澳门贿赂犯罪相关问题新思考

贿赂犯罪是受贿罪和行贿罪的统称，由于它直接侵蚀和动摇民主与法治社会的基石和公共权力存在的价值，并使政治道德沦丧、社会和谐遭到破坏，因此一直以来，贿赂犯罪都是立法者、执法者以及普通大众所关注的重点。在此，笔者结合内地对贿赂犯罪的相关规定，就澳门刑事法律框架下贿赂犯罪的几个问题作一探讨。

一、贿赂犯罪的基本界定

众所周知，惩处贿赂犯罪的刑法意义主要在于保障公务人员职务行为的廉洁性或不可收买性，以及维持社会成员对公共权力追求公益的信赖。然而，人们注意到，随着经济的发展和社会的变迁，刑事法律中贿赂犯罪的范围已开始扩展至非涉及公共权力行使的私人领域。例如，1997年刑法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十三条就规定了公司、企业人员受贿罪， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十四条规定了对公司，企业人员行贿罪等的罪名。

将贿赂犯罪“私有化”似乎已成为国际性的立法趋势。⑴在澳门，尽管这一趋势尚不十分明显，但是，在受贿罪主体身份的认定方面也出现了“私有化”的迹象。例如，在公务员范围的界定方面，《澳门刑法典》使用了与《联合国反腐败公约》基本相同的术语，⑵同时对公务员还作了类别区分。该法典第三百三十六条（公务员之概念）将公务员区分为两类：一类为狭义的公务员，即指：a．公共行政工作人员或其它公法人之工作人员；b．为其它公共权力服务之工作人员；c．因已意或有义务从事属公共行政职能或审判职能的活动之人。此类人员的范围比较容易界定。另一类为等同于公务员的人员。这些人员包括：a．行政长官及司长、立法会议员、行政会委员、法院及检察院之司法官、廉政专员及行政机关据位人；b．本地区官方董事及政府代表；c．公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其它性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员。此类人员的范围较广，在认定上有时“公”与“私”的界限并不十分清晰。前述c类人员中，以专营制度经营业务的公司的行政管理机关、监察机关或其它性质的机关的据位人，以及该等公司之：工作人员等同于公务员。在澳门，经营娱乐场幸运博彩（赌场）的公司属专营公司。那么，此类专营公司的所有员工是否均等同于公务员呢？对此，有人认为，立法者的本意并非如此。[1]但司法机关在实务中似乎倾向采纳相反的主张。⑶另外，对于私人信用机构人员的“身份”归类也有不同的见解。从《澳门刑法典》上述条文对公务员范围所作之文字表述看，其并不包括私人信用机构的人员。但是，有人认为，由于澳门《廉政公署组织法》（第10/2000号法律）明确规定，廉政公署的职责包括针对信用机构活动中开展防止贪污或欺诈行为的活动及针对贪污行为依刑事沂讼法进行侦查，故立法者实际上已把信用机构的人员等同于公务员。[2]不应否认，上述分歧各具理据。出现这种分歧固然有立法技术上的原因，并与澳门近年经济快速发展有关，但它至少也反映出立法者在反腐败犯罪问题上采取了开放及进取的态度。现时需要的是将这一态度用法条的形式明确化。⑷

目前，澳门刑法中的贿赂犯罪仍被界定为“执行公共职务时所犯之罪”。《澳门刑法典》第三百三十七条至第三百三十九条对贿赂犯罪作出了规定。其包括四个罪名：1．受贿作不法行为罪；2．受贿作合法行为罪；3．行贿作不法行为罪；4．行贿作合法行为罪。⑸不难发现，上述两种受贿罪或行贿罪最主要的区别是，犯罪中利益回报的交换条件不同。受贿作不法行为罪或行贿作不法行为罪中利益回报的交换条件是，公务员作出违背职务上之义务之作为或不作为；受贿作合法行为罪或行贿作合法行为罪中利益回报的交换条件是，公务员作出不违背职务上之义务之作为或不作为。通俗地讲，前两种犯罪是以作“坏事”为利益回报的交换条件，即“损公肥私”。后两种犯罪是以作“好事”为利益回报的交换条件，即“假公济私”。但是，就本质而言，不管是何种受贿罪或行贿罪均涉及权力和利益的不法“交易”。柏拉图曾指出：“不管是为着好事或坏事，都不应当接受礼物。”[3]审视澳门刑法对贿赂犯罪的上述分类，我们更加对这位古希腊的哲学家感到敬佩。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、贿赂犯罪的既遂和未遂

