事责任一般要素的理论意义[6 ] 。

第二种观点主张违法性认识的内容是对社会危害性的认识。持这种观点的学者认为,我国刑法第11 条(现为第14 条———笔者注) 规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”从这一规定可以看出,故意的成立以行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为必要,这种“明知”包括两方面的内容:一是明知行为的结果;二是明知行为的社会危害性。其中,后者是故意的实质内容,是违法性认识的本质所在。如果脱离了社会危害性的认识,违法性认识也就成了无源之水,无本之木;反过来,离开了违法性认识这种法律形式,社会危害性认识也就不具有法律意义,不可能成为犯罪故意的内容。因为严格来说,社会危害性认识是一种政治上的否定评价;而违法性认识是法律上的否定评价。犯罪故意既然是一个法律概念,其规范评价的内容当然要以法律的形式表现出来。因此,以社会危害性为实质内容的违法性认识是犯罪故意成立的必备条件,违法性的错误当然阻却故意的成立。进一步讲,违法性认识的内容实质是行为人意识到自己的行为是有社会危害性的违法行为。坚持这一点,既不能把违法性意识的内容限定在认识行为违反刑法的范围之内,也不能把违法性意识的内容扩大到认识行为违反伦理道德的范围[10 ] 。

第三种是折衷说。这种观点主张,犯罪所侵害的并非是法律规范本身,而是法律规范所维护的社会关系。我国刑法正是以犯罪的实质定义为核心,说明犯罪故意不是纯粹的心理学概念,也不是单纯的法律概念,而是具有反社会心理的法律概念。法律谴责犯罪故意的根据并不在于行为人的违法意识,法律本身是根本不会遭受侵害的,而在于行为人的社会危害意识,只有社会才是犯罪的承受者。因此,社会危害意识是犯罪故意的实质内容,而违法意识无非是社会危害意识的法律形式。如果脱离内容而讨论形式的意义,难免无的放矢,且陷入无法自圆其说的矛盾境地。所以认定犯罪故意,应该从社会危害意识出发,不应从违法意识出发,违法意识是社会危害意识的表现形式,不能把二者分割为两个因素。如果要求犯罪故意不仅具有社会危害意识,而且具有违法意识。这既缺乏法律根据,实践中也有不妥之处[20 ] 。如果把认识因素要求为明知刑事违法性,要求行为人是否知道其行为和结果触犯刑法哪一条文,应怎样定罪判刑,既使一般公民难以做到,甚至也难以确切地查明行为人是否真地具备这种认识,而且也容易使有些人钻空子,借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。然而,违法性意识尽管不是犯罪故意的认识内容,但并不意味着违法意识对认定犯罪故意毫无意义。例如,某种行为一向不为刑法所禁止,后在某个特殊时期已禁止而实施该行为的,就不能讲他是故意违反刑法,而且此时他也往往同时缺乏对行为及其危害结果的社会危害性的认识,这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意[21 ] 。

四、对三大法系违法性认识理论和立法的评析和比较研究

“不知法不免责”这一古老的法律格言在前责任和结果责任时代应该说还是有其存在理由的。毕竟,在责任中考虑主观意图进而将违法性认识与惩罚联系起来是近代以来才出现的。从世界范围内来看,英美法系的国家理论和实践至今仍倾向于严格坚持“不知法不免责”这一立场,特别是英国尤其典型。尽管英国刑法理论对“不知法不免责”的原则提出了批评和修正,但是英国1985 年的刑事法草案以及修改后的1989 年刑事法草案,对法律认识不知或者错误仍然采取了与以往一样严格的态度[7 ] 。但是,一个我们不得不承认的现实是:随着社会的不断发展,法律的不断增多、整个社会又在倡导公民有义务遵守法律的情势下,如果刑法再坚持“不知法不免责”似乎就显得有些强人所难,结果是与刑法保障人权的理念相悖。“在当代经济发展迅速、社会变动加快的时代背景下,情况就不同了。新的法规不断涌现,一年的立法量超过工业革命前一个世纪甚至几个世纪的立法量。人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,因而不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。所以在这种背景下,如果不看具体情况再死守‘不知法律不免罪’这个原则,有时就会同人情道理相悖。”[4 ]因此,我们可以看到,虽然英国等国一方面严格坚持“不知法不免责”,但另一方面通过判例也表现出反对绝对坚持这一立场。如英国《1946 年法律文书法》第3 条规定,如能证明在被指控的犯罪实施期间,文书局还没有发行这种法律文件,这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由。除非能够证明在所提出的犯罪实施期间,已经通过适当方式把该文件的大意通知了公众和与之直接有关的人,或者通知了被告人。法国也曾经是绝对坚持“任何人都不被视为不知国法”(nemo censetur ignor2er legem) 的国家之一。在以前的法国,刑法推定每个人都知道国法,因此确定故意时肯定不需要违法性认识。而这一原则受到了很多的异议。因此,法国现在也改变了这种近乎蛮横的原则并在新刑法典中规定“, 能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,本以为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任。”[ 22 ]

