从个案到制度

从个案到制度

——两岸三地跨境犯罪嫌疑人处理的新思考

一、前言

2009年12月18-19日，由北京师范大学刑事法律科学研究院、香港大学法律学院、澳门大学法学院主办的“第二届中国区际刑事法论坛”在香港大学隆重召开。共有来自内地、香港、澳门两岸三地实务界和理论界的四十余名专家、学者参加了此次论坛。去年同期在中国深圳举行的首届中国区际刑事法论坛，成功厘清了区际司法协助制度化的必要性、区际司法协助的原则、区际司法协助的机制与模式、国际司法协助与区际司法协助的区别等宏观问题，标志着中国区际司法协助研究取得了瞩目的成绩和阶段性的成果。第二届中国区际刑事法论坛以首届论坛为基础，讨论的问题更加微观、更加具体。二日的讨论共分为七个小节，探讨问题包括反贪工作经验分享、跨境犯罪嫌疑人处理、证据问题、跨境黑社会及毒品犯罪问题、跨境贪污贿赂及洗钱、两岸四地民商事问题、司法管辖权及审判问题等，均为实务界亟待解决的现实问题。

与首届论坛相比，第二届中国区际刑事法论坛除了探讨更深入、选题更广泛之外，还有一个特点就是“思路更新颖”。此次论坛选择 “从个案到制度”的角度探讨区际刑事司法协助的具体问题，使用从特殊到一般的归纳思维法、贯彻从实务到理论的实证主义精神，在总结过往个案的基础上，展望和设计未来的制度，为日后两岸三地的区际司法协助工作奠定了基础、创造了条件、指明了方向。本文将沿着“从个案到制度”的思路，集中探讨中国区际司法协助中最核心的问题之一即跨境犯罪嫌疑人处理问题，以期呈现中国区际刑事法研究的新思路、新观念、新共识。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、问题概述

大会采用“跨境犯罪嫌疑人处理”的表述，来概括对跨境犯罪嫌疑人通缉、拘留、逮捕、遣返和移交等情形是比较科学的。综观过往对该问题的著作和文章，全部集中在犯罪嫌疑人的遣返和移交之上，很少涉及如何通缉跨境犯罪嫌疑人、如何拘留、逮捕犯罪嫌疑人等强制措施的问题。虽然这些问题偶尔也会在有关“警务合作”的论述中被提及，但没有引起足够的重视，常常只是只言词组，因此有待在未来的研究之中得到重视和发展。在此，笔者相信论坛使用“跨境犯罪嫌疑人处理”这样一个内涵更丰富的表述，将有助于日后学者们对跨境犯罪嫌疑人通缉、拘留、和逮捕等强制措施问题的研究。

“跨境犯罪嫌疑人处理”最主要的方式仍然是遣返和移交。换言之，“跨境犯罪嫌疑人处理”的核心问题仍然是“移交逃犯”问题。关于“移交逃犯”的问题，理论界表述不一，主要出现过以下表述：“移交逃犯”[1]、“逃犯移交”[2]、“遣返人犯”[3]、“移交犯罪嫌疑人”[4]、“遣（移）送犯罪嫌疑人”[5]、“移交案犯”[6]、“遣返罪犯”[7]、“案犯移交”[8]等。相较之下，笔者认为“移交犯罪嫌疑人”表述最科学、最严谨，“移交逃犯”的表述最简洁、接受度最广。首先，“移交”比“遣返”更好。“遣返”一词有返回原籍地或原居住地之意，结合中国区际司法协助的背景就是指内地的犯罪嫌疑人遣返内地、澳门居民遣返澳门、香港居民遣返香港。那么如果是澳门方面将香港居民交给内地方面，用“遣返”这个表述就不太合适。而“移交”则不相同，更具有普遍性和一般性，无论是哪一方将三地中任何一地的居民送交另一方，都可以使用“移交”一词。至于“逃犯”、“犯罪嫌疑人”、“人犯”、“案犯”、“嫌犯”、“罪犯”这几个表述，“犯罪嫌疑人”显然最准确、最科学，但难免有拖沓、不简洁之嫌。退而求其次，“逃犯”这个表述能形象地表达出嫌犯在逃的状态，广受学者们的青睐，使用率最高，因此本文也承袭这个习惯选用“移交逃犯”的表述。

