酷刑：从合法的手段到公认的罪行

摘要：在人类历史上，酷刑曾长期是各国司法制度中合法的手段。近代以后人类才开始在法律上废除酷刑的漫长进程。其中，17世纪英格兰终止刑讯具有先驱意义。18、19世纪欧洲大陆国家相继废除了酷刑。西方国家废除酷刑对一些东方国家也产生了影响。第二次世界大战以后，禁止酷刑不仅为国际条约所规定，而且已成为国际习惯法和强行法规则。在当今国际社会酷刑已成为公认的罪行。然而，酷刑作为人类社会的一种制度顽疾，在法律上废除并不等于在事实上根除。

关键词：废除酷刑 供认 人的尊严

引言

目前国际社会广泛认可的酷刑定义是1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称《禁止酷刑公约》）第1条第1款的规定，即“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”按照该公约，酷刑主要有四个要素构成：一是为了特定的目的，如向某人或第三者取得供述或情报等；二是蓄意；三是使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为——这也是酷刑的基本特征；四是酷刑由公职人员或以官方身份行使职权的其他人实施。

《禁止酷刑公约》所规定的酷刑定义主要是针对审判前的刑讯或拷讯，因为公约第1条第1款最后一句规定：“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”。在起草公约时，一些伊斯兰教国家表达了对酷刑概念解释的关注，并寻求确保由伊斯兰教教法规定的死刑和某些惩罚方式与公约相容。⑴1997年后，大赦国际调查了7个国家实施切断肢体刑和14个国家实施鞭刑的案件。截至2000年6月，至少有31个国家在法律上规定司法肉刑（judicial corporal punishment）。⑵）这些惩罚方式都属于所谓“法律制裁”。因此，《禁止酷刑公约》第1条第1款最后一句是为了使更多国家能批准公约的一种妥协结果。对此，不仅在起草公约时争议最多而且至今仍然存在着争议。⑶

由此可见，酷刑有狭义和广义之分。所谓“狭义的酷刑”主要是指审判前为获取供认或信息的刑讯、拷讯或拷问，这在国际条约上是绝对禁止的。所谓“广义的酷刑”还包括判罪后的肉刑惩罚以及各种残忍的死刑执行方式。对于判罪后惩罚方式的判断标准，目前应参照的人权标准是1955年联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第31条的规定，即“体罚、暗室禁闭和一切残忍、不人道、有辱人格的惩罚应一律完全禁止，不得作为对违犯行为的惩罚”。然而，该规则不具有条约那样的法律约束力。对此，国际社会应当制定相应的条约。

一、历史上各国都将酷刑作为合法的手段

（一）各国实施酷刑的历史

在人类历史上无论在西方国家还是在东方国家，都承认酷刑是合法的手段。酷刑曾长期是各国刑事制度的必要组成部分。在古希腊时代，各城邦对奴隶和异邦战俘就经常施加酷刑，对被指控犯有某些特别犯罪如叛国罪的自由人也施加酷刑。⑷当时，奴隶是拷问的主要对象，特别是向奴隶取证经常使用酷刑。由于不准许奴隶到法庭作证，所以对奴隶的取证和刑讯是在法庭之外而不是当着陪审团。⑸在古罗马共和时期只对奴隶使用酷刑，但到了罗马帝国时期，酷刑扩大到被指控叛国罪的罗马市民或自由人。⑹在罗马帝国晚期有关叛逆罪或其他危害国家的犯罪案件中，无论社会地位有多高，所有的当事人和证人都可能接受刑讯。⑺特别是叛逆罪被认为是针对元首的人身的罪行，所以任何人都没有例外，如果被传唤作证，为案件所需要，就将受到拷问。⑻按照罗马帝国采取的一般法律程序，只有绝对的必要才容许辩解；如果定罪的证据不足，完全可以随意使用酷刑以求得补充。⑼西罗马帝国于公元476年衰亡后，东罗马帝国（拜占庭）继续沿用罗马法。公元533年东罗马帝国皇帝尤士丁尼颁布的《学说汇纂》由公元1、2、3世纪西罗马帝国伟大法学家的数量庞大的摘要集合而成。⑽

