我国与大陆法系犯罪成立条件理论宏观比较

我国与大陆法系犯罪成立条件理论宏观比较

——为我国犯罪构成理论的辩护

我国犯罪构成理论和大陆法系犯罪构成理论，在体系上及其所表现的价值观念存在重大的区别，这自然有其历史，社会政治，文化体系复杂原因。但值得肯定的是，这两套理论的设定均表现为对罪刑法定原则的支持，以保障人权为追求的价值目标，竭力为司法人员提供一套条理分明，逻辑严密，操作性强的定罪准则。当然，犯罪构成是刑法学理论一个有机组成部分，不免受其制约，因而，它们之间存在许多形似实异的概念，在研究犯罪构成理论时，有必要作严谨的区分，否则，容易陷入误区，笔者下文对两大法系犯罪构成理论从多个角度进行考察，并纠正我国学者在研究犯罪构成理论中陷入的误区，为我国犯罪构成理论正名。

一、成立要件的划分标准及各要件之间的关系

大陆法系国家将行为自身作一个整体，以不同角度的评价来划分犯罪成立要件，可以说各成立要件组成了一个评价体系。该体系首先框定行为外部特征（事实评价），进一步从行为社会、法律意义上进行限定（客观的、违法性评价），最后从道义责任的角度对行为人的责任提出要求（有责性评价），从而形成了构成要件符合性，违法性和有责性这三个犯罪成立要件。而我国犯罪构成是按主体一行为一客体的模式来划分犯罪成立的各个要件，按人类行为一般规则，行为人是行为的前提与起点，客体是行为的指向，联结主体与客体的是行为自身，而行为又分为外在表现和内在心理，于是，就有了犯罪构成的主体要件、客体要件、客观要件和主观要件四大构成要件的理论体系。〔1〕正是由于成立要件划分标准不一，体现其方法论上重大的区别，前者可形象称之为递进排除式犯罪成立条件理论，后者可称之为耦合式犯罪成立条件理论。〔2〕

大陆法系国家的犯罪成立要件之间关系表现为该当性、违法性、有责性三重评价依次进行，层层递进，向人们展现实践中的认定犯罪的过程。若要认定现实发生危害行为是否构成犯罪，首先，要认定实际发生的客观事实是否符合作为犯罪的法律定型的构成要件。符合构成要件的行为只是满足犯罪成立条件之一，并不必然构成犯罪，还要违法性判断，依构成要件违法类型通说，当某一行为该当于刑法中规定的构成要件且不具备违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险），即可推定为有违法性。最后，就要认定实施符合构成要件且违法性行为的行为人是否具有责任，是否应受刑法责难，这主要根据行为人责任能力，故意或过失，期待可能性等内容进行评价。这种从外在，客观为主到以内在，主观为主的评价过程和顺序，符合人们从客观到主观的认识规律。

我国犯罪成立要件之间的关系“不是直线因果关系链条，而是一个互为因果的因果网，每一个要件都依赖于其他要件，同时又影响和制约其他要件，各要件不是平行地，互不相干地决定整体，而在相互作用关系中结合为有机整体，综合地反映犯罪的本质。”〔3〕正是由于这种互相依存、互相映证，同时并存的关系决定我国犯罪构成是一次性综合评价体系。当然这一次性综合评价有双重意义，表明行为的刑事违法性和应受刑罚处罚的社会危害性。

对比大陆法系犯罪成立要件所展现的层次分明、有序的价值评价，我们的一次性综合评价就“只能是定罪规格的静态描述，而没有定罪过程的动态引申，把犯罪行为的主观评价与客观评价事实判断与价值判断，积极判断与消极判断等等，所有一切都在犯罪构成四要件这平面整合结构中一次概括完成，这样概括性评价，因为缺乏应有区分，致使超法规的违法性阻却事由和阻却责任事由，无法得到应有的关照和展开。”〔4〕依笔者看来，这批评未免有点断章取义，大陆法系以行为整体的不同意义作划分成立要件的标准，自然能充分显示其评价过程的层次性、有序性，但该体系也有固有的缺点，就是人为割裂行为的主观方面与客观方面，两者无法在构成要件中统一（将构成要件看成违法类型，不包括主观内容）。“在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为及行为之内在根源（主观因素）加以判断，当无以明其真谛。”显然将正当防卫行为放在违法阻却事由中讨论不免有牵强，不考察行为人主观意图，是否有防卫目的，正当防卫又从何谈起？晚近，越来越多学者认同“构成要件”不仅是违法类型，也是责任类型，因而主张故意、过失在决定犯罪行为类型方面也有重要作用，由此导致犯罪故意、过失分成了“构成要件”与“责任”两块。这样“构成要件”随着理论的发展其范围可谓越来越大，“构成要件该当性”作为犯罪成立 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要件，实际上已经包揽了绝大部分要素，反而失去其分析犯罪成立要素的作用。〔5〕这可以说从另一个侧面印证了我国以主体——行为——客体模式来分割成立要件，然后再以系统论观点将各部分有机统一起来这方法的科学性，这也决定了“主客观相统一”的一次性综合评价的不可避免性。事实上，体系内部各构成要件并非平行、并列的，从学者们对各构成要件先后顺序的探讨便可知道，我国也是十分重视犯罪构成理论内部各要件的层次、顺序的。“这不只是一个形式与逻辑顺序问题，而且是一个关系到人权保障，犯罪构成理论深化问题，”〔6〕实践中以客体、客观要件、主体、主观要件的顺序排列，体现了司法机关认定犯罪的过程，也体现对人权保障的重视。

