中止犯若干问题比较研究

时间：2024-04-26 08:14:38 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

“中止犯”一词一般在两种意义上使用：一是指犯罪中止形态，在我国，是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动放弃其犯罪或者自动有效地防止了危害结果发生的一种犯罪形态。二是指犯罪人，即中止者。

中止犯理论是刑法理论由客观主义向主观主义演进的结果，也体现在我国与其他国家、地区的刑事立法与刑法理论中。但由于政治、经济、历史、文化、立法技术等方面的差异，各个国家和地区在关于中止犯的刑事立法与刑法理论方面存在诸多差异。本文拟就中止犯的立法方式、法律性质、成立要件及责任等方面对我国及大陆法系主要国家的中止犯进行比较研究。

一、中止犯立法方式比较

各国中止犯的立法方式差异，主要表现为两方面：一是中止犯与未遂犯的关系，即两者是分别规定还是混合规定；二是中止犯处罚的规定方式，即是总则概括式规定、分则特别式规定还是概括式与特别式规定相结合。

综观各国立法例和刑法理论，中止犯与未遂犯立法上的区分方式基本有两种：一是把中止犯与未遂犯视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分；二是在未遂犯概念和制度内将中止犯与其他未遂犯加以区分。前者主要有法国、西班牙、葡萄牙、比利时、荷兰等国。法国现行刑法典第121－5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情形而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”后者主要有德国、日本、意大利、韩国、瑞士、奥地利等国。德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”我国采取的是前一种立法方式，我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”

两种立法方式的差异，反映了立法者的不同取向。中止犯与未遂犯既有联系又有区别。中止犯与未遂犯混合规定者关注的是两者的联系。而中止犯与未遂犯分别规定者关注的是两者的区别。对于两种方式孰优孰劣，我国有学者从中止犯的历史发展、未遂中“遂”之含义以及罪刑相当原则和刑罚目的需要等角度出发，认为中止犯与未遂犯分别规定更科学、更符合中止犯的刑事立法趋势。[1]但笔者认为，恰恰相反，在未遂犯内部区分中止未遂、障碍未遂和不能未遂更具合理性。首先，它是中止犯与未遂犯共性的反映。由于我国刑法将中止犯适用阶段延伸至犯罪预备阶段，因此中止犯与未遂犯共性较少。但世界上多数国家都将中止犯限定在犯罪“着手”以后，由此中止犯与未遂犯不仅在犯罪的未完成上而且在犯罪的适用阶段上也具有共性。在未遂犯内部区分中止未遂、障碍未遂和不能未遂有利于体现他们的共性。其次，有助于与预备犯衔接。犯罪过程包含犯罪预备阶段、实行阶段。预备犯适用于犯罪预备阶段，未遂犯适用于犯罪实行阶段，两者刚好构成一整个犯罪过程。将实行中止犯完全区分于未遂犯，易导致阻断犯罪过程的这种衔接。再次，从词义上看，“未遂”一词只是我国的表述，外国并非如此。如美国“未遂（attempt）”的词义中并不包含“遂”之“如愿”意思。因此不能以“遂”之中文含义来认定行为者主观意图实现与否。最后，在未遂犯内部区分中止未遂、障碍未遂和不能未遂并不意味着不区分中止犯与未遂犯。中止犯与未遂犯主观上的差异，使得两者在社会危害性和人身危险性上差别甚大，因此无论是从构成要件还是从刑事处罚上都应对两者进行区分。但是这种区分完全可以在承认两者共性的基础上进行。因此，从共性的角度考虑，我国也应采取中止犯与未遂犯混合规定的方式。

关于中止犯处罚的规定方式，各国主要有三种方式：一是总则概括规定式，如德国、泰国、奥地利、瑞士、意大利、加拿大等国。泰国刑法第82条规定：“着手犯罪行为而自行中止，或变更其意思并防止其结果之发生者，不罚。但其已完成之行为构成犯罪者，依该罪处罚之。”我国刑法采取的也是这种方式。二是分则特别规定式，如日本。日本刑法第44条规定：“未遂罪之处罚于各本条定之。”三是总则概括规定与分则特别规定结合式，如韩国。韩国刑法第26条规定：“行为人已着手犯罪行为之实行，而因已意中止，或防止其结果发生者，减轻或免除其刑。”第29条又规定：“未遂犯之处罚，以有关条文有特别规定者为限。”