值得一提的是,美国最高法院在1994 年的Ratzlaf vUnited States 一案中所作的判决可谓是对普通法中处理法律认识错误原则的最为根本的改变。该案中的被告人Waldemar Ratzlaf 是一个赌徒,他在内华达州的一个娱乐场里一个上午就输掉了160 ,000 美元。当他准备用现金支使这些赌债的时候,他被告知由于他的现金交易超过了10 ,000 美元金因此应当向联邦政府报告。为绕开这一报告义务,Ratzlaf 采取了用多笔不超过10 ,000 美元的现金方式来支付赌债。因此,Ratzlaf 被指控违反了《美国法典》第31 章第5322 条(a) 项和第5324 条。在本案中,辩护人认为,政府必须证实Ratzlaf 在交易过程中明确知道自己行为的是违法的。此案经过地区法院和第10 巡回法院审理认为,违法性认识并非是行为人非法交易行为的要件,因此知道自己有报告义务而不履行就是“蓄意的”。此案最后打到了美国最高法院。美国最高法院认为“蓄意的”违反相关反洗钱的联邦成文法规要求行为人对自己行为违反法律有所认识。据此,最高法院最终判决认为“, 根据《美国法典》第31章第5322 条(a) 项的规定,联邦政府必须证明被告人知道自己组织实施的逃避报告义务的现金交易行为是非法的”。在Ratzlaf 案以后,美国的各级法院都有遵从上述判例精神而承认行为人不知法是可以作为抗辩理由的。如,UnitedStates v Obiechie (1994 U. S. App. L EXIS 28551 , 1994) 、U2nited States v Rogers (United States v Langley , 1994 WL518394 (4th Cir) ) 案等等[9 ] 。美国学者认为,将不知法作为相应犯罪(主要是税务方面的犯罪———笔者注) 成立的一个要素(不是仅仅作为抗辩理由而是认为如果行为人不知法就根本不成立犯罪) 存在着一些根本的原因,主要是由于法律本身的宽和、罪过责任原则和宪法正当程序的要求三个方面[5 ] 。“当刑法日益运用以规范一般和常见的行为时,对于那些未能关心刑事责任进而无从使自己行为遵守法律的、不应当受到谴责的人而言,刑事制裁被任意的适用的危险也极大的增加。以这种方式适用刑事制裁违反了长期以来公认的法律之正当程序原则。因此,最高法院应当提出一个宪法性的解决法律错误的理论以确保刑事法律规范的执行不违反正当程序”[23 ] 。

通过三大法系违法性认识的发展可以清晰地看到,现在世界上没有哪个国家再绝对地坚持“不知法律不免责”这一立场。因此,不论是德、日刑法学者还是我国论者所主张的“违法性认识不要说”已经被世界各国逐渐抛弃,主要原因就在于这种观点的实质是假定每个公民都是完全懂法的并主张每个公民有义务知法、懂法,然而这种假定是没有任何理由和事实依据的。鉴于此,文章以下部分也不再探讨“违法性认识不要说”这种观点。

三大法系处理违法性认识问题各具特色。由于判例制度的完善和发达,英美法系的国家刑法中既不对故意和过失的概念做出规定,也没有对如何处理违法性认识的问题做出明文规定,全部留待司法实践去解决;德、日等大陆法系国家的刑法中对认识错误特别是违法性认识的错误则做出了具体的规定,为司法实践提供了定罪量刑的依据;我国刑法典中第14 条、第15 条只对故意犯罪和过失犯罪做出了明文的规定,违法性认识问题是一个理论问题,司法实践则在错误中解决违法性认识问题。我们认为上述差异主要还是根源于三大法系不同的认定犯罪的标准(模式) :

英美法系国家特别是美国刑法中认定犯罪依靠的是一个“双层模式”即:刑事责任= 犯罪要件—抗辩理由。在美国刑事司法实践追究犯罪人刑事责任的模式中,犯罪要件对于刑事责任的正面肯定作用是有限的、相对的。犯罪要件是刑事责任的必要条件,但还不是充分的条件。与此相反,抗辩理由对于刑事责任的负面否定作用是彻底的、绝对的[24 ] 。通过这种“双层模式”认定行为人刑事责任的最大的特点就在于将实体法与诉讼程序合而为一以实现刑法保障公民基本人权的目的。在认定犯罪过程中,控方如果要主张行为人构成犯罪就要提出和证明被告人具备了应负刑事责任的犯罪要件,不需要考虑对被告人有利的事实;而辩护方则要对这些证据和理由提出相应的反驳和辩护理由。在这些辩护理由中就包括了特定情形下的不知法(ignorance of law or knowledge of illegality) 或者违法性认识错误(mistake of law ) 。如果辩护人提出不知法或者违法性认识错误作为辩护理由,那么根据犯罪成立的“双层模式”就直接通过抗辩事由否定了行为人刑事责任的存在。这就为不知法或者违法性认识错误否认刑事责任提供了一个非常灵活的认定机制。正因为如此,英美等普通法系国家的刑法中也就不再需要对违法性认识问题加以明确的规定。同时,由于被告人只要具备抗辩的理由即可否认刑事责任(不是从轻或者减轻刑罚问题,而从根本上否定犯罪的存在从而否认刑事责任) ,因此在倡导守法是公民的义务的英美法系国家,不知法或者违法性认识错误也很难广泛地成为直接否认刑事责任的抗辩理由之一。根据我们前面所论及的内容来看,直到现在英国和美国也还是鲜有承认违法性认识能够完全否定刑事责任的判例,当然更难以成为制定法中明文规定的抗辩理由。