“移交逃犯”如果发生在主权国家之间即为“引渡”。两岸三地虽然呈现“一国两制三法系四法域”的现状，但毕竟属于一个主权国家，因此必须使用“移交逃犯”或“移交犯罪嫌疑人”的表述。“移交逃犯”，属于广义的区际刑事司法协助的内容，是两岸三地签订区际刑事司法协助协议中困难较多，分歧较大的问题，可以说是阻碍签订区际刑事司法协助协议的症结所在。分歧主要集中在“移交逃犯”应该适用的原则上，即是否应该适用“政治犯、军事犯罪不移交”原则、“死刑犯不移交”原则、“本地居民不移交”原则、和“双重犯罪”原则。对于这四项原则哪些可以适用于中国区际司法协助，哪些不可以适用，学者们各执己见，无法达成共识[9]，故此“移交逃犯”问题成为了每会必谈的老问题。然而面对这个老生常谈的问题，是次论坛中的与会代表却“从个案”出发，对区际司法协助中暴露出来的问题进行分析点评，并提出解决思路，谈出了新意。

三、典型个案

1. 案例一：周正毅案。周正毅于2004年6月因犯有操纵证券交易价格罪、虚假注册资本罪被判有期徒刑三年。2007年11月，又因单位行贿罪、对企业人员行贿罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪、挪用资金罪被判处有期徒刑十六年。后，又因涉嫌串谋诈骗被香港廉政公署通缉[10]。

2. 案例二：吴某诉香港人事登记处及处长案。中国福建籍吴某，1997年5月凭“单程证”入港。2001年吴某因涉嫌强奸罪被福建警方通缉，那时吴某已持香港临时身份证返回香港居住地，公安部出入境管理局遂于2002年函告香港入境事务处，吴某的单程证系通过非法手段获得，已被撤销，要求入境事务处取消吴某在港停留的权利，尽快将其遣返。2004年6月，入境事务处官员以使用和持有伪造或非法取得的单程证为由将吴某逮捕，但由于证据问题吴某未被起诉，于2004年12月被无条件释放。2004年6月，吴某以在港居留逾7年为由，提出取得香港永久身份证的申请。请求被拒后，吴某便通过律师就人事登记处否决其申请向人事登记审裁处上诉。审裁处庭审理后驳回了吴某的上诉。2006年11月，吴某向香港高等法院申请司法复核，高等法院撤销了法庭的裁决[11]。

3. 案例三：香港居民乙人身保护令案，中国福建籍香港永久居民身份证的乙，涉嫌于2002年至2005年在境外生产盗版光盘并走私至中国国内，2005年9月被内地检察机关批准逮捕。2006年4月，国际刑警组织对乙发出红色通缉令。2007年3月，乙于港澳码头入境澳门时，被治安警察局出入境事务厅外港码头警司处执勤人员截获。助理检察长随后做出将其移交内地海关的决定。此时，乙的妹妹却依据《澳门刑事诉讼法》，向澳门终审法院为乙申请人身保护令，并获得批准。2007年3月20日，终审法院合议庭一致通过裁判将乙释放。[12]