中止犯处罚的三种规定方式，各有优劣。总则概括规定式简单明了，但过于概括。分则特别规定式具体明确，但庞杂难以掌握。总则概括规定与分则特别规定结合式灵活多样、易以操作，但也存在难以掌握的不足。就我国现行刑法而言，尤其是在保留预备中止的情况下，笔者主张采取总则概括规定和分则特别规定结合式规定中止犯的处罚。对实行中止，适用刑法总则概括式规定，即没有造成损害的，免除处罚，造成损害的，减轻处罚；对预备中止，适用刑法特别式规定，即对某些特殊重罪才处罚预备中止。这是因为，预备中止犯社会危害性和人身危险性都比较小，对预备中止造成损害一律予以处罚无法体现刑法的谦抑性和罪责刑相适应，因此只宜规定在部分重罪中。而结合式规定方式能较好地适应这种要求。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中止犯法律性质比较

中止犯的法律性质，有学者称之为中止犯的“立法理由”，日本有学者则称之为中止犯的“法的性格”，指的是对中止犯必须减轻或者免除处罚的根据。

关于中止犯的法律性质，大陆法系国家大体有三种主张：一是刑事政策说，即不是从法律上而是从刑事政策（预防犯罪）上说明中止犯减免刑罚的根据，其中又包括一般预防政策说与特别预防政策说。二是法律说，即从法律上说明中止犯减免刑罚的根据，其中又包括违法性减少、消灭说、责任减少、消灭说及违法性、责任减少说。三是并合说，也称综合说，即并用刑事政策说与法律说来说明中止犯减免刑罚的根据，其中又包括违法性减少、消灭说与刑事政策说的并合，责任减少、消灭说与刑事政策说的并合，以及违法性减少、消灭说、责任减少、消灭说与刑事政策说三者的并合。[2]

在德国，刑事政策说中的一般预防政策说是通说。该说采纳李斯特的“金桥理论”，认为刑法设立中止犯并免除处罚，是为了鼓励行为人在既遂之前放弃犯罪，在必要的情况下避免结果的发生。并认为德国刑法典第24条在于鼓励自动中止未遂。[3]当然，德国刑法理论之所以大多采取刑事政策说，是因为德国刑法规定对中止犯必须免除处罚。[4]

在日本，采用各种学说的学者均有，但现在并合说逐渐成为一种主流学说。正如野村所言：“现在独立地主张刑事政策说的已经很少，它仅对法律说起着补充作用。在法律说中也应该注目的是，从彻底贯彻结果无价值论乃至物理性违法论的立场上尖锐批判违法减少说，有力地主张责任减少说的见解。而责任减少说的内部也存在着对责任理解的差异。”[5]

在意大利，学者之间也存在着一般预防政策说（金桥说）、特殊预防政策说（排除或减少了刑罚特殊预防的目的）和责任减少（罪过强度降低）之争。但“事实上，这三种观点都具有说明刑罚作用的意义，它们之间并非水火不容，而是相辅相成的关系。”[6]这也是一种综合说，说明综合说在意大利也得到学者支持。

在我国，有的学者认为中止犯“最重要的却是出于对刑事政策的考虑：以此鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效地防止犯罪结果的发生。”[7]也有的学者认为对中止犯的处罚应体现这样的宗旨：“既要通过刑罚对行为人先前的犯罪行为以及支配它的主观恶性给予报应，又对其后来的改过自新行为通过减轻刑罚予以奖励，并以此教育大多数一般社会成员。”[8]还有的学者认为中止犯的法律性质包括三个方面：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从客观方面说，行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为，使得犯罪结果没有发生，客观上使行为人本欲既遂的犯罪的社会危害性大为减低（相当于违法性减少说）。第二，从主观方面说，行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图，这是没有发生犯罪结果的主观原因，表明行为人的主观恶性大为减少（相当于责任减少说）。第三，对中止犯减免刑罚，有利于鼓励犯罪人中止犯罪，促使犯罪人悬崖勒马，有利于及时保护合法权益，避免给合法权益造成实际损害（相当于刑事政策说）。”[9]