总体上来看，两大法系的犯罪成立要件体系都是从犯罪的主观要件和犯罪客观要件，一个事物的两个侧面对犯罪进行分析。只不过在两者的关系处理上有所不同，我国犯罪构成体系中，犯罪客观要件与主观要件之间是一种并存关系。而大陆法系犯罪构成要件的该当性与有责性，实际上相当于犯罪客观要件与主观要件，是一种递进关系，两者都是主客观相统一，前者为客观与主观对应式统一，后者为客观到主观递进式的统一，并没绝对优劣之分。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、形式意义上的犯罪构成与实质意义上的犯罪构成

我国学者，犯罪构成比较研究中论及“从大陆法系刑法理论中以构成要件为核心的犯罪构成论到苏联及我国刑法理论中犯罪构成论，就发生了一个以形式意义上犯罪构成到实质意义上的犯罪构成的转变。”〔7〕犯罪构成成为定罪依据，是犯罪成立意义上的犯罪构成。事实上，依笔者之见，无论是大陆法系犯罪构成，抑或是我国的犯罪构成，均表现为形式与实质的统一。

我国犯罪构成实质性的论证，主要是从犯罪构成与犯罪概念的关系入手。犯罪概念中规定了应受刑罚处罚的社会危害性是对犯罪本质特征的揭示。而犯罪概念与犯罪构成之间是抽象与具体的关系，因而犯罪构成各要件也是对犯罪本质特征的反映，是对犯罪概念的具体化。〔8〕我国犯罪构成也就有了实质性的意义。

而大陆法系犯罪构成其实质性集中在违法性判断中体现。如前所述，对符合构成要件行为的违法性判断，从理论上而言，只要确定是否存在法定阻却事由即可。但是，在司法实践中，情况往往是复杂的，违法构成要件的违法性推断机能常常难以发挥，这主要发生在超法规的违法阻却事由的判断，构成要件中“规范性要素”的违法评价，以及因法定构成要件的不完整性（如过失犯中注意义务，不真正不作为犯的作为义务）而必需由法官发挥主观能动性予以补充的场合。〔9〕正由于现实的需要迫使理论中对实质违法性判断的承认。

大陆法系刑法理论中，违法性分为形式违法和实质违法。形式违法性是指行为违反法秩序或法规范。这显然并未对犯罪行为与一般违法行为（合法行为）的区分标准即违法性的实质内容作出积极规定，只是消极地规定了法定的违法性阻却事由。而实质性违法则是用违反实定法以外的实质根据来说明其违法性，目前，法益侵害说与规范违反说是关于实质违法性最有影响的两种学说。法益侵害说强调一行为之所以成立犯罪是因为其本质上侵害或威胁了受法律保护的利益，而规范违反说则认为一行为之所以为成立犯罪是因为该行为违反了作为人类共同生活基础的伦理道德规范。笔者在此无意对它们作比较，但至少可说明一点，两种学说都是对犯罪的社会实质内容的揭示。有的学者也指出，大陆法系中的“实质违法性”相当于我国刑法理论上的社会危害性，体现了对犯罪的实质评价。〔10〕

有人质疑，在犯罪成立要件理论中承认有实质性评价，是否与罪刑法定主义所体现的形式价值理念相冲突呢？这涉及到形式违法与实质违法之间的关系问题，类似于我国学者正激烈讨论的由刑法第13条但书规定而引发的，刑事违法性与社会危害性的关系问题。外国刑法学者一般认为，形式违法与实质违法是相对应，而非对立的概念，二者分别从形式、外表的及实质、内容的角度探求违法性，只有将两者结合起来，才能完整地说明违法性本质。〔11〕我国学者也精辟地阐述了相似的观点，“在事物现象与本质之间应有辩证关系的严格意义上，作为事物内部规定性的犯罪本质特征与作为现象层面的犯罪形式特征之间是永远统一的。”“立法活动不可能仅仅停留于对犯罪本质的揭示而终要将这种本质体现为刑法规定；司法活动则不可能仅仅从法律要素上认定犯罪却未把握犯罪本质特征。” 〔12〕