上述三个案例，均因两岸三地未达成移交逃犯的协议而导致犯罪嫌疑人逃脱法律制裁，逍遥法外，大大降低刑法的威信。面对这种困境，与会代表提出了各自的思路。

四、 解决思路

1. 思路一：先例模式

中国著名刑法学者高铭暄教授在其大会论文“论香港与内地移交犯罪嫌疑人的先例模式------以周正毅案为例”中提出了解决“逃犯移交”问题的崭新思路------先例模式。高铭暄教授以周正毅案为背景，分析个案模式、协议模式和立法模式之后，得出了个案模式缺乏稳定性和制度性约束力，协议模式和立法模式的条件还不成熟的结论，并主张将英美法系的判例制度引入移交制度的构建制度，以遵循先例原则为基础设计一种犯罪嫌疑人移交模式。据高教授介绍，先例模式以个案协商为前提，并赋予协商结果先例效力，即通过双方协商确立起来的先例，对今后类似情况的处理具有约束力，可以直接予以适用。先例必须得到尊重，不可擅自变更处理方案。当无先例可循时，双方就新出现的问题再行协商，以此确立起新的先例。久而久之，两地在移交犯罪嫌疑人的司法实践中所遇到的问题将以个案协商的方式被逐个解决，其解决方案通过先例的形式予以确定化，并逐渐实现体系化。

先例模式的优势在于它有利于将个案处理结果固定化，实现前后移交方案的一致性，提高司法效率；有利于突出争议焦点，最大限度地求同存异；有利于两地在移交问题上实现对等；有利于习惯普通法传统的香港法域接受。高老指出构建中国区际刑事司法协助模式必须分阶段，有步骤的进行。在这一构建过程中，先例模式发挥着承上启下的作用。它作为个案模式到协议模式的过渡，为内地和香港最终签订犯罪嫌疑人移交协议准备资料，积累经验。

2. 思路二：通过遣返、驱逐出境达到移交目的

中国人民大学时延安副教授认为，以目前内地与香港之间法制现状看，运用遣返的形式以收到事实上移交逃犯的效果，是较为务实的一项选择。对于持单程证逃往香港的、具有内地居民身份的犯罪嫌疑人，内地颁证机关应撤销其单程证，使其丧失申请居留香港的事实基础，而香港有关当局（入境事务处）得根据该基础事实的变化，撤销该人在香港居留的决定，并最终导致该人被遣返。

澳门科技大学方泉副教授也曾提出类似思路，在目前内地与澳门对“移交逃犯”事项无法可依的状态下，可以适当运用外围法律手段，通过防止其入境或禁止其逗留的方式加以处理，以避免澳门成为内地逃犯的避风港。[13]

3. 思路三：调整思路，尽快签订协议。

澳门大学赵国强教授认为协商签订移交逃犯协议是两岸三地解决移交逃犯问题的根本出路，也是三地的共同愿望。一直以来，三地无法达成协议主要在于观念不一致，而且思想上也不够重视。鉴于此现状，赵教授提出“形式上坚持‘一国’，内容上放开‘两制’”的新思路，即对涉及到“一国”的“政治犯、军事犯不引渡”原则，在中国区际间的移交逃犯机制中不能适用，其他诸如“双重犯罪原则”、“死刑犯不引渡原则”、“本国公民不引渡”等不涉及“一国”的国际惯例，可以纳入到中国区际间移交逃犯的机制中，以期尽快达成共识，签订协议，落实“依法移交”的法治理念，达到共同打击犯罪、保护两地居民权益的目标。

综观上述三种思路，我们不难看出三种思路有一个前提共识，即两岸三地“移交逃犯”问题，最终需要靠签订“移交逃犯”协议来解决。换言之，协商签订协议是终极目标。但是，究竟何时能够签订协议，学者们却无从得知。于是，针对目前两岸三地移交逃犯处于无协议状态，甚至长期将处于无协议状态的情形，思路二提出从既有法律出发，从外围法律出发的解决办法，通过遣返、驱逐出境达到移交的效果，可谓是目前的权宜之计，是切实可行的办法。思路一则走得更远，提出从目前的个案模式到将来的协议模式之间，可以建立先例模式作为过渡。利用先例模式为将来签订协议奠定基础，从而达到分阶段、有步骤实现中国区际移交逃犯协议的目标。思路三则直奔主题，坚持尽快签订协议才是硬道理，建议双方调整思路，统一观念，形式上坚持‘一国’，内容上放开‘两制’，力求尽快达成协议，实现两岸三地移交有法可依，依法移交的法治理想。