德、日等大陆法系国家由于坚持递进式的认定犯罪的模式即构成要件符合性———违法性———有责性,违法性的认识问题则是在认定犯罪过程中不容回避的。在大陆法系这一递进式的认定犯罪成立的模式中,一般认为,故意与过失既是构成要件定型化的要素,也是责任的要素,故意和过失要经过构成要件符合性判断和有责任性的评价才能最终认定。这主要是因为大陆法系的犯罪成立条件中,一方面为了维持构成要件的定型化必须在构成要件中对故意与过失的事实因素加以评价,另一方面要坚持罪过原则又不得不在责任中对故意和过失的主观因素进行评价。这就使得大陆法系国家的刑法中要给故意和过失下一个完整的定义比较困难。同时,在罪过原则下,违法性认识及其可能性是否是罪过成立的要素与行为人的刑事责任的密切相关。因此,违法性认识能否阻却责任或者减轻责任就需要成为一个独立的问题来加以研究,刑法也必须对此做出相应的回答。从德、日等大陆法系国家刑法典的规定来看,这些国家是从违法性认识错误角度来处理违法性认识和罪过以及刑事责任之间的关系的,将违法性认识问题置于认识错误中去加以解决。基于此,德、日等国刑法理论界也多在错误论中讨论违法性认识问题。

这里有必要指出的是,从根本上来讲,大陆法系国家刑法理论界和司法界关于违法性认识的研究之所以非常繁杂的根源也正在于这一递进式的认定犯罪成立的判断标准。大陆法系国家的犯罪构成条件会导致不同的学者会在不同阶段对违法性认识进行讨论。因此,在评析大陆法系国家的违法性认识理论的时候,我们还有必要弄清这样一个基本问题:违法性认识在犯罪论体系中的地位是什么? 根据我国学者的考证,归纳起来有以下三种情况: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是将故意作为构成要件要素之一即在“故意的构成要素”讨论违法性认识。日本学者团藤重光、佐伯千仞、吉川经夫等人就持这一见解。如佐伯教授就认为故意的构成要素有二:一是可罚的违法事实的认识,二是违法的认识。他认为,故意不仅要有可罚的违法事实的认识,而且实现这样的事实的自己的行为法上不被允许的意识也是必要的。他未把违法的认识作为过失的构成要素。第二种是将违法性认识作为故意与过失的共同责任要素,在故意、过失之外单独加以论述。大谷实就持此见解。他在“作为责任要素的故意与过失”之外,独立论述了“违法性的意识的可能性”。他认为违法性的意识的可能性,是故意与过失的共同的责任要素。违法性的意识的可能性,以违法性的意识为出发点。第三种情形是将违法性认识作为责任或者说作为责任条件之一,在责任论中加以独立论述。德国的耶赛克教授、日本的西原春夫教授等就持这一见解[25 ] 。通过以上基本观点可以看出,如果将违法性认为是责任中独立的要素,则会认为违法性认识是故意和过失的共同要素而会主张违法性认识必要说中的责任说;如果将违法性认识认为是故意与过失的共同要素并在故意与过失之外作为独立的要素加以论述,则会坚持违法性认识的可能性说;而如果认为故意是构成要件要素,则会主张区分故意与过失的关键就在于违法性认识,过失则不具备违法性认识,最终会导致违法性认识必要说。我们以为,如果大陆法系国家要坚持构成要件的定型化,只能将违法性认识放在责任中进行讨论,而在构成要件中探讨故意或过失的事实内容。这样一来,违法性认识就成为责任独立的要素。我国有学者就认为,一方面应当借鉴日本刑法学者川端博的做法,将故意与过失放在构成要件论中论述,在责任论中不再论及故意与过失,另一方面又赞同德国耶赛克等人的处理方法,将违法性的认识及其可能性作为独立的责任要素,在责任论中单独加以论述[26 ] 。我们赞同这种观点。

我国刑法理论中认定犯罪是否成立的犯罪构成是一个整体式的“框架”,缺少其中任何一个要件行为都不能成立犯罪。同时,在犯罪构成之外并不需要进一步判断行为的违法性。因此,我国的犯罪构成既表明了犯罪实质违法性(社会危害性) 也表明了其刑事违法性。在这些要件中,主观方面是犯罪构成的一个要件,其核心是罪过。罪过又包括故意和过失。为了起到规范作用,我国刑法对故意犯罪和过失犯罪做出相应的规定(其实,这是一个相辅相成的两个方面。正是在刑法中规定了故意和过失犯罪,因此我们才从其中抽象出并认为犯罪构成中需要主观罪过) 。但由于我国犯罪构成的个性(实质违法性和形式违法性结为一体) ,从我国刑法规定来看,故意犯罪和过失犯罪的成立条件中都未提及违法性(刑事违法性、实质违法性) 认识问题。因此,从严格意义上讲,违法性认识在我国刑法的明文规定中并没有其容身之处⑥。