形式违法性与实质违法性的统一，可以说是常态关系，但非绝对的。由于作为人的立法者其认识能力的非至上性，现实生活的丰富性、流变性，以及成文法所要求的相对稳定性，都使得二者的绝对统一，只能是一种理想。当出现冲突时，司法层面又该如何解决呢？在强调罪刑法定主义的今天，主张完全以刑法规定的构成要件来限制国家刑罚权的滥用，防止罪刑擅断，充分保障民众自由与人权。这决定了形式违法要优先于实质考虑。也就是说即便某一行为具有法益侵害性但刑法未将之规定为犯罪的，决不能认为是犯罪，这体现了刑法一般正义的要求。但当由于社会发展使原来具有形式违法与实质违法行为不再具有实质违法性，而由于立法滞后性，未及将之非犯罪化以及由于社会生活复杂性使某些行为虽然具有形式违法性，但从社会整体利益考虑却应予肯定的场合，可以认为该行为无罪，这并没有违背罪刑法定主义，恰恰反映其实质的侧面“禁止处罚不当罚的行为”，〔13〕体现在坚持罪刑法定义前提下，灵活执行法律，对实质正义的追求。我国刑法第13条但书的规定也正发挥着此功能，应该予以肯定。但不少学者以此大肆抨击，“我国犯罪构成模式无力独立完成定罪功能，无法合格地担当犯罪规格和标准的角色，因为在构成之外还存在社会危害性的缺乏规范性这样的一个概念”。〔14〕于是，“犯罪成立标准既有‘犯罪构成（规范标准）’又有‘社会危害性标准’，这既影响罪刑法定的实现，也给刑法理论造成大混乱。”〔15〕该论者显然是曲解了我国犯罪构成理论，把犯罪构成理解为一上空洞的，无实质内容的法律模式，人为将社会危害性（实质内容）从我国构成要件中剥离，认为犯罪认定标准有两个，犯罪构成和社会危害性。实际上，我国犯罪构成理论是形式与实质的统一，蕴含了这“两个”标准，因而犯罪构成是定罪的唯一依据。退一步而言，大陆法系国家其认定犯罪不也有形式的构成要件和实质违法性判断“两个标准”吗，只要妥善处理两者的关系，并不会影响罪刑法定的实现。

三、犯罪成立条件中积极判断与消极判断

我国学者在述及大陆法系犯罪成立条件理论时，都认为“该体系的长处在于把认定犯罪与认定违法阻却行为（如正当防卫）有机结合一起，置于同一过程，……大陆法系的刑法教科书皆在违法性一节里介绍正当防卫等行为，在逻辑上是严谨的，在体系上完整的，说明适用刑法一致性。”〔16〕而我国犯罪构成体系却将之放在犯罪构成范围之外来解决，并不属于犯罪构成体系的组成部分，因而体系并不完整。

笔者认为，站在何种角度讨论正当防卫行为取决于犯罪论体系，虽然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体上相当于大陆法系实质违法性，不过各自犯罪论体系中地位不同，社会危害性是我国犯罪论体系构建基础，所有构成要件都是对社会危害性反映。因此，不可能将正当防卫置之于四要件中的任一条件进行讨论，只能将之放在整个构成体系中讨论，但绝非将之放在体系外研究，而大陆法系国家，实质违法性并不是整个犯罪论体系基础，只是犯罪成立三要件之一，因而，在违法性判断中讨论正当防卫也是理所当然的。相比较而言，大陆法系将违法性作为犯罪成立的一个要件，有不恰当降低违法性意义之嫌，“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征。整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”[17]而我国刑法将社会危害性这一本质特征作为整个犯罪构成的基础，却是恰如其分地突出了犯罪本质特征之于犯罪构成的意义。再者，犯罪成立要件理论是为某一行为构成犯罪提供法律标准，因而其功能应由积极判断来完成，积极判断本身已具备过滤的机能，对不具备构成要件的行为自然排除在犯罪构成之外，犯罪认定本来就是非此即彼的。因而，尽管我国犯罪成立条件理论中不专门设有消极判断的规定，也不能以此认为它体系不完整。

四、犯罪成立要件的法定性与理论性

“中国犯罪构成理论鲜明的体现了犯罪理论对犯罪构成法律实定之直接概括，体现了理论与法律规定的一致性”，大陆法系国家犯罪成立要件理论，对构成要件的厘定，具有间接概括的特点。“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”三者要审查内容，刑法可以予以规定，但三者层层递进格局，只能是理论本身逻辑升华的结果。〔18〕