实际上，欧洲大陆国家从古代到中世纪后期一直存在着司法酷刑（judicial torture）制度，即刑讯是合法的刑事程序的一部分，可以在普通的法院面前正规地利用酷刑对犯罪进行调查和起诉。⑾罗马法的证据制度以及刑讯制度对后来欧洲大陆国家影响深远。不过，罗马法对使用酷刑有比较严格的限制，酷刑是作为审判过程中的补充性和最后的措施。实施酷刑的前提包括：只针对死刑犯罪；没有其他手段发现真实；对犯罪的指控充分和适当。除了社会地位较高阶层的人士外，20岁以下与60岁以上者、孕妇和育儿母亲免予酷刑。整个酷刑过程必须由医学专家在场。⑿由于司法酷刑是一种严格的司法活动，所以要遵循明确规定的程序。刑讯的各个阶段，时限、刑具、绳索的长度、重物的重量、审讯官干预的次数等，所有这些在因地而异的刑律上都有详细的规定。⒀

公元500年左右，在欧洲出现了神明裁判（ordeal）。到9世纪，神明裁判在拉丁基督教世界进入全盛期，并持续了4个世纪。⒁神明裁判主要有两种类型，即火的神明裁判和水的神明裁判，前者适用于较高等级的人，后者适用于普通人。由火裁判的那些人蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪。水的神明裁判是用冷水或热水来进行。在冷水中，如果嫌疑者的身体漂在水上面，而不符合水的自然过程，那么就说明水不接受他，就被判有罪。在热水中，如果把他裸露的胳膊和腿放进滚烫的水中之后，能够不受伤地拿出来，那么就被判决无罪。⒂虽然，从现代的眼光来看，这种以“神意”或“迹象”来断定是否有罪具有愚昧和迷信色彩，但当时却是建立在人们基督教信仰基础上的一种宗教仪式。神明裁判显然构成刑讯，因为无论以何种方式都对被告的身体乃至精神造成极度的痛苦和折磨。1215年拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判的法令终止了通行西方基督教世界的神明裁判。此后，罗马法的证据规则及其刑讯逐渐取代了过去的神明裁判。

自11世纪以来，在欧洲法学研究方面发生了令人瞩目的变化。通过普罗旺斯、伦巴第各城市、拉文纳、尤其是著名的波伦亚学派，尤士丁尼法典编撰的《学说汇纂》不同构成部分逐渐从湮没中得到发掘，最终促使罗马法的复兴。⒃从此，由于罗马法日益增长的权威、中世纪教会法院和世俗法院广泛散布的纠问式程序促成了欧洲大陆国家刑讯的兴起。罗马法和教会法相结合的证据制度为此提供了决定的推动。⒄这样，酷刑的使用蔓延到所有欧洲国家。意大利的波伦亚学派为复苏罗马法起了作用，人们不再相信神明裁判，定罪也不能仅靠迹象。而对那个时代的法官所必需的就是无论如何都要获取供认或无法从供认获得的证据。到14世纪，酷刑已成为欧洲大陆的一般习惯，并成为旧刑事程序的基本制度之一。⒅

早期基督教会曾反对酷刑，但从13世纪初建立了针对异教徒的宗教裁判所。1252年由教皇英诺森四世授权在宗教裁判所内引入了酷刑。⒆由于异端案件是因思想信仰而受到犯罪指控，最有资格对思想状态作出证明的莫过于被告人自己，而能够保证被告人供认他的思想状态的有效方式又莫过于诉诸刑讯。⒇所以，欧洲各国的宗教裁判所在审判中为强迫异端嫌疑人供认或公开放弃异端而广泛地使用酷刑。酷刑在程度上分为五种情形： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，威胁使用酷刑；第二，带到施刑之处展示刑具；第三，剥衣捆绑；第四，拉肢刑（Rack）；第五，吊刑（Squassation）。(21)对异端的镇压也促使欧洲大陆的世俗法院普遍使用酷刑。(22)

