内容提要：从思维模式角度探究德日犯罪论体系，无疑为我们进一步了解德日犯罪论体系的内在逻辑结构和具体运作过程提供了一种暂新视角。本文通过对德日犯罪论体系形成、发展过程中出现的两种犯罪论体系的探讨，力图揭示现代德日犯罪论体系赖以建构的方法论基础，使我们对德日犯罪论体系有个全新把握。
关键词：犯罪论体系 思维模式 范畴论体系 目的论体系
众所周知，在德日刑法理论那里“犯罪”概念一般被表述为：符合构成要件，违法且有责的行为。即犯罪首先是符合构成要件的行为，其次是违法的行为，最后是基于有责实施的行为。 显然，在此定义中，构成要件该当性、违法性、有责性是“行为”的属性，是限定行为的修饰语。因此，犯罪的成立首先要求行为的存在，而且该行为必须是符合构成要件、违法且有责的行为。换言之，犯罪的成立以满足行为、构成要件、违法性、责任这四个要件为必要。另一方面，按照德?日刑法理论的理解，犯罪论体系首先是一个知识体系，是根据一定原理将犯罪成立要素加以组合而形成的知识统一体。 在该知识统一体中，犯罪成立要件的组合方式和运作方式构成了犯罪论体系的思维方式。近百年来，围绕“犯罪”这一法律概念，其应由哪些要件构成、应如何组合诸要件从而使体系整体具有逻辑一贯性和内在统一性，这种关于犯罪论的体系性思考一直成为德?日刑法学界的核心课题。
（1）、德日犯罪论体系之建构的价值取向：现代德日刑法理论普遍认为，刑法学的任务在于以刑法的目的、机能为基准构建为实现其目的、机能的无矛盾的知识统一体。犯罪论体系的构建亦不外乎如此。犯罪论体系的构建之所以具有实践的意义，原因在于其服务于一定“目的”。该“目的”不仅包括刑事政策的目的，还包括人权保障机能和法益保护机能这种刑法适用的“目的”。因此，在这种意义上，犯罪论体系就是一种目的论的体系。 当然，现代目的论体系的建构，有其深刻的哲学方法论根源。
目的论者认为，人的认识有两种不同的价值取向：一是揭示客观世界的本来面目，二是揭示客观世界的意义或价值。对前者可称之为认知，对后者可称之为评价。在人的整个认识活动中，评价以认知为基础，是将认知包含于自身的更高一级的认识活动，是揭示客观世界的价值，观念的建构价值世界的认识活动。然而，在人的认知过程中，认知主体在何种程度上把握到客观世界的本质，不仅以主体的存在为前提，还以主体的实践水平和认识水平为前提。主体总是在自身目的性要求的支配下，以实践活动的方式现实地认识、改造客观世界。基于这种认识，目的论者在探究犯罪的本质时指出，不可能基于自然科学的研究方法来探明犯罪的本质，因犯罪并非像自然物质那样是一种“存在于客观世界的自在之物”，其是司法机关根据刑事政策的目的创出的结果。因此，在目的论者看来，犯罪不具有科学意义上的“本质”，是现代刑法学的当然性前提。 在目的论者看来，为探究犯罪的本质而构建的犯罪论体系，并不存在唯一“正确”的体系，体系的建构首先要关注的是其使用者即法官、检察官、律师及警察等刑事程序的参与者。其中，最应注意的是，体系的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一义使用者──法官。因所建构的体系能否排除判断的恣意性、防止认定的专断性，并且更为容易的、合理的判定罪与非罪，将直接影响裁判的正当性和法的稳定性。从这种意义上讲，现代德日刑法理论所要建构的犯罪论体系实际上是评价论的体系，是能够合理的判断某种事实是否符合犯罪成立要件的具有实践性的评价论体系。