笔者认为，上述评价基本上是中肯的，体现了两大法系犯罪成立要件具有法定性和理论性双重属性。对犯罪构成究竟是一种法律规定还是一个理论命题？刑法学界仍存在争论。主要有以下几种观点：（1）法定说，认为犯罪构成是一个法律概念，是犯罪的规格，它由法律加以明文规定。（2）理论说，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽的研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。（3）折衷说，认为犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件总和，又是一种理论。笔者基本上赞同折衷说，认为应从法定性和理论性的统一上理解犯罪构成。这是因为，从刑法理论中犯罪构成的起源看，构成要件是在罪刑法定主义的基础上建立的一个观念，具有无可辩驳的法定性。从犯罪构成理论的演变来看，犯罪构成之所谓构成要件最初是对刑法分则规定的具体犯罪的各种行为特征加以概括的结果，是一种特殊的构成要件。只是随着刑法总则与分则的分体例的形成，才从特殊的构成要件发展为一般的构成要件，并最终发展为对整个犯罪论体系具有指导意义的犯罪构成理论。在此，刑法理论在犯罪构成发展过程中所起的推动作用是不容置疑的，可以说，没有刑法学家的努力，就不会有犯罪构成理论，更不会有以犯罪构成为基础的犯罪论体系。由此，犯罪构成首先应当是一种法律规定，充分肯定其法定性，在此基础上，又可以将之理解为对刑法规定的构成要件的一种理论概括。犯罪构成的法定性，表明犯罪构成离不开法律规定而存在，对于犯罪构成的分析，均以刑法规定为依据，只有这样，才能在犯罪构成上贯彻罪刑法定原则。犯罪构成的理论性，表明犯罪构成的存在和发展都离不开理论概括。通过揭示体系内部的逻辑结构，为刑事司法活动提供一套条理分明，逻辑严密、操作性强的认定犯罪的准则。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，两大法系的犯罪成立条件理论各有利弊，并无绝对优势之分，因而笔者对我国犯罪成立要件理论是应该“维护”抑或“摒弃”的抉择上，倾向于“维护”。如前所述，两大法系犯罪成立条件理论中，内容不乏对应之处，在定罪机能发挥上是完善的，完全有“殊路同归“的可能，否定自我，也意味着否定“大陆法系”的，而且理论的发展是有历史过程的，不是说移植，便可立即对旧有的东西完全抛弃，移植而来的东西便立即生成。而且“存”“废”抉择最重要标准应该是看它是否能基本满足我们的需要。以现实情况看，无论是中国现行刑法理论构筑，抑或是刑事司法运作来看，我国传统的犯罪构成理论都是适应我国刑事立法和司法需要的，至今仍受理论界和司法实务界人士普遍赞同和支持，因而，要对此维护。在此要申明的是“维护”，并不等于停滞不前，我国传统犯罪构成理论也存在不少问题，诸如犯罪客体要件在体系中地位等问题，都需要学者们潜心研究，以促进我国犯罪成立要件理论的发展。

参 考 文 献

〔1〕李洁. 三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究〔C〕. 刑事法评论(2)，中国政法大学出版社，1998. 417

〔2〕陈兴良. 刑法哲学〔M〕.中国政法大学出版社，1998. 572-573

〔3〕张明楷. 犯罪论原理〔M〕. 武汉大学出版社，1991

〔4〕梁根林、付立庆. 刑事领域违法性的冲突及其救济〔C〕. 刑事法评论(10). 中国政法大学出版社，1998

〔5〕韩忠谟. 构成要件与刑法理论之体系〔J〕刑事法杂志(台)，第9卷(1)

〔6〕张明楷. 刑法学(上)〔M〕. 法律出版社，1997.111

〔7〕〔16〕姜伟. 犯罪构成比较研究〔J〕. 法学研究. 1989(5)

〔8〕马克昌. 犯罪通论〔M〕. 武汉大学出版社，1999.77

〔9〕刘艳红. 论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补〔J〕. 法商研究. 2001(4)

〔10〕〔18〕肖中华. 犯罪构成及其关系论〔M〕. 中国人民出版社

〔11〕大冢仁(日). 刑法概说(总论)〔M〕. 有斐阁. 1992年增补版. 305

〔12〕夏勇. 犯罪本质将征新论〔J〕. 法学研究，2001(6)

〔13〕张明楷. 刑法的基础观念〔M〕. 中国检察出版社. 115

〔14〕李海东. 刑法原理入门(犯罪论研究)〔M〕. 法律出版社. 1998. 7

〔15〕劳东燕. 罪刑法定视野中的犯罪构成〔C〕. 刑事法评论(8). 中国政法大学. 2001

[17]陈兴良. 犯罪构成的体系性思考[J] . 法制与社会发展，2000（3）