可见，综合说博采众长。但综合说并没有解决其中的刑事政策说与法律说之间的关系问题以及当两者发生冲突时的解决方案。事实上，刑事政策说是站在功利的立场，而法律说则居于报应的立场。功利与报应，既对立又统一。当两者对立时，何者优先，涉及价值选择问题。

报应关注过去，功利注重未来。因此，对于我国的中止犯，当功利与报应发生冲突时，笔者主张报应优先。这不仅是因为刑罚的价值在于正义的实现。而且现代刑法观念认为，刑法不应仅着眼于社会，而应关注个人，并力求“从政治刑法向市民刑法的转变”，并以“由启蒙思想发展而来的，以人身自由、人格尊严、权力均衡、契约自由等为基础，注重刑法的人权保障功能，并在罪刑法定主义的基本框架下建构刑法价值观念”。[10]因此，关于中止犯的法律性质，以法律说为主以刑事政策说为辅的综合说更具合理性。也即中止犯的处罚根据在于：首先是行为所造成的社会危害性和行为人的主观恶性较小，其次是有利于“阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。[11]

三、中止犯成立要件比较

由于刑事立法的差异，对于中止犯的成立要件，各国并不一致。如德国中止犯的成立要件有：完全的主观构成要件；作为客观的要素，未遂要求行为人直接开始实现构成要件；行为最终可以不既遂。[12]在日本，中止犯的成立条件是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，必须已经着手实行犯罪；第二，必须基于自己的意志即任意性；第三，必须有中止行为；第四，必须没有发生侵害结果。[13]而我国普通犯罪中止成立包括三个要件：时空性、自动性和彻底性；特殊犯罪中止还须具备有效性。[14]尽管如此，中止犯的成立要件还是可以从主观要件和客观要件两个方面加以把握。具备全部客观要件和主观要件的，为中止犯；具备主观要件和部分客观要件的，为准中止犯。

（一）中止犯的成立要件

中止犯的成立要件，客观上要求行为人中止了犯罪，具体又包括行为人实施了中止行为、犯罪未既遂和中止行为与犯罪未既遂之间具有因果关系；主观上要求行为人因己意，即具有中止犯罪的任意性。各国中止犯成立要件的差异，主要表现为行为人中止行为的存在时期和主观任意性的认定。

1、中止行为的存在时期

任何犯罪都有一个过程，犯罪过程指的是犯罪从发生、发展到完成所经过的程序。它是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现。犯罪过程包含了从预备犯罪到完成犯罪活动所经过的各个阶段和各个时期。

关于中止犯的中止行为在犯罪过程中的存在时期，各国一般有两种做法：一是规定中止犯在着手实行犯罪之后发生。韩国刑法第26条规定：“行为人已经着手犯罪之实行，而因已意中止或防止其结果发生者，减轻或免除其刑。”日本刑法第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑；但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”德国刑法第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果者，为未遂犯。”二是中止犯也可以在犯罪预备阶段发生。俄罗斯刑法典第31条规定：“如果行为人明知有可能将犯罪进行到底而终止犯罪的准备或终止直接以犯罪为目的的行为（不作为），是自动中止。”我国刑法中止犯立法也是采取这种方式。根据我国刑法第24条的规定，中止犯的存在时期是“犯罪过程中”，即犯罪的整个过程，因此当然包括犯罪预备阶段。

两种方式的差异主要体现在中止犯的存在时期是否包括犯罪预备阶段。这反映了各国立法观念和刑法规范机能认识的差异。在以社会权利为本位的国家，一般都主张法网严密，认为刑法的机能在于维持、保护法律秩序，“即使结果没有发生，只要通过行为者的行为已经表明出他的犯意的话就可确定他是存在犯意的。既然这个犯意已经表明了，那就说明行为者的反社会性格的危险性已经显露出来，所以就可以针对这样的犯意，也就是说与法律为敌的意思而保护法律秩序，并且从社会防卫的角度上针对行为者的反社会性格危险性可以处罚未遂犯。”[15]由于犯罪预备阶段行为人通过实行犯罪预备行为已表露其反社会的危险性，因此对预备中止犯也应处罚。而在以个人权利为本位的国家，强调“刑法规范的机能是保护重要的生活利益”，“未遂犯的处罚根据是侵害法益的危险性”，[16]而犯罪预备阶段行为距离法益还相当远，因此预备中止犯不具有处罚的必要性。