分析三种思路，不难发现前两种因为是权宜之计，存在一定局限性。例如思路一之先例模式，笔者认为较难构建，因为港澳回归逾十年，始终未签订中国区际有关“移交逃犯”的协定，其症结在于对“双重犯罪”原则、“死刑犯不移交”原则、“本地居民不移交” 原则的观念分歧。先例模式在确立先例的时候,同样会遇到这些原则是否适用于区际司法协助的问题，如何抉择？按照目前的情况来看，港、澳从未向内地移交过“死刑犯”或者“本地居民”，如果将这些案例确立为先例，无疑是内地方面承认了相关原则的适用，是变相妥协。如果不将这些案例确立为先例，则始终面临这些原则的取舍问题，并没有解决问题。

再看思路二，通过遣返和驱逐出境来收到移交效果的思路仅仅只能解决部分案件，具有局限性。正如笔者上文中提到的，“遣返”指返回原籍地或原居住地之意，即将内地居民遣返内地，澳门居民遣返澳门，香港居民遣返香港。本地居民是无法“遣返”的，只能“移交”。如此一来，通过“遣返”达到“移交”效果的方法无疑是对“本地居民不移交”原则的承认。[14]另外，利用“驱逐出境”的办法来“移交犯罪嫌疑人”则更是后患无穷。正如上述案例三中的情况，澳门方面如果通过驱逐出境的方式将香港居民乙驱逐出境，乙完全可以选择从港澳码头或澳门机场回到香港或其他国家和地区，而非必须从拱北关闸出境进入内地。一旦乙回到香港或逃离其他国家，就又面临“移交”的问题。因此，“驱逐出境”并不能收到“移交”的效果。

最后，思路三乃是治本之道。因为所有的权宜之计，都不能从根本解决移交的问题。只有签订“移交逃犯”的协议，建立起完善的犯罪嫌疑人移交机制才能够从根本上解决何种情况移交、如何移交的问题。笔者是该思路的拥护者，赞同只有早日签订协议才是一劳永逸的出路。那么如何能够签订两岸三地区际间“移交逃犯”协议，笔者有拙见如下。

五、 本文观点

两岸三地要签订区际间“移交逃犯”的协议，必须解决阻碍协议签订的症结问题，即区际间“移交逃犯”的适用原则问题。大陆与港澳分歧集中在：是否适用“双重犯罪”原则、“政治犯不移交”原则、“本地居民不移交”原则、以及“死刑犯不移交”原则。就这四项原则而言，内地学者大都全盘否定，即认为四项原则不应当适用于区际间“移交逃犯”；港澳学者普遍全盘肯定，即认为四项原则均应纳入。这种根本上的观念分歧导致两岸三地区际间“移交逃犯”协议久商不定的局面。

对于这四项原则的取舍问题，学者们大多从“一国两制”的基本原则出发，根据四项原则与“一国”与“两制”的关系来决定是否适用，如“政治犯不移交”原则明显违反“一国”原则，所以在区际间“移交逃犯”不能适用。问题也随之产生，究竟“死刑犯不移交”原则、“本地居民不移交”原则、“双重犯罪”原则与“一国两制”的关系如何？区际刑事司法协助如果适用这三项原则究竟是对 “一国”的违反还是对“两制”的维护？没有答案。

因为何谓“一国两制”原则，这个问题本身就是没有确定答案的命题。首先，“一国两制”是前所未有的，没有先例的。古今中外，别无他例，因此很难从过去的历史中找到答案。其次，“一国两制”也是开放的、发展的、有生命力的。“一国两制”是现在时，在建设之中，两岸三地每时每刻的合作、发展都是在谱写着历史。两岸三地在摸索前进的过程中，逐渐诠释“一国两制”的内涵和外延。“一国两制”创举的伟大之处也正在于此。最后，“一国两制”是仁者见仁、智者见智的。现有的关于“一国两制”原则的论着不甚枚举，但没有两个作者对“一国两制”的理解是完全相同的。这点显而易见，无需赘言。