在欧洲有一个十分有意思的历史现象，即16、17世纪欧洲从中世纪向近代的转型过程中，酷刑不仅有增无减，而且更加盛行和更加残忍。专门研究欧洲中世纪法律的法史学者厄尔曼（W．Ullmann）解释这一历史现象的诸原因包括：大学研究法律的逐渐衰落产出较低标准的法律职业者；法学权威减少及其对法律实践影响也逐渐减弱；法律本身也不再如前几个世纪那么受尊重；社会上的公、私道德沦丧；法官经常无视法律，法律丧失了神圣性，等等。(23)所以，在16世纪后的近代初期，酷刑在欧洲各国更加猖獗。在意大利刑事程序中，受到刑事指控的人有义务回答讯问，如果声称无罪就会受到酷刑，并导致最后的判决。刑事程序是书面的而且是秘密进行的。(24)西班牙刑事程序制度的基本特征也是秘密性、书面程序、妨碍辩护、使用酷刑。(25)1532年德国《加洛林纳刑法典》规定在缺乏证据的情况下必须诉诸酷刑。而此前1521年德国刑事法草案第80条甚至规定，即使犯人的犯罪证据充分，仍然对其实施酷刑以获取供认。(26)法国1670年刑事法令一个最显著的特点就是规定了拷问的程序，并将拷问分为普通拷问（question ordinaire）和特别拷问（question extraordinaire）。从职能的角度又区分为用于逼迫受刑事指控者认罪的预备拷问（question preparatoire）和用于逼迫罪犯供出同谋的先决拷问（question prealable）。(27)

值得一提的是，近代以后在欧洲以及北美还有过长达数百年野蛮的猎巫运动（witch—hunting）。1484年罗马教皇英诺森八世发布训谕后，罗马天主教教会发起了猎巫运动。宗教改革后的新教也加入了这场运动。猎巫运动从15世纪80年代持续到17世纪末。(28)对女巫的仇恨和恐惧不仅来自大众的古老迷信，教会对巫婆的宣传方面起了很大的作用。(29)大体可以把全欧洲划分为三个区域：在东欧、波兰和巴尔干地区基本上不存在猎巫的情况；最早猎巫的是西班牙，此后在西班牙统治下的意大利、北意大利和英国；猎巫程度最激烈的是在德国西部、瑞士和法国的南部。大多数死刑判例是在德意志帝国，大约占欧洲死刑的一半，有30000例。(30)在猎巫运动中，施巫术被认为是死罪，对被指控为女巫的人广泛实施刑讯逼供，迫使其认罪和供出其他女巫，最后多数被指控为女巫的人都被处决于绞刑架或火刑柱。(31)在北美地区猎巫运动盛行于17世纪，清教徒前辈移民由于宗教不宽容而被英格兰驱赶，但他们从英格兰带去了迷信，在猎巫运动中使用酷刑和处死。(32)在猎巫运动中，妇女无疑是最主要的受迫害者。究其原因是因为神学家和法学家们那种敌视妇女的观念以及传统观点上对女性的歧视。(33)尽管在西方16、17世纪被称为“理性时代”，但就是在这一时代，欧洲一些国家和地区在猎巫运动中又恢复了中世纪野蛮和愚昧的神裁法。(34)