总起来讲,三大法系认定犯罪的不同模式导致了违法性认识理论研究方法和在立法上的差异,特别三大法系对于违法性认识中的“法”的理解存在着不同的理解。英美法系国家坚持认为,违法性认识中的“法”( Law) 或者“不法”(ilegality) 指的是对刑法具体规定(Criminal law) 的认识,不包括对事实( Fact ) 和非刑法规定(Non2criminal law) 的认识,因为对事实和非刑法规定的无知或者错误是可以作为抗辩理由的。因此。英美国刑法学者只讨论 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况即公民不知道刑法的具体规定能否成为抗辩理由。大陆法系和我国在理解违法性认识中的“法”是相对一致的,都认为并不是要求行为人认识到法律的具体规定(当然也更不是刑事法律的具体条文的规定) ,而是在认识到事实的同时,也知道自己行为的为整个法秩序所不允许。日本著名刑法学者大冢仁教授就此认为,违法性的意识是指行为人心理漠然地表现出自己的行为在成为法规范基础的国家·社会伦理规范上是不允许,不需要正确地知道禁止的法令和其条章,也不需要表象自己的行为确实是不被允许的[26 ] 。德国著名刑法学家耶赛克教授也认为,违法性认识并“不要求行为人了解上述概念(如他人的动产、公文、公共危险或困境———笔者注) 的法律定义(否则的话就只有法学家才能故意犯罪了) ,只要求行为人认识到立法者想要使刑法规范的保护涉及何种事实即可。易言之,有关规范构成要件要素的故意的前提条件是,行为人以其自己的认识水平来理解体现在上述概念中的立法者的评价(“外行的平行评价”,Parallelwertung in der Laiensphaere ) ”[27 ] 。由此可以看出,要弄清违法性认识问题的前提就在于厘清刑法规范与普通公民之间的关系。值得追问的一个问题是:现代社会中的普通公民真的是在知识法律的具体规定情况下而守法的吗? 因此,刑法规范与刑法所规范的对象———普通公民之间的关系就是本文探讨违法性认识及其相关问题的逻辑起点。

首先,刑法规范的对象是普通公民的行为,而一个不可否认的事实便是普通公民不可能是在认识到所有具体的法律规范(尽管世界各国特别是法治国都在强调普通公民有了解法律从而遵守法律的义务) 而规范自己的行为。“在附属刑法中,有着数以千计的刑法条文,没有人能够记住”[ 9 ] 。那种认为“普通公民可以完全懂法”的观点只不过是现代人类炮制的一个“神话”。从这个意义上讲,前述英美法系的国家笃信普通公民可能知道具体法律的规定(特别是在税收犯罪方面) 无非是人类追求这一神话的具体表现。由于人类像夸父追日般的追求和实现这一“神话”,最终造成了现实中法律对普通公民所遵从的那些基本道理的极大悖反。“百年间现实法制建设的顿挫‘, 有法不依’现象的普遍存在,反映不仅是规则的无效,同时亦彰显了意义的危机、世道人心的紧张。由此,对于基本法理的阐释,关于规则的道德关切和信仰因素的追索,总之,对于‘法意’的深入研究和进一步考问,依然是一个问题,甚至是一个更为急切的课题。”[ 28 ]那么普通公民是在“读懂”法律规范特别是刑法规范中什么内容从而遵守这些法律的呢? 答案只能是法律规范中所规定的人类社会中人与人相处的最基本道理,总结起来就是“常识、常理、常情”。这些基本道理的根基(底限、最基本的标准) 就在于“不得害人”。“可以设想一下:如果我们的公民都能做到‘不害人’、我们的政府官员都能做到‘在自己的职责范围内保护人民不受害’这一最基本的常识、常理、常情的要求,那么,还有多少犯罪行为会发生呢?”[29 ]

另一方面,法律规范如果只能为少数人读懂,那么这样的法律规范也并不具有多少现实的意义。古典刑事学派的开山鼻祖切萨雷·贝卡里亚实际上早就意识到了这一点。他指出“, 尤其糟糕的是:法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[30 ] 在现代法治国家中,国家通过制定大量的法律实现对社会的控制和对公民基本权利的保障从而形成了法律秩序。普通公民作为社会的人一个不可回避甚至可以说必须面对的就是国家构建的法律秩序。从这个层面来说,公民越想保障自己的权利,越想实现自己的自由,就越应该知道法律。但是,由于庞大的法律体系,别说普通公民,就是连专攻法律的学者、专家恐怕无法知道自己研究的法律的全部具体条文。既然如此,公民就更不可能是在知道法律规范或者在对法律规定的犯罪带来的痛苦和愉悦算计后才去行为的(费尔巴哈的心理强制论正是由于这一点遭到批判甚至整个理论都由于这一假定而缺乏实证基础) 。刑法是整个法律体系中最严厉的法律,同时也是保障普通公民基本权利的“大宪章”。这也决定了刑法的立法只能用普通公民都能“读懂”的基本道理作为底限来设定自己的规范。只有依据这些基本道理制定出的刑法才具有生命力,也唯有在立法、司法和执法过程中不违背“常识、常理、常情”,刑法才能获得普通公民的信赖。“自此之后,立法者就可以把其需求其意志付诸每一项法律内容??但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现,否则民众生活就会拒绝服从它;一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时,才会‘产生效力’。??因而,法律的具体创新大体上是要尽其所能只作出这样的一些规定,它们在没有其他任何附加影响的情况下,发展了与人民生活紧密相关的习惯。”[ 31 ]进一步讲,不违背人类社会的那些基本道理的解释方法也是立法者、司法者以及普通公民能够沟通的唯一途径和方法。通过这一途径,刑法中规定“受到刑事惩罚的,不再是立法者使用刑罚加以威胁的,而是个人认为应当被禁止的。”[ 9 ]