综上，笔者认为何谓“一国两制”本身就是一个无法回答的问题，更准确地说，至少是目前无法回答的问题。因此企图从“一国两制”出发，回答区际间“移交逃犯”是否应当适用“死刑犯不移交”、“本地居民不移交”等原则就举步维艰、难以达成共识。那么，何不跳出“一国两制”，就区际刑事司法协助言区际刑事司法协助？两岸三地之所以需要区际刑事司法协助，其根本目标是为了打击犯罪，保护两岸三地居民的权益，为此两岸三地必须携起手来，通过刑事司法互助织起一张严密的法网，不让犯罪分子逃脱法律的制裁。换言之，让所有的犯罪分子都会受到刑法责难、受到刑事追诉就是区际刑事司法互助的目的。

笔者认为，要达到这个目的，可以通过借鉴国际司法协助中的“或引渡或起诉”原则，构建完善的“刑事诉讼移管”与“移交逃犯”制度来实现。具体而言，如果被请求方与犯罪嫌疑人所涉案件有关联，对案件有管辖基础，则无需移交，直接通过刑事诉讼移管的方式对犯罪嫌疑人进行审判，使其受到追诉。如果被请求方面与犯罪嫌疑人所涉案件完全无关联，则应当移交给请求方，让请求方审判犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人进行追诉。何谓“有关联”？就是犯罪发生在被请求方领域内，或犯罪嫌疑人为被请求方居民，或者案件涉及被请求方需要保护的利益，例如案件受害人为被请求方居民等。简言之，如果被请求方可以通过属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖对犯罪嫌疑人所涉案件进行审判，则无需移交，进行诉讼移管；而如果被请求方无法通过上述任何一种管辖方式对犯罪嫌疑人进行审判，则应当移交，否则会造成放纵犯罪的结果。如此一来，就可以保证所有的犯罪受到追诉，消除犯罪分子逍遥法外的可能，最大限度的打击犯罪，保护人民。

从这种思路出发，我们再来反观“死刑犯不移交”、“本地居民不移交”、“双重犯罪”三项原则的适用情况。首先，“本地居民不移交”原则被纳入。因为被请求方对本地居民所犯的案件可以通过属人管辖获得管辖权，进行刑事诉讼移管，不移交。其次，“死刑犯不移交”原则未被适用。因为如果被请求方与案件无任何关联，就必须进行移交，至于犯罪嫌疑人是否可能获死刑在所不问。最后，“双重犯罪”原则未被采纳，理由同上，即如果被请求方与案件无任何关联，就必须将犯罪嫌疑人移交请求方，不论犯罪嫌疑人的行为在被请求方是否构成犯罪。总结而言，也就是区际刑事司法协助不适用“政治犯不移交”原则、“双重犯罪”原则、和“死刑犯不移交”原则，但适用“本地居民不移交”原则。

六、结语

香港、澳门回归祖国已逾十年之久，但两岸三地仍未建立其任何刑事司法协助的协议。究其原因，主要是因为三方纠结于法律价值之争，在谈判中都希望自己的法律价值得以尊重和保留，而没有从务实的角度出发，没有做到最大限度地进行合作、打击犯罪，忘却了建立刑事司法互助的根本目的是为了打击犯罪，保护三地居民；而不是统一三方的法律价值理念或刑事司法政策。这也是为什么中国内地与中国台湾在刑事司法互助方面反而走在了前面，签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。其次，以前谈“移交逃犯”未与“刑事诉讼移管”结合起来，就“移交”谈“移交”比较机械，人为地孤立了两个机制。因此，笔者提出将“刑事诉讼移管”与“移交逃犯”有机地结合起来，以保证让所有犯罪受到追诉，最大限度的打击犯罪。当然，笔者的构想显然还有很多粗浅和不成熟的地方，例如如果内地、香港、澳门的居民在内地共同犯罪后，分别逃回了内地、香港、澳门，根据笔者的构想，进行刑事诉讼移管、不进行移交。那么就会导致一案同时在内地、香港、澳门三地开审，既不符合诉讼经济原则，也可能导致同样行为，处罚大相径庭的窘境。在此，笔者只是尝试另辟蹊径提供一个思路，供有兴趣的学者研究。望两岸三地能够早日达成区际刑事司法互助协议。