然而随着市民社会和政治国家分立，二元社会结构出现，个人权利得到了不断强调。以此为基础，刑法也发生了由“政治刑法”向“市民刑法”的转变，刑法中的人权观念也得到了不断增强。以此为契机，笔者以为，我国刑法也应不断增强个人观念，在中止犯中将预备中止犯非犯罪化。

2、任意性的认定

任意性，在我国也叫自动性，指的是中止犯中止犯罪的“基于自己的意志”。在中止犯与未遂犯分别规定的国家，它是中止犯与未遂犯区分的主要标志。在中止犯与未遂犯混合规定的国家，它是中止未遂与障碍未遂区分的主要标志。

关于任意性的学说，主要有：[17] 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，主观说，或称旧主观说。此说根据行为人的主观情况决定有无任意性。认为由于外部有障碍的场合停止行为，不是因为自己的意思的中止；基于外部的障碍以外的行为人自由的意思决定的场合停止行为，是自己的意思的中止。其判断标准采取的是德国学者弗兰克的公式：“能达目的而不欲”是犯罪中止；“欲达目的而不能”是犯罪未遂。第二，限定主观说，又称规范的主观说，认为基于行为人的规范意识或者广义的后悔的场合，是因自己的意思的中止。第三，客观说，主张犯罪没有完成的原因，以按照社会上一般的观念是否能认为通常障碍为标准，不应认为通常障碍的场合，是因自己意思的中止；否则，是障碍未遂。第四，折中说，又称客观的主观说，或者新客观说，主张以主观说为基础，客观地判断对外部情况认识的结果，行为人感觉能或不能的现实意识过程，对外部情况的认识影响行为人的意思决定的自由，想完成犯罪不能完成时，是障碍未遂，根据对外部情况的认识，认为能完成犯罪不欲完成而停止犯罪时，是因自己的意思的中止。

在我国，关于任意性，原先三种观点：[18]（1）绝对自动论。认为自动放弃必须是在没有任何外界因素影响的情况下，自我主动放弃犯罪。（2）内因决定论。认为即使客观上存在影响犯罪进行的不利因素，只要行为人事实上放弃了犯罪行为，仍应当以中止犯论。（3）主要作用论。认为各种外界因素对犯罪人犯罪意志的影响，不可能等同。只有查明意外因素在行为人主观意志中所占比重的大小，才能正确判断犯罪中止的自动性。

现在又有两种观点：（1）主客观统一说。认为“犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即行为人在主观上自动放弃了犯罪意图，在客观上自动停止了犯罪的继续实施和完成。”[19]并主张以是否“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子意志内外的原因的标准。以此观点，行为人基于“足以阻止犯罪意志的原因”而停止犯罪的是犯罪未遂，否则为犯罪中止。（2）主观说。认为国外认定自动性的几种学说中，“只有主观说最为科学”，并主张“在判断犯罪中止自动性特征的标准时，以弗兰克模式最为可取”。但同时又认为“弗兰克模式在判断犯罪中止的自动性方面是最为理想的标准，但在司法实践中要想得到完全贯彻尚属不可能，只能通过实施犯罪行为的时间、地点、遇到的外部障碍、中止行为前后行为人的具体表现，以及行为人的平时表现等客观条件最大限度地认定行为人的主观方面。”[20]

在德国，主观说是通说。主观说根据行为人的主观意思而非外界障碍来认定自动性与否，并采用弗兰克公式。对此，我国很多学者持欢迎的态度。认为主观说“最为科学”或者“基本上是可取的”。但同时认为，“其不足之处是没有论述外在的障碍对行为人的自己的意思的关系，而行为人的意思的决定是不可能不受外部的情况的影响的。”[21]对限定主观说的主要批评是其过分缩小了中止未遂的成立范围，因为这一学说在其中注入过多的伦理因素。日本学者和判例大多采取客观说。[22]客观说采取一般社会经验作为认定自动性的标准。这与自动性作为犯罪中止的主观条件不相符合，况且，客观说名为客观标准，但实则对普通障碍的理解因人而异，伸缩性大，并无确定标准。因此，为我国大多学者所不取。至于折中说，我国有的学者给予了较高的评价，认为只要对折中说作一个补充说明就能较好地解决犯罪中止自动性的认定问题。并作了具体的补充，“首先以一般人为标准作为参考，最后以行为人的主观状况为标准进行判断”。[23]但也有的学者认为，折中说“貌似公允”，实与客观说“犯了同一种错误”。[24]应当说，折中说从客观上以一般社会经验来代替行为人本人对外部障碍的认识，确与自动性作为犯罪中止的主观条件不一致。