日本学者山中敬一教授在谈及犯罪论体系的建构时指出：犯罪论体系作为体系化的知识系统，在具体个案中，就是否成立犯罪进行判断时，必须能够获得一种稳定的、明确的结论。而且，还要能够合理的说明获得该结论的原理或理由。这也是从刑事政策的角度能够获得合理结论的必要条件。然而，需要注意的是，犯罪论体系的建构，并非单纯是为解明犯罪本质的纯粹学问上的理论体系，其也不是在刑事裁判中为合理的进行犯罪之认定的程序性体系。在与社会系统中刑事法整体所发挥的机能的关系上来看，犯罪论体系必须是，就什么是应该科以刑罚处罚的犯罪行为能够给予目的合理之说明的实践性体系。 因此，在现代德日刑法理论看来，通过判断什么是具有刑罚处罚价值的行为来正当实现刑罚权而建构的目的论体系，并非是单纯的静态要件论体系，而是追求刑事政策性目的的动态的体系。这样，德日刑法学者在具体建构犯罪论体系之前首先确立的目标就是，追求刑事政策下的刑罚权的正当实现。或者说，建构犯罪论体系的目的就在于，保障法官能够在具体的个案审理当中，针对具体个别的案件事实进行价值判断时，获得合理的、正当的结论，以此正当实现刑事政策要求下的刑罚权。
这里需要指出的是，如果说德日犯罪论体系之建构的目的在于正当实现刑事政策要求下的刑罚权，从而认定具有刑罚处罚价值的行为，那么这种犯罪论体系的建构事实上起到了规范人们的行为、构建人们价值世界的作用。因此，体系自身必须包含有国民的价值主张。正如日本学者前田教授所指出的那样：对于犯罪论体系来说，最为重要的是，与具体的社会变化相适应，保持一种与国民的当罚性判断相关联的灵活性与开放性，尤其要适应刑事政策的要求。因此，应在某种程度上允许在体系的诸要素中纳入政策性的因素。从而使犯罪论体系时常接受具体合理性的“审查”。而且需要加以注意的是，无论是何种形式的、客观的犯罪理论，其体系论自身都内在有一定的价值主张。
（2）、德日犯罪论体系各要件的机能：如前所述，现代德日犯罪论体系的建构，其目的在于正当实现刑事政策要求下的刑罚权。因此，对德日犯罪论体系各要件所应具有的机能的探讨就不能脱离这种犯罪论体系的目的来进行。
根据德日刑法理论中的通说观点，构成要件是指“违法行为”（不法）定型化或类型化的观念形象。而构成要件该当性则是指，社会中现实发生的一定事实是否符合该观念形象的一种“包摄判断”。这种“包摄判断”并不是一种实质的、综合的判断，而是舍掉个别的、具体状况的形式判断，其强调的是形式性与抽象性。但也有批判者对此提出质疑，认为因在构成要件该当性中也涉及“价值判断”，这是否将会承认构成要件该当性具有“实质的、具体的”判断的性质？不仅如此，规范的构成要件要素的存在及扩大化，不仅无法排除构成要件该当性判断与“价值”之间的关联，也不可能使其保持价值中立。针对这一批判，庄子邦雄教授曾指出：构成要件中“记述要素的规范化”与“规范要素的扩大化”，将势必带来违法判断机能的衰退。其进一步的后果便是，将否定构成要件的法治国家的机能和形式合理化的机能，从而使“刑罚权的正当实现”这一体系的根本机能濒于危险之中。 因此，庄子教授强调，只要坚持构成要件该当性的类型性和形式性、抽象性的性质，原则上就不应在构成要件该当性判断中涉猎价值判断。庄子邦雄教授的这种理解无疑是对贝林格当初建构犯罪论体系之构想的充分肯定。这是因为，贝林格一方面以纯化构成要件的形式合理化机能来探讨构成要件的“实体”的同时，另一方面力图在严格区分构成要件的形式合理化机能与违法性的实质合理化机能的基础上建构犯罪论体系。 日本犯罪构成要件理论集大成者小野清一郎也认为贝林格这种构成要件是记述性的、违法性是规范性的想法原则上是正确的。但小野教授认为，即使构成要件是记述性的，其实体也是类型性的不法。因此，只要是不法类型，构成要件就带有规范的意义。这样，其描述与价值相关、包含有评价因素则是当然的。 该种见解同时也得到了庄子邦雄教授认同。庄子教授认为，贝林格体系的不合理之处在于试图排除价值的、规范的要素只通过记述性要素来使构成要件发挥形式类型化的机能。形式类型化机能的强调，并不意味着在构成要件中完全排斥价值的、规范的要素，在必要限度内，导入“规范”的构成要件要素则是必需的。但该“规范”构成要件要素的导入，却不能超越构成要件形成违法类型所需的必要限度。而且在进行构成要件该当性判断之际，即使涉及“规范”的构成要件要素的判断，亦只能限于“类型”的判断。整体的、综合的价值判断应该在违法判断中进行。