在东方各国历史上同样普遍存在着各种酷刑。例如，中国自远古时期就存在着墨、劓、刖、宫、大辟（死）五种刑罚。到周秦之际，这五种刑罚被明确法定为罚罪的主要手段。(35)中国历史上在死刑的执行方法上也花样繁多且极其残忍。(36)中国古代的刑具五花八门，用于身体各个部位的刑具，即从头部、颈部、腹背、腰部、臀部、阴部、手部、脚部乃至全身的刑具应有尽有。(37)为了获得供认，一直存在用酷刑逼迫嫌犯供认的“拷讯”。但在拷讯时所用的各种酷刑，法典上一般没有具体规定，而由问官随意使用，主要是利用笞、杖、棍、鞭、拶、夹等各种刑具以及各种残忍的方法拷打和折磨。(38)虽然中国历代法律对刑讯拷打都有限制，如唐朝法律规定将拷讯作为“审察”、“反复参验”和“讯问”后才能用的手段，而且，“拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数”；“若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合考讯”。(39)尽管如此，中国历代都有更加残酷的各种法外酷刑。(40)在中国最后一个王朝清朝，不仅刑讯仍然是合法的制度，(41)而且清代的刑讯制度发展得更为完备和严密。与历代一样，以种种法外非刑进行考讯一直是清代司法审判中的一种普遍现象。(42)英国学者伊恩斯（B．Innes）指出：“中国有这样一个名声，那就是中国是一个比其他任何国家的酷刑都离奇精妙的国家，在实践上则极其残酷。”(43)美国学者唐纳利（M．P．Donnelly）和迪尔（D．Diehl））也称中国历史上折磨人的方式达到了“炉火纯青的地步”。(44)

同样，其他东方国家也广泛地存在着酷刑。如古印度的《摩奴法典》就对低种性的人规定了各种极其残酷的肉刑。(45)直到近代印度历史上存在着各种各样的酷刑手段，在19世纪甚至对儿童的酷刑都很猖獗。(46)日本历史上一直也存在着各种酷刑。在江户幕府（1603—1867年）时期，日本采用招供审判，犯人不招供就不能断罪，为了得到招供，拷问就成为最先采取的手段。(47)伊斯兰教国家在历史上也一直将酷刑视为合法的调查手段。在伊斯兰教初期，萨巴哈常利用暴力或暴力威胁从嫌犯那里获取供述或信息。据公元10世纪巴格达法官的报告，鞭打嫌犯是刑事调查的方法。在16世纪奥斯曼帝国刑法典中酷刑还被制度化了。事实上，自14世纪至20世纪的整个奥斯曼帝国时代一直存在着酷刑。(48)

（二）酷刑长期作为合法手段的原因分析

在人类历史上，酷刑有着惩罚、报复、镇压、恐吓、震慑、羞辱、发泄、歧视、获取口供及信息、破案、迫害异端以及强迫改变信仰等各种功能。酷刑的长期合法存在与社会文明发展程度密切相关。在人类社会处于比较愚昧和野蛮落后的时代，酷刑不仅被各国当作合法的制度，而且在社会道德观念上也得到一般的认可。在近代以前，无论在西方国家还是在东方国家很少有人公开谴责并要求废除酷刑制度。酷刑长期作为合法手段还有以下几个方面的原因：

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第一，专横和恐怖的统治是酷刑长期存在的政治制度上的原因。美国学者卡恩（P．W．Kahn）指出：“在民主时代之前，酷刑是主权权力的一个传统工具。”(49)在各国历史上当权者需要通过残酷和恐怖手段来维持其统治地位和社会秩序。曾亲身经受过酷刑的意大利政论家马基雅维里从人性恶的角度为专制君主出谋划策道：“被人畏惧比受人爱戴是安全多的”。(50)例如，在欧洲中世纪，酷刑成为各国和地区的通行做法。审讯者不仅在刑讯室拷问逼供，而且犯人在酷刑下招供并被定罪后，还得继续遭受折磨。欧洲的统治者们坚信，目睹受刑过程能给人以震慑，于是他们常把犯人吊起来示众。(51)