笔者认为，任意性的认定，应当坚持以主观说为主、客观说为辅。所谓以主观说为主、以客观说为辅是指在认定行为人的自动性时，原则上以行为人的认识作为认定的标准，在不能确定行为人的主观认识时，应以社会一般经验作为补充。具体来说，这一标准主要包括三种情形：一是在不存在外部障碍时，行为人自己决定放弃犯罪或者防止犯罪结果的发生的，行为人的中止行为具有自动性，这是主观说一般体现；二是在存在外部障碍时，行为人认为外部障碍不会影响其犯罪行为（不论这种障碍实际上是否能够影响其犯罪行为）而决定放弃犯罪或者防止犯罪结果发生的，行为人的中止行为具有自动性，这也是主观说的体现；三是外部存在一定障碍，但行为人对于这一障碍是否会影响其犯罪行为认识不明确，因而彻底放弃犯罪的，应依照社会一般经验来认定，如果社会一般经验认为不能影响犯罪行为，则认定行为人成立犯罪中止。如果社会一般经验认为能够影响犯罪行为，则行为人就不成立犯罪中止。

（二）关于准中止犯

准中止犯是指 “惟在例外情况下，行为人对于防止结果之发生已有真挚之努力，只是因为被害人自己或第三人之行为，先于行为人之中止行为，有效地阻止结果之发生，或因行为在本质上自始即不可能发生犯罪结果之不能未遂，而使结果之不发生与行为人之中止行为间不具因果关系。”[25]与中止犯相比，准中止犯在主观上也具有任意性，客观上也实施了中止行为并且犯罪未既遂，其所欠缺的是中止行为与犯罪未既遂之间的因果关系。在我国表现为欠缺犯罪中止的有效性。

国外不少刑法典都规定了准中止犯。日本1974年的刑法改正案第24条第2款规定：“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前款同样处理。”而第1款规定的是中止犯及其刑事责任。德国1975年《联邦德国刑法典》第24条第1项规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”奥地利1974年刑法第16条第2项也规定：“实行行为或结果，非因行为人之加功而不发生，如行为人不知其情，而出于自愿而真挚之努力，以阻止实行行为或防止结果之发生者，免除处罚。”我国台湾刑法修正草案第27条第2项也对此作出了明确的规定：“结果之不发生，非防止行为所致，而行为人确曾尽力为防止行为者，前项规定亦适用之。”除此之外，其他一些国家没有规定准中止犯，我国也没有。

准中止犯与一个国家的刑法理念有关。准中止犯与中止犯相比，共同的是行为人的主观恶性相同，不同之处在于客观上中止行为与犯罪未既遂之间因果关系的有无。因此带有主观主义倾向的刑法往往将准中止犯与中止犯同样处理。而具有客观主义倾向的刑法往往区别准中止犯与中止犯，将准中止犯纳入未遂犯范畴。

从刑法的历史看，刑法的发展经历了一个由客观主义向主观主义，由主观主义向主客观主义相结合的过程。当今，刑法不仅要注重其客观基础（行为的社会危害性），而且要注重其主观基础（行为人的人身危险性），甚至在某些情况下，还要以主观基础为主。保安处分的设计就是以行为人的人身危险性为核心。一国刑法之所以要区分中止犯与未遂犯，主要就是考虑到中止犯主观恶性与人身危险性要显著轻于未遂犯。显然，主观基础是中止犯的主要方面。而准中止犯的主观基础与中止犯无异。因此，笔者以为，刑法中应该设立有准中止犯的规定。准中止犯应当与中止犯同处罚。