如前所述，既然要立足于价值论来建构目的论体系，那么作为体系要素的构成要件该当性判断，无疑将会涉猎“价值”问题。尤其是，规范的构成要件要素的承认，势必使构成要件该当性判断无法保持价值中立。然而，日本通说观点认为，构成要件该当性判断中所涉猎的“价值判断”并不能与违法性?有责性阶段中进行的“价值判断”或价值评价相同日而语。违法性判断，是从法秩序整体的角度对一定“行为”进行的实质的、具体的“当罚性判断”。详言之，违法性判断不仅关注刑法上的无价值判断，其还从整体法秩序的立场出发，调整该当于构成要件的具体行为在社会意义层面上的价值对立与利益冲突。同时，实质的判断该行为是否具有法所不容许的社会侵害性即无价值性，以此保障法的判断能够达到实质统一性与评价内部的无矛盾性。在此基础之上，遵照刑罚的目的，基于不法的轻微性或保护的目的性所形成的“不法的相对评价”，判断是否具有处罚的必要性。而有责性判断是以实施上述违法行为为前提，对形成其行为动机的行为人能否给予非难的价值判断。或者说，是以决意实施违法行为为理由而对行为人进行的当罚性判断，其关注的是行为人的主观及其个人状况。像这样，德日通说体系的逻辑运作过程表现为：从构成要件该当性的形式?抽象的判断，经过针对具体事实的实质的?客观的价值判断，最终达到对具体人的主观的?个人的判断。 因此，德日通说观点虽然承认构成要件该当性判断涉猎“价值”问题，但并不认为与违法性或有责性判断相一致，其是一种形式的?抽象的判断。
（3）、德日犯罪论体系的运作方式： 犯罪论体系既然是关于“犯罪”的体系，当然应该以犯罪概念为前提而展开。如果简单将犯罪理解为行为人的行为的话，那么在犯罪论体系中“行为”必须成为犯罪概念最基本的逻辑要素。然而，采取构成要件－违法性－有责性三元论体系的日本通说认为，行为虽然是犯罪概念的核心要素，但在罪刑法定主义这一刑法基本原则之下，犯罪首先需是该当于刑罚法规所规定的构成要件的行为。因此，即使作为犯罪的构成要素，也不应该单纯是行为自身，而应是该当于构成要件的行为。 如前所述，德日通说体系中，构成要件该当性判断是就某事实是否符合抽象的观念或概念的“包摄判断”。在该判断中所要考虑的是，现实存在的行为是否符合构成要件化了的行为。这样，在德日通说体系中所考虑的行为，始终是刑法判断的对象，而非关于犯罪成立与否的刑法判断的标准。这是因为，在德日通说理论看来，犯罪论体系既然是判断某一行为是否具有刑罚处罚价值的评价论体系，那么认定“犯罪行为”不仅要在犯罪论体系中预设“评价判断”，而且还要设定接受该“评价判断”的“客体”。因此，在德日刑法理论那里，犯罪行为的认定过程，既是评价判断的动态运作过程，亦是评价客体的演化转变过程。就关注体系中“行为概念”机能的角度来看，基于评价判断获得“犯罪”概念的过程，可将其解读为行为“实体”的演化转变过程。即在前置“行为论”中作为类概念的行为与“体系论”中作为构成要件要素的行为之间，存在一种关于行为“实体”的变化过程。
如前所述，在目的论体系的逻辑运作过程中，首先要进行的是构成要件该当性的形式的?抽象的判断。因此，“行为”要想成为能够接受构成要件该当性判断的“实体”，只有将其事先限定为“行为意思客观化的征表形象”，否则行为将无法接受构成要件该当性的判断。但这时接受该限定的，仅仅是客观的“结果”。然而，从犯罪论体系机能的角度来看，对行为的这种事先限定，其意义就在于发挥行为的犯罪论体系评价判断之对象的机能。或者说，对行为的该种限定，其作用就在于能够使行为成为犯罪论体系评价判断的“客体”。行为如何成为评价客体，就是通过对行为的该种限定来完成的。因此，在构建犯罪论体系时，必须要设定犯罪概念，并事先将行为置于一种能够为顺利开展犯罪论体系评价判断的基础位置。