贿赂犯罪有无未遂形态？倘有，应以什么标准来判断既遂和未遂？回答这些问题并非一件容易的事。在我国内地，比较通行的观点认为，贿赂犯罪存在未遂形态，受贿罪或行贿罪应以有无实际取得或提供贿赂作为认定既遂和未遂的标准。⑹

然而，如果从澳门现行刑法的相关规定看，对于上述问题似乎应作更为“激进”的回答。笔者认为，由于澳门法律将“要求承诺”、“接受承诺”以及“承诺给予”作为受贿罪或行贿罪的客观行为表现，故有理由认为，贿赂犯罪乃行为犯或危险犯，只要行为人一经“要求”、“接受”或“承诺”，犯罪即既遂，而不可能存在未遂的问题。事实上，受贿的意思表示和行贿的意思表示，在传递至相对方时，便对相关法益构成了现实完整的侵害。质言之，在贿赂犯罪中，受贿者和行贿者是否达成“合意”以及有否实际收取或提供贿赂并不是罪状之要素，而是非属罪状之量刑情节。

应指出，澳门现行刑法的规定，反映了一种积极进取的刑事政策要求。因为，贿赂犯罪是否存在未遂形态实际上与立法者设立贿赂犯罪究竟欲对相关法益作何种程度的保护密切相关。如前所述，惩处贿赂犯罪的刑法意义主要在于保障公务人员的职务行为的廉洁性或不可收买性，以及维持社会成员对公共权力追求公益的信赖。那么，这种“廉洁性”和“信赖”在何时及何种程度上开始受到贿赂犯罪实际且完整的侵犯呢？澳门的立法者显然倾向认为，该侵犯始于受贿者或行贿者将受贿或行贿的意思传递至相对方之时。当然，贿赂的“合意”以及贿赂的实际收取或给付，在很多时候可以用来证明贿赂意思的存在。

这里不妨举一个例子。假设一名正在执行职务的公务员目睹一人实施了违法行为，并上前欲作出干预。该名违法人员立即掏出一张仟元钞票递给该公务员，要求放他一马。倘该公务员怀有一己之私伸手接钱（但尚未拿到手）之际，立即被恰巧目赌该情况的廉政公署人员制止。该公务员之受贿罪是既遂还是未遂呢？就一般观念而言，可能多数人认为是未遂。但是，根据以上之分析，其应按既遂处罚，因为其已向对方作出了“意思”行为，尽管该“意思”行为与收取行为是同时作出的。

基于此，可以得出以下结论：在现行澳门刑法规定的贿赂制度下，只要证明了贿赂的意思已传递给相对方，传递方即构成犯罪既遂。对于相对方而言，只要其作出积极的意思响应，如同意、答应、承诺等，同样构成既遂。笔者认为，在贿赂犯罪问题上，法律就是要求受贿者或行贿者不要将其“恶念”表露出来，因为表露贿赂“恶念”的行为是一种刑法不能容忍的、侵害法益并应受刑罚处罚的行为。正如贝卡里

亚所言：“法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处罚……”[4]

三、贿赂犯罪的罪数认定

贿赂犯罪的罪数认定是一个相当复杂的问题。对刑法的不同诠释以及采用不同的罪数理论观点均会导致对相同的事实得出相异的罪数认定结论。

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第一，受贿作不法行为罪中，行为人所作出之不法行为构成其它犯罪时，对行为人应否数罪并罚？例如，受贿后滥用职权（构成犯罪）的情况。对此，我们可以从法律的规定中推解出答案。《澳门刑法典》第三百三十七条第二款规定：“如未实行该事实，行为人处最高三年徒刑或科处罚金。”这表明该条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定，针对的是已作出违背职务上义务之行为的受贿。换言之，违背职务上义务之不法行为（包括犯罪）已被 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款所包括及评价。基于对同一事实不应作重复评价原则之要求，在此情况下，应认定为只构成受贿罪一罪。我国内地有学者认为，这种情形属于“牵连犯”，应根据“从一重罪处断”的原则，以行为人所牵连触犯的数个罪名中的重罪定罪处罚。[5]