因此,立法者、司法者只有通过不违背“常识、常情、常理”的解释方法来解释刑法才能实现和普通公民之间的沟通,也才能让普通公民真正“懂法”。这一点在德、日等国的刑法司法实践中证明违法性认识错误时体现得尤为明显。以德国为例,德国的刑法理论和判例在认定行为人能否因为违法性认识错误完全阻却责任时候,需要证明行为人的违法性认识错误是否完全出于不可避免。如果完全不可避免,那么行为人的违法性认识错误就可以完全阻却责任;如果对于违法性认识存在过失,则根据刑法关于过失犯罪的规定承担刑事责任或者从轻或者减轻刑事责任;如果刑法没有规定该过失行为为犯罪,行为人就不构成犯罪。“避免一种禁止性错误的手段是思考或者询问。??更准确地说,这种可避免性取决于三个条件,这三个条件是相互依赖建立起来的:行为人必须本来有机会对自己举止行为可能具有违法性进行思考或者询问。在存在这个机会时,行为人必须完全不去努力查明真相,或者这种努力必须非常不充分,以至于从预防的观点来看,不能认为排除责任是正当合理的。当行为人不顾自己当时已经具有的机会,仅仅在一个过分狭窄的范围内来努力认识法,那么,就只有当他做出了足够努力来认识不法时,他的禁止性错误才是可以避免的”[ 9 ] 。也即,为了防止自己去实施犯罪行为,行为人在自己产生了对法的怀疑情况下就应当“真诚地”、“努力地”去咨询相关的国家机关、法律工作者(如律师、检察官、法官) 或者查阅以前的相关判例。如果行为人没有这样做,就至少证明了违法性认识的错误并非不可避免。德、日等国的刑法学者和判例都认为,法律工作者对法律所做出的合理解释或者以前的相关判例是公民完全可以信赖的。“公民必须能够相信:一名通过了各种必要考试的律师,就能够给自己提供可以信赖的法律意见”[ 9 ] 。如果不坚持用“常识、常理、常情”作为标准来解释法律,这种做法看似在培养公民对法律的认同感和依赖感,实际上在现实中会导致普通公民无所适从。因为我们只需要简单追问就不禁会产生这样一个疑问:法律工作者(如律师) 靠什么与普通公民沟通,是给普通公民讲法条(具体规范) 还是明确这些规范中所包含的那些基本道理? 立法者和司法者(法官) 何以认为国家机关、律师、法官等对法律所做的合理解释是值得完全信赖的? 律师等法律工作者为什么能够获得公民的信任?我以为,不论是律师、检察官、法官还是国家机关的工作人员都不是立法者(现代代议制社会,即使是立法者本身也很难说就真正理解法律的含义,因为立法是一个团体、各方妥协的结果) ,因此律师等法律工作者告诉普通公民的不可能是具体法条(更不可能是立法者的原意) 而只能是法律工作者们对于法律的合理解释。正是法律工作者等遵循“常识、常理、常情”对法律所做出的解释才最终实现了法律技术性的规定和普通公民之间的沟通,因为普通公民只能依据人类的基本道理而生活、而守法。另一方面,根据德、日等国的刑法判例或者立法精神来看,在公民尽了最大努力而善意地咨询了国家机关、律师等法律工作者对于刑法的合理解释后,即使再陷入了违法性认识的错误仍然可以完全阻却责任。这就充分表明了立法者已经(甚至是不得不) 肯定了律师等法律工作者对刑法的合理解释是完全可以作为“法律”来对待的。这也再次说明了普通公民不可能懂得法律的技术性规定而只能是法律规则所蕴含的基本道理。依据这些基本道理,普通公民可以和法律工作者一样真正“掌握”这些法律。正因为如此,罗克辛教授才肯定“当有人尽管缺乏法律知识,但是依靠自己业余学习文献,形成了一种在结果上与值得信赖的法律工作者在实施构成行为不端时所说的相符合的法律意见,这时也仍然同样必须把禁止性错误作为不可避免看待”[ 9 ] 。行文至此,我们认为,普通公民是不可能懂得法律的具体规定的而只可能根据自己生活、生存所遵循的基本道理来规范自己的行为。这就决定了刑法的立法、司法和执法都不能违背“常识、常理、常情”这一底限,也奠定了普通公民在立法中的主导地位。这便是本文解决违法性认识的基本立场。因此,基于这一立场,我们可以得出如下结论:

首先,在大陆法系国家和地区中,凡是坚持公民可以懂法的观点就会得出违法性认识的内容是形式违法性的结论。“一种法益的侵害或者危害,只有在它与规范共同生活的法律制度的目的相冲突时,才是实质违法的”[32 ] 。事实已经证明,行为人违法性认识的内容不可能是对形式违法性的认识而只可能是实质违法性认识即对于自己行为的社会危害性的认识。因此,在主张违法性认识的内容是实质违法性时,违法性认识就是成立的;如果坚持违法性认识的内容是形式违法性时则违法性认识就是不成立的。只有坚持这一立场,德、日刑法理论中有关违法性的认识的内容才能得到最好的解决。