这时，该行为同时也发挥着犯罪概念基本逻辑要素的机能。但在这种评价判断之基础的阶段，或作为犯罪概念基本逻辑要素的阶段中，因尚未进行构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性等评价判断，所以这时的“行为”实际上仅仅是“评价的客体”，而不是构成犯罪论体系的“要素”。总之，在目的论者看来，为依次展开犯罪论体系中的评价判断从而形成犯罪的实体，犯罪论体系自身必须事先设定作为评价基础的、犯罪概念基本要素的“行为”。在这种意义上，“行为”关注的是犯罪论体系中的评价判断，设定的是犯罪实体的形成，同时其自身又是犯罪论体系的逻辑起点。或者说，在进行犯罪论体系的评价判断之前，被赋予评价判断基础机能的“行为”，是服务于刑法规范评价判断的行为，受刑法规范的制约。也就是在这种意义上，才将行为限定为“行为意思客观化的征表形象”。
然而，这种对“行为概念”的事先限定只是为顺利展开犯罪论体系的评价判断铺平道路，其自身还不具备“犯罪概念”的性质。作为犯罪论体系评价判断之客体的行为，是在进入犯罪论体系的评价判断之后，或者说通过接受犯罪论体系各阶段的评价判断，来完成动态的发展，逐渐具备犯罪的实质的。详言之，就是以评价判断之客体的“静态”的行为作为起点，经过各阶段如该当构成要件的行为、该当构成要件且违法的行为、违法且有责的行为、有责且可罚的行为等这种“实体形成”意义上的评价判断，来达到或完成“动态发展”，最后再次以犯罪行为这种“静态”行为的面貌出现。也就是说，行为必须是兼备犯罪论体系的起点、各中继点及终极点中诸形态的特殊要素。不仅如此，在与犯罪论体系的评价判断相关联的基础上来考察行为时，为使行为能够依次具备构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性等要素，行为自身还需具备联结犯罪论体系内诸要件的机能。像这样，为保持犯罪论体系内的逻辑一贯性与内在统一性，“行为概念”发挥着犯罪概念基本逻辑要素的机能，犯罪论体系评价判断之客体的机能和联结犯罪论体系内诸要素的机能。
但在这里应该指出的是，在目的论者看来，“行为”在体系中始终是、也仅仅是逻辑展开的一个素材、资料或对象，而非逻辑本身或评价判断自身。毋庸说，通过依次的评价判断，应该使行为的“实体形成”完结的“客体”，才是行为的应有位置。因为这样才能使 “是否具有刑罚处罚价值”这种关于犯罪的实质性评价判断，通过行为以外的体系内要素来完成。也就是说，通过构成要件该当性、违法性、有责性和可罚性这种行为的“属性”，赋予行为以“犯罪”的实质内容。在前述关于目的论体系逻辑运作的考察中，我们已经明确：为正当实现国家刑罚权，目的论体系在对行为“属性”进行判断之际即在进行“是否具有刑罚处罚价值”的评价判断之际，首先通过赋予构成要件以形式合理化机能的同时，赋予违法性、有责性和可罚性以实质合理化机能，来谋求形式合理化和实质合理化的调和与统一的。但在这种对行为“属性”的判断构成中，在各阶段被赋予“属性”的行为如该当构成要件的行为、该当构成要件且违法的行为等虽然亦可视为一种“实体”，但该种“实体”只不过是犯罪这一“实体形成”过程中的一个“假设”的实体。只要是在对行为“属性”进行判断过程中，判断尚未完了，“行为”就始终保持着“属性”的评价判断的素材或客体的性质。当关于体系内诸要素的评价判断全部完结时，或者说“是否具有刑罚处罚价值”这种实质性评价判断全部终了时，才形成“犯罪行为”的“实体”。这样犯罪论体系在将犯罪的“实体形成”之素材的“行为”作为逻辑的、统一的要素摆在核心地位的同时，通过对行为“属性”的评价判断来完成犯罪的“实体形成”，达到该当构成要件、违法、有责且可罚的行为这一犯罪的实体。
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