四、中止犯责任比较

中止犯责任的立法，各国主要有两种：一是转化制。即对于中止犯一般不处罚，只有在中止犯已实施的行为中含有其他犯罪构成时，才按其已实施犯罪客观上符合的某个犯罪构成负刑事责任。也即只有中止犯与另罪既遂犯发生竞合时，才依照既遂犯对行为人追究刑事责任，否则对行为人不处罚。这种立法在国外有1960年的原苏俄刑法典、罗马尼亚刑法典、泰国刑法典以及巴西刑法典等。意大利现行刑法典第56条第3款就规定：“如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。”土耳其刑法典第61条也规定：“自愿放弃实施重罪的，如完成部分的本身已构成犯罪，则只对完成的部分处刑。”

二是减免制。即对于中止犯减轻或者免除处罚。依据“必须减轻或者免除处罚”还是“可以减轻或者免除处罚”，又可以分为必减免制和得减免制。必减免制是指对于中止犯必须减轻或者免除刑罚。如日本现行刑法典第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂得，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”得减免制是指对于中止犯可以减轻或者免除刑罚。虽然法律的规定带有一定的倾向性，但是得减免制还是赋予了法官自由裁量权。如瑞士刑法典第21条第2项规定：“行为人自动中止犯罪的实施，法官可以免除其刑罚。”第22条第2项规定：“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实际阻止了犯罪结果发生的，法官以自由裁量减轻处罚。”我国是采取必减免制。我国1979年刑法规定 “对于中止犯，应当免除或者减轻处罚”。1997年刑法也明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

中止犯责任的规定涉及两个问题：一是各国对中止犯责任的立法态度；一是如何处理中止犯与另罪既遂犯的关系。

由于认识的不同，各国对中止犯责任的态度也不一致。但有一点是共识，即中止犯与既遂犯、未遂犯相比，责任更轻。为此各国均采取了减免制。只是由于对中止犯责任与既遂犯、未遂犯责任相比轻缓程度的认识差异，有的国家采取了必减免制，有的国家则采取了得减免制。但总的来看，必减免是大势所趋，大多数国家都采取必减免制。这意味着在这些国家中止犯减免处罚没有例外，法官也没有自由裁量权。中止犯中止了自己的犯罪行为，这表明其主观恶性和人身危险性的降低，并进而导致行为客观危害的减轻。责任的基础发生了变化，责任的实现方式也必须变化。因此笔者也主张应当对中止犯实行必减免制。

所谓中止犯与另罪既遂犯竞合，是指犯罪人出于特定犯罪故意，实施预谋犯罪行为，后来自动中止了业已实施的预备行为或者实行行为，或者自动有效地防止了预期危害结果的发生，构成所预谋的犯罪的中止犯，但同时却又构成另一犯罪的既遂犯。[26]对于中止犯与另罪既遂犯竞合的处理，刑法理论上争议较大：有的认为，中止犯与既遂犯竞合，应当以独立犯罪的既遂论处，而不追究中止犯的刑事责任。也有的认为，在中止犯与既遂犯发生竞合的情况下，应当根据重罪吸收轻罪的原则处理。还有的认为，“一般情况下，应当以一罪的中止犯论处，对构成既遂犯的另一罪可不追究。”“但假如在特定案件中，对被告人以中止犯处理，可能会轻纵犯罪分子，有悖罪刑相适应原则时，也可以不考虑中止犯的情况，直接按另一罪的既遂犯定罪量刑。”[27]

采取转化制的立法直接在法律上规定中止犯与另罪既遂犯竞合以既遂之罪处罚，具有相当的合理性。这是“因为行为既然已经构成其他犯罪，完全不予处罚，显然不符合罪责刑相适应的刑法原则。由此可见，对中止犯仅规定减轻或免除刑罚，似显过于灵活，不便操作。”[28]中止犯与既遂犯的转化规定正好弥补了这一点。因此笔者以为，我国刑法也应借鉴这一立法，在我国刑法中直接规定中止犯与另罪既遂犯竞合的处罚原则。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 赵秉志：《海峡两岸犯罪中止形态比较研究》，载《法制与社会发展》，1997年第5期。

[2] 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版，第326页。

[3] 【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第644页。

[4] 【日】团藤重光：《刑法纲要总论》，第361－362页。转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版，第330页。

[5] 【日】野村：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第356页。

[6] 【意】杜里奥帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第312页。

[7] 李侠：《试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别》，《中国刑事法杂志》，总第48期。

[8] 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年1月第1版，第486页。

[9] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年9月第1版，第269页。

[10] 陈兴良《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第48页。

[11] 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。