其次,行为人既然认识到的不可能是自己的行为究竟触犯了哪条具体的刑法规范(无论我们对违法性做出何种界定) ,那么就只能认识到自己行为的社会危害性(大致相当于德、日等大陆法系国家刑法中所称的“实质的违法性”) ⑦。因此,社会危害性认识及其可能性才是罪过成立的必备条件。我以为,在我国现行的刑法体系中并没有独立存在的意义。由此也可以说,我国有学者主张的“以社会危害性为内容的违法性认识是故意的内容”的观点并不彻底,反而导致了整个违法性认识问题的混乱。实际上,社会危害性认识(可能性) 是违法性认识的前提和标准。行为人只有认识到了自己行为的社会危害性才可能认识得到行为的违法性,具体理由如下:

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第一,从现实层面上来讲,由于刑法都是根据普通公民所遵从的那些基本道理来制定的具体规范,因此行为人作为社会的一分子在达到一定年龄、精神正常的情况下都应当懂得这些基本道理。具体到犯罪来说,犯罪主体都能够认识得到自己行为是否危害了社会。这是社会危害性认识的现实可能性。同时,从社会的要求来看,行为人作为社会的一分子也需要认识到社会生活中的一些基本道理。公民随着年龄的增长、心智的成熟,人类生存的需要就要求普通公民认识到自己的行为的危害性进而不去实施犯罪。这是社会危害性认识的必要性。正是从这个意义上讲,我们才有理由对公民课以守法(守良法) 的义务,也才可能要求行为人按照刑法的规范行事。因此,那种“行为人认识到社会危害性却没有关认识到违法性或者没有认识到违法性却认识到社会危害性”的情形现实中是根本不可能出现的,也不过是一种理论上的假设了。

为什么立法者已经按照普通公民所遵循的基本道理来立法后,不直接用这些基本道理定罪量刑呢? 这主要因为这些基本的道理只是一个标准性的基本范畴,是立法时不得违反的底限。这些基本道理还得依靠法律对其做出具体的量化。比如,我们说故意杀人是“害人”,但是害人的方式却不止于故意杀人,还有过失杀人、正当防卫杀人等,而这些采用不同方式害人、害人到什么程度就还需要立法上做出明文规定。正是将这些基本道理作为立法的指导准则,普通公民在认识到自己行为是有害于他人时,司法实践中就可以认定行为人已经认识到了自己行为的社会危害性了。

第二,任何法律只能是现实的合理抽象化和规范化。从法律层面来看,根据我国刑法第14 条第1 款关于“故意犯罪”的规定,犯罪故意是指行为人明知自己行为会发生危害社会的结果并希望或者放任这种结果发生因而构成犯罪的主观心理态度。故意的认识因素是行为人认识到自己行为会发生危害社会的结果。这就表明了故意犯罪中行为人已经明确认识到的是自己行为的社会危害性而不是违法性认识。同时,根据刑法第15 条第1 款规定,有认识的犯罪过失(过于自信的过失) 中行为人已经预见到了自己行为可能发生危害社会结果,这就表明行为人已经认识到了行为的社会危害性;无认识的犯罪过失(疏忽大意的过失) 中,尽管行为人在行为时并没有认识到自己行为的社会危害性,但刑法却要求行为人应当认识到自己行为的社会危害性并因此承担避免危害结果发生的义务。这一义务是根据一般人的现实能力来加以设定的。根据这一义务,无认识过失就要求行为人有可能认识到行为的社会危害性。因此,我们以为,在德、日和我国犯罪论体系中,故意和过失都存在对于社会危害性(实质违法性) 的认识,不过后者是社会危害性认识的现实可能性。毕竟,故意与过失的决定性差异并“不在于有无违法性的认识,而应该在于是否‘有意图’实现构成要件之结果,总之,故意行为之所以故意行为,在于构成要件结果之‘有意图地实现’。关于过失犯,虽然认识结果发生之可能性,但是既然没有实现结果之意欲,实现结果之意图当然也不存在。因此,成为故意与过失之分歧点者,乃实现意图之有无,而非违法性认识之有无。”[33 ]所以,德、日刑法学界试图将违法性认识的有无作为故意和过失的分水岭的观点是不可取的。

第三,对于英美国家中所发生的行为人由于航海等原因与整个社会失去联系且并不知道新法律的颁布从而违反了这些法律、一个国家的人到另一个国家而不知道相应的法律规定从而违反法律等现实中的特例(日本学者所举的案例即在发生地震后,行为人由于和外界中断了一切联系,因此并不知道某种行为为法律所禁止而实施了这些行为) ,很多学者声称这是由于行为人是出于不可避免的不知法而阻却责任的。我以为,这种理由是值得商榷的。行为人并不是因为不可避免地不知道法(或者说存在违法性认识的错误) 从而阻却责任的而是行为人在当时特定的情形下实施的这些行为根本就不存在任何危害社会的可能。根据现代的罪过责任理论,判断一行为是否具有刑法意义上的社会危害性必须要看行为人是否出于主观罪过并造成了客观危害。没有主观罪过内容就不可能存在刑法中的社会危害性。犯罪行为中包含的主观罪过是行为人承担刑事责任的唯一根据[29 ] 。因此,我们没有理由让一个行为人对其没有罪过的“行为”承担刑事责任。进一步讲,对这种没有罪过的行为追究刑事责任不仅对行为人来讲是不公正的而且更不符合刑罚的目的。要知道,“我们惩罚犯罪,是因为支配犯罪行为的是,行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果的情况下,不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果发生,这样一种心理状况,因此,不论是故意或是过失,其本质都是‘蔑视社会程序(应该是秩序———笔者注) 的最明显最极端的表现’,是一种表现出来的反社会意识。从根本上讲,我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识,防止它们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过。”[29 ]

