扒窃行为不必一律入罪

刑法修正案(八)第39条将扒窃行为纳入刑法规制范围，实践中，对于扒窃行为的理解、扒窃财物价值低廉的行为应否以扒窃罪处罚等问题存在不小的争议。

一、扒窃行为的界定

目前，关于扒窃的概念有很多观点，其分歧主要涉及三个问题:一是是否应明确以非法占有为目的。二是是否应明确列举公共场所的种类。三是是否应规定秘密窃取。笔者认为，首先，“以非法占有为目的”是盗窃罪构成要件的应有之义，否则便无法区分盗窃行为和盗用行为，一个正常社会人都会认识到盗窃行为是“以非法占有为目的”，所以扒窃的概念中无需写明“以非法占有为目的”。其次，扒窃行为区别于普通盗窃行为，根据1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”，可以看出，扒窃行为的发生场所应该是公共场所。尽管该条应结合刑法修正案(八)第39条来加以理解，但是根据刑法体系解释和历史解释的立场，扒窃行为应是发生在公共场所的行为，否则便和普通盗窃难以区分。再次，我国刑法通说认为，盗窃是指秘密窃取的行为，但是在司法实务中存在着大量公开盗窃的行为，比如在超市摄像头下窃取物品、当着卧床不起者的面将财物搬走等。为了处罚上述公开盗窃行为，通说便称，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，这样的说法和公开盗窃的案例存在矛盾，并且人为扩大秘密窃取的含义，并适用于刑法规制，难免有牵强附会之嫌。笔者认为，秘密窃取的规定完全没有必要，特别是在扒窃的行为类型之中。因此，扒窃可以定义为在公共场所窃取他人随身携带财物的行为。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、扒窃行为的特征及其司法适用

扒窃行为具有以下三方面的特征:一是必须发生在公共场所。所谓“公共场所”，要从其本质含义和刑法规定扒窃行为入罪的立法目的上进行实质的理解。刑法中关于“公共场所”的规定仅见于刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，在该罪的罪状中以列举的方式规定了公共场所的含义，即“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。但是，我们不能据此认为此罪的公共场所的含义与扒窃行为中公共场所的含义完全相同。扒窃行为入罪立法初衷是“扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，社会危害性很大”。因此不只是上述的不特定人可以进入、停留的场所为扒窃意义上的“公共场所”，有多数人在内的场所也为扒窃意义上的“公共场所”，因为在有多数人在内的场所内行窃，依然是发生在“大庭广众之下”，影响人们的“安全感”。综上，笔者认为扒窃中的公共场所是指，不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所。二是随身携带的财物。关于随身携带的理解，不应做过于狭隘的限制解释，即除了被害人贴身存放的物品外，其近身存放的物品也属于“随身携带”。实务中窃取被害人置于头顶行李架上、座椅下面的财物，也属于扒窃行为。三是扒窃的对象应为刑法值得保护的财产。有的地方扒窃入罪的案例中扒窃数额仅为1.5元，涉案财物价值的微小和刑罚处罚的严重后果不禁让人质疑，扒窃入刑可以不受任何限制么?笔者认为，不分情况的“一刀切”式的司法必不可取，对于扒窃财物价值明显微小的应根据我国治安管理处罚法进行行政处罚，而不应动用刑罚手段。美国著名大法官霍姆斯有句名言:“法律的生命在于经验而非逻辑”，司法也更应该以社会生活上升到法律规制，而不是仅凭借纸面上的逻辑推理来反作用于生活现实。关于具有主观价值或者使用价值的财物，例如情书、身份证、自己手工制作的定情信物等，是否属于刑法值得保护的财产，笔者认为依然要以经济价值或交换价值来衡量，扒窃属于侵犯财产法益的犯罪，如果一个物品价值低廉，尽管可能对于被害人来讲具有极大的主观价值，但是从盗窃罪保护法益的视角，仍然不能将盗窃该物品作为盗窃罪来处理，从限制扒窃行为入罪化评价的视角看，更需如此。

三、对刑法第13条“但书”规定的规范性分析

刑法第13条后半段规定:“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑法第13条关于犯罪的规定，是关于犯罪一般特征的描述，“但书”的意义更多的是在于指导刑事立法。即在“但书”精神的指引下，指导立法者结合社会现实将各个罪的构成要件进一步掌握量的要素。在结果犯、情节犯的情况下，指导立法者掌握“情节严重”、“数额巨大”等用语所确定的司法认定标准，便于司法实务操作;比如，醉酒型危险驾驶罪中醉酒标准的量化，伪造货币罪中伪造面额2000元以上或者币量200张以上的规定。在不以任何情节、数额为构成要件，但是在构成要件中含有损害要素的行为犯中，“但书”规定也指导着立法者去解释构成要件，掌握危害行为的量的要素。所以，扒窃行为的出罪评价也应根据“但书”的立法精神掌握具体量的要素，即要考虑值得刑法保护的财产的量和犯罪对象。

根据上述分析，扒窃行为不应也不必一律入罪。具体来讲，扒窃行为出罪化的路径由以下几部分组成:一是扒窃行为的严格界定，不能将普通的盗窃行为看做扒窃行为加以制裁。二是扒窃特征的把握。必须是发生在公共场所、扒窃随身携带的财物，其中，数额价值极其低廉和仅仅是被害人看来具有主观价值的财物，无需纳入刑法规制范围。三是一些特殊情况，如初犯、偶犯、未成年人扒窃的，如果犯罪情节轻微，危害不大的，可以不作为犯罪处理。