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[1] 参见方泉：澳门与内地移交逃犯的法律问题——兼议澳门《刑事司法互助法》的原则规定，载于《港澳台刑事法治》；黄风，彭胜娟：从周正毅案管辖冲突看区际刑诉移管制度之构建，载于《法学》2007年第7期；黄风：试论中国未来的区际司法协助，载于《法学家》1995年第4期；马进宝：我国区际移交逃犯制度新探，载于《公安大学学报》2002年第6期。

[2] 参见赵国强：“一国两制”下的中国区际司法协助，载于《法学家》1995年第2期。

[3] 参见刘远山：大陆和港澳间遣返人犯程序初探，载于《法学评论》1997年第1期。

[4] 参见赵国强：关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考，载于《法学论坛》2000年第4期；马克昌：我国区际刑事司法协助的内容刍议，载于《浙江社会科学》2002年第6期。

[5] 参见赵秉志：关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨(续)，载于《现代法学》2000年6月第22卷第3期。

[6] 参见赵秉志：关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨，载于《现代法学》2000年4月第22卷第2期；刘晓巧，潘玉臣：论中国区际刑事司法协助的构架，载于《政法论坛》中国政法大学学报，1999年第4期。

[7] 参见黄顺康：论我国区际司法协助的若干基本问题，载于《现代法学》1995年第5期。

[8] 参见吕岩峰：中国区际刑事司法协助中的案犯移交问题，载于《长春市委党校学报》2000年10月第5期。

[9] 有论者主张，中国区际司法协助不应当适用“双重犯罪原则”、“政治犯不引渡原则”、“死刑犯不引渡原则”以及“本国公民不引渡原则”，参见马克昌：我国区际刑事司法协助的内容刍议，载于《浙江社会科学》2002年第6期；赵秉志：关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨，载于《现代法学》2000年4月第22卷第2期；有论者认为中国区际司法协助不宜适用“政治犯不移交原则”、“死刑犯不移交原则、以及“双重犯罪原则”，否则就是违反了“一国两制”、不尊重对方的政治法律制度，参见赵国强：关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考，载于《法学论坛》2000年第4期；也有论者则认为区际司法协助中应当适当借鉴“双重犯罪原则”，其认为适用双重犯罪原则是罪刑法定原则的贯彻，参见黄风：试论中国未来的区际司法协助，载于《法学家》1995年第4期；还有论者认为区际司法协助协议中，应当援用双重犯罪原则和死刑犯不移交原则，保留本地居民不移交的例外，剔除政治犯不移交原则。参见方泉：澳门与内地移交逃犯的法律问题——兼议澳门《刑事司法互助法》的原则规定，载于《港澳台刑事法治》。

[10] 参见高铭暄，马正楠：《论香港与内地移交犯罪嫌疑人的先例模式——以周正毅案为例》，发表于“第二届中国区际刑事法论坛”，2009年12月18-19日。

[11] 参见时延安：《内地与香港之间犯罪嫌疑人的通缉与遣返——以吴某诉香港人事登记处及处长案为例》，发表于“第二届中国区际刑事法论坛”，2009年12月18-19日。

[12] 参见赵国强：《调整思路，统一观念——再论中国内地与澳门相互移交逃犯机制的建立》，发表于“第二届中国区际刑事法论坛”，2009年12月18-19日。

[13] 参见方泉：澳门与内地移交逃犯的法律问题——兼议澳门《刑事司法互助法》的原则规定，载于《港澳台刑事法治》。

[14] 这一分析并不回答“本地居民不移交”原则是否应适用的问题，只是顺着“遣返”思路下来的一般结论。对“本地居民不移交”原则是否应适用的问题，笔者会在下文中表明观点。