第四,有学者认为,在“大义灭亲”、“为民除害”等案例中“, 行为人认为自己的行为是正义行为,有益于社会,应该说行为人没有认识到社会危害性,但是,行为人知道杀人犯法,应该说行为人认识到违法性。我认为,只要行为人具有违法性认识就足够了,只要行为人认识到自己是非法地剥夺他人的生命,就可以追究其故意杀人罪的责任。”[ 31 ]我们以为“, 大义灭亲”“、为民除害”等案例并不能说明行为人认识到了其行为的违法性,恰恰相反说明的是行为人在实施“大义灭亲”等行为时非常清楚地认识到了其行为的社会危害性。故意杀人罪是典型的自然犯,根据人类几千年来的基本道理“, 大义灭亲”的行为人肯定知道“杀人偿命”的朴素观念进而认识到没有正当理由剥夺他人生命是对他人有害的。基于本文的基本立场,刑法将这些违反人类最基本道德即“不得害人”的行为规定为了犯罪。行为人是在认识到自己行为有害的情况下才认识到了其行为的违法性。这说明了行为人首先认识到的是行为的社会危害性而不是行为的违法性。事实胜于雄辩。行文至此,笔者想借助一个案例对文章的这一结论加以说明。就在笔者行将结束自己文章的时候,2005 年10 月5 日的《重庆晨报》上刊登了一则题为《禽兽丈夫嫖娼逼妻旁观妻子受虐31 年一怒杀夫》的新闻(各大门户网站均有报道) 。据该新闻报道称,犯罪人郑平在受到丈夫长达31 年的虐待后将自己的丈夫杀死。最后,法院对其从轻判处了5 年有期徒刑。在得知被判处5 年有期徒刑的消息后,犯罪人面对记者“如果从头来过,你还会杀死你丈夫吗”的采访提问时回答道:如果还有机会,我将不会杀害我的丈夫,“虽然他打我,天天虐待我,对不起我,我恨死他,但我不该杀他。我应该找政府、找法院,我无权剥夺他的生命。”从这一活生生的案例中就看出,普通公民无疑是懂得“无端杀人是有害于社会”这一基本道理的。这一点也正好说明了行为人是只可能清楚地知道自己行为的社会危害性而不是违法性。

五、小结

通过比较研究,我们认为,解决违法性认识问题的前提就在于厘清刑法规范与普通公民之间的关系。普通公民不可能是在掌握了刑法法条的具体规定来规范自己行为的,普通公民只是按照人类生活和生存的最基本道理来规范自己行为。这是本文的基本立场。基于这一立场,刑法学理论和实践中的违法性认识就并不具有独立存在的意义。行为人罪过内容中只可能是对于社会危害性的认识或者对于社会危害性认识的可能性。这一结论并不仅仅是一种单纯的文字游戏而是代表着一种基本立场的根本转变⑧。也只有基于这一立场,刑法理论与实践中与社会危害性认识相关的一些问题才能得到合理解决:1) 对于刑事司法实践中社会危害性的认识错误问题直接按照行为人主观罪过中认识到的具体内容来定罪。如果这种社会危害性认识的错误不可避免则行为人的行为根本不具有社会危害性而不能认定为犯罪;2) 在司法实践中,社会危害性认识的举证责任实际上是由公诉机关在证明行为人的行为是否构成犯罪中完成的,不需要也不应该将该举证责任交由被告人去承担,否则可能违背“任何人不得自证其罪”的原则。比如,公诉机关在证明“大义灭亲”的行为人存在社会危害性认识时就只需要证明行为人认识到自己是剥夺他人的生命是错误的、对他人来讲是有害的就足矣。当然,这些问题还值得进一步的研究。由于篇幅所限,因此对这些问题的详细论述只可能是另外行文的事了。

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注释:

①这一格言也可以译作“不知法律不免罪”、“不知法律不宽恕”、“不知法律不赦”、“法律错误不被允许”,等等。具体参见:张明楷着,《刑法格言的展开》,北京:法律出版社,2003 年版第199 页。本文以下均采用“不知法律不免责”,特此说明。