第二，行为人在一定时期内多次受贿或行贿，应否数罪并罚？这实际上涉及的犯罪竞合（数罪）和连续犯的认定问题。《澳门刑法典》第二十九条（犯罪竞合及连续犯）对犯罪竞合和连续犯作出了明确规定。该条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“罪数系以实际实现之罪状个数，或以行为人之行为符合同一罪状之次数确定。”该条第二款规定：“数次实现同——罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”《澳门刑法典》对连续犯（本来的数罪）按一罪处罚，将之排除在了数罪并罚之外。⑺多年来，澳门法院已形成了一个确定和统一的司法见解，认为构成连续犯主要应具备以下要件：⑻（1）数次实现同一罪状或同一法益的不同罪状；（2）实现之方式本质上相同；（3）行为人存在一个整体故意；（4）诱发实行并可相当减轻行为人罪过的一个“外在情况”的持续存在。在此，我们暂且撇开上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一至三个要件不谈，而仅就第四个要件，即法律规定的“在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”作一考察。

需指出，有学者把“在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”通常解释为：“当去查究这一过错减轻的理据时……应当在行为的外在时段和事物的外部处置上寻找，因此，连续犯的前提确实应是外部与明显的联系方便了犯罪活动的再次出现，越来越不要求行为人以一种不同的方式，即符合法律去作出行为”。⑼

不难发现，上述学者的观点试图以客观上相同的外在情况来说明罪过的减轻，即因为外在情况相同，所以不应要求行为人以不同的方式去实施犯罪。笔者认为，这是一种本末倒置的观点。事实上，法律对于“相同的外在情况”已作出明确的界定，即“可相当减轻罪过的同一外在情况”。这就是说，可相当减轻罪过必须是同一外在情况的固有属性，不具有这一属性的，即使外在情况相同，也不应认定或推定为可减轻罪过。

注释与参考文献

⑴参见《联合国反腐败公约》第二十--条私营部门内的贿赂。

⑵参见《澳门刊法典》第三百三十六条及《联合国反腐败公约》第二条（一）。⑶参见澳门中级法院2005年10月13日在第145/2005号上诉案中作出之判决。

⑷澳门特别行政区行政长官在2008年的施政方针中，已表明将逐步将廉政公署的权限扩大至私人领域。据此，可以期待贿赂犯罪的刑法适用范围亦有可能扩大至私人领域。

⑸澳门目前对于罪名并无统一的立法或司法表述。此四项罪名乃笔者惯常使用之表述。

⑹参见高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社，2002年版，第823-825页。陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集》（2004年度）第二卷：实务问题研究（上册），中国人民公安大学出版社，2004年版，第4l-43页 赵秉志着：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社，2008年第2版，第365-366页：

⑺根据《澳门刑法典》第七十三条规定：“连续犯，以可科处于连续数行为中最为严重之刑罚处罚之。”

⑻参见1997年？月9日高等法院在第704号上诉案中的判决，1997年10月15日在第727号上诉案中的判决，1997年10月23日在第721号上诉案中的判决，2000年1月20日中级法院在第1275号上诉案中的判决，2007年9月20日在第116／2006号上诉案中的判决等。

⑼参见EDUARDO CORREIA：《DIREITO CRIMINAL》，科英布拉，ALMEDINA出版社，1971年，第二卷，第209页。此观点亦为澳门法律界一些人士所认同。

[1][2][葡]彭仲廉．廉政文选（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑）[M]．澳门特别行政区廉政公署，2005．29．30．

[3][法]孟德斯鸠．论法的精神（上册）[M]．张雁深译，北京：商务印书馆，1982．67．

[4][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风（译）．北京：中国大百科全书出版社，1993．40．

[5]高铭暄．刑法专论（下编）[M]．北京：高等教育出版社，2002．847．