②我国有学者认为,“在英美国家,不知法律(ignorance) 与法律认识错误(mistake) 是在相同意义上使用的概念”。具体观点参见:张明楷着,《刑法格言的展开》,北京:法律出版社,2003 年版第200 页。我们以为,这种观点实际上对英美刑法理论和司法实践中的“不知法”和“法律认识错误”的误解。比如,在英国刑法中不懂法(也可以说是不知法) 和法律错误(实际上也包括一部分事实错误,在英国的判例中基本没有区分“事实错误和法律错误”,正因为如此,英国刑法学者J·C·史密斯教授和B·霍根教授才认为,“没有什么比区分事实错误与法律错误更为困难”) 对于能否成为辩护的理由上是有所不同的。在英国现行的判例中,“不知道法律”是不能作为辩护理由的;而“法律错误”则在合理的情况下可以成为辩护的理由。英国的刑法学者认为这是英国刑法“固执、呆板的”表现。具体参见(英国) J ·C·史密斯、B·霍根着:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000 年版,第98 页。相同观点还可参见:Bruce R. Grace , IGNORANCE OF THE LAW ASAN EXCUSE ,86 Colum. L. Rev. 1392 (1986) . 该学者就认为,“从传统上来讲,法院和评论家们将有关错误的判例分为三类:事实错误、非刑法认识错误和刑法认识错误。在实践中,事实错误和非刑法认识错误几乎是相同的:两者都包括了对禁止性行为的情节的认识错误。与此相对,刑法的认识错误则关系到那些禁止相关行为的法律的解释或者存在。当事实错误和非刑法认识错误一般都可作为刑事审判中的抗辩理由时,而刑法认识错误不能免责的原因还在于未能认识到行为被禁止是因为它本身不是犯罪的要素之一”。

③这里的必要指出的是,张明楷教授在其著作《刑法格言的展开》第200 页中也提到了这一案例。但是,该著作中的案例名称为“Buruns V.Nowell”。根据J·C·史密斯教授和B·霍根教授所著的《英国刑法》来看,此案名称应为“BurnsV. Nowell”(伯恩斯诉农维尔案) 。我们采后者行文,特此说明。具体参见: (英国) J·C·史密斯、B·霍根着,《英国刑法》,李贵方,等译,法律出版社,2000 年版第96 页。

④不过,这里有必要指出的是,我国学者一直认为根据意大利刑法典第5 条的规定,意大利严格坚持不知法律在任何情况下都不可能成为辩护的理由,不允许将行为人对法律保护的价值的态度作为评价的对象。不过,这一条已经被意大利宪法法院的1988 年364 号判决宣布部分违宪。意大利著名刑法学家帕多瓦尼认为“该判决的内容在实践上结束了是否将危害行为作为故意认识对象的讨论”。因此,绝对坚持不知道法律不免责的立场在意大利国内已经有了很大改变。意大利的刑法草案也不再绝对坚持上述立场。具体参见: (意大利)杜里奥·帕多瓦尼着《, 意大利刑法学原理(注评版) 》,陈忠林译评,中国人民大学出版社,2004 年版第187 页。

⑤由于违法性认识直接关系到行为人的刑事责任,故我国也有学者是在刑事责任中探讨该问题。冯军教授的《刑事责任论》就是适例。不过,大概是由于我国刑法典没有对违法性认识相关问题做出明文的规定(当然也没有对法律错误做出规定) ,再加之我国犯罪构成的个性,因此国内专门研究该问题的专着是屈指可数。同时,我国学者对违法性认识问题的讨论也没有出现大陆法系国家那样的热烈局面,学者也没有就这一问题形成自己的基本立场。又,不可否认的一个事实是我国关于违法性认识的研究理论上又受到德、日等国的有力影响,因此更没有多少立足我国刑法理论所提出来具有“自主知识产权”的真知灼见。和我国整个刑法理论研究一样,目前我国学者对于违法性认识的研究基本上仍然是通说一统天下,除此之外,鲜有比较有代表性的观点。然而,违法性认识问题是刑法学中不可回避的一个重要问题。因此,我们以为,我国刑法学界加强这一方面的研究还很必要,当然更应当提倡立场之争。只有这样,违法性认识甚至整个刑法学理论才有可能深入、升华。

⑥我国有学者持相反观点认为,在我国刑法中,社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语,其法理上的含义应当是指违法性认识。就此而言,我国刑法与日本刑法相比,违法性认识作为犯罪故意的要素具有更为充足的法律根据。具体参见陈兴良着,载《违法性认识研究》,中国法学,2005 年第4 期。

⑦基于本文的上述立场,这个结论上可以进一步普遍适用于世界范围其他国家和地区的刑法理论和实践中。因为没有任何一个人能够否认违法性认识的内容归根到底就是一个社会危害性的问题。

⑧刚刚在西南政法大学结束不久的“全国中青年刑法学者违法性认识研讨会”上(2005 年10 月25 - 26 日) ,有学者就声称,如果用“社会危害性认识”代替“违法性认识”不过是基于我国特定语境的一种转换,实际上是一种语言游戏,实质上没有多少变化。我以为,这种观点未能看到这种“代替”背后所体现出的基本立场的转变。用“社会危害性认识”代替“违法性认识”是从主张立法者可以与普通公民所遵从的基本道理相悖的立场到主张立法者只能按照普通公民所遵从的基本道理来立法的立场的根本转变。这种转变表明市民社会中普通公民对于立法者、司法者和执法者恣意的一种限制,也表明普通公民有权不遵从那些无法进行合理解释的法律。这正是我们讨论违法性认识的这一问题重要甚至是根本的意义之所在。

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