第二，与历史上的刑事证据制度有关。例如，欧洲大陆国家长期采用罗马法基础上的“纠问式”诉讼的法定证据制度。一个古老的法律格言是“宣判必须依照供词和证据”（secundum allegata et probata）。(52)在这种法定证据制度下，案件事实认定是通过司法官员的预审和审判来实现的，在这两个阶段起到决定作用的人物是负责案件的调查司法官。预审具有秘密性、调查权的无限性以及对被指控者的秘密审讯等特征。审判完全建立在预审法官制作的书面案件材料基础之上，没有证人出庭便作出判决。只要有了完整的证据就必须作出判决。两个可靠证人的证言构成一个完整的证据。在只有半个证据的情况下（如一个证人证言只能作为半个证据），就需要另外半个证据。任何两个半个证据加在一起都能构成完整的证据。其中，通过刑讯获得供认可作为半个证据。(53)按照法定证据制度，在死刑案件中没有完整的证据是不能宣判的，这时若只有不完整的证据（如推定），在通过秘密审讯仍无法获得“自愿的供认”的情形下，就可以通过酷刑获得“强迫的供认”。(54)

第三，在各国历史上都存在着强迫被指控者自证其罪和有罪推定的司法传统。英国出庭律师和刑法史学者派克（L．O．Pike）指出：“酷刑的全部理论是，一个受到刑事指控的人，如果可能，应当证明自己或他人有罪。”(55)在旧的司法传统之下，只要一个人受到犯罪指控或被官方抓捕，即被视为犯罪者，负有主要的举证和自认其罪的责任，若不招供认罪，对其严刑拷打被认为是理所当然的。因此，受犯罪指控者的供认通常是定罪的主要甚至惟一证据。在中国历史上犯罪事实原则上根据本人供认来确认，为了从拒绝认罪的人那里获取口供，刑讯拷问便成为帝制中国在一定法规之下正规的制度。(56)在人类历史上，禁止强迫自证其罪原则、(57)无罪推定原则都是近代以后才产生的。(58)

第四，对特定群体成员的蔑视和歧视是酷刑长期存在的身份制度或社会原因。在人类历史上，人在事实上并非生而平等。基于出身、门第、身份、等级、种族、性别、宗教信仰、政治立场等的身份等级制度和歧视一直都伴随着人类社会。古代社会的奴隶、欧洲中世纪的异教徒和异端、欧洲近代猎巫运动中的女性、德国纳粹党统治时期的犹太人、苏联模式国家的“阶级敌人”、侵略国视为下等人的被侵略国国民、种族隔离制度下的有色种族群体，等等，由于都不被当作人看待或视为下等人而遭到蔑视或歧视，更容易受到虐待和酷刑。可见，酷刑也是身份偏见、种族偏见、宗教偏见、性别偏见以及政治偏见的产物。

第五，除了以上几种制度性原因外，人性本身也是酷刑存在的重要原因。人性是复杂多样的，其中既有善的一面，也有恶的一面。不同的人也有不同的品质。如16世纪法国人文主义作家蒙田（Montaigne）就指出：人性中有“残酷的一面”，“人性生来就有一种非人性的本能”。(59)其实，人性中隐存有某些“禽兽不如”的恶劣本性。在动物界中，同类自相残杀的物种虽然也存在，但即使是凶残的野兽吃人或其他动物通常都是为了满足生理本能的需要。然而，某些人在折磨其他人时并不是出于生理本能的需要，经常是为了满足某种的心理上的欲望，如虐待欲、征服欲、发泄欲、报复欲、羞辱欲等。英国学者斯科特（G．R．Scott）就认为虐待欲（Sadism）或病态的残忍是个人施加酷刑的基本原因。(60)不过，对虐待欲应区分两种基本不同的情形：一种是统治者的虐待欲，这主要是通过制度许可或官方纵容的酷刑而体现出来；另一种则是酷刑实施者的虐待欲，如出于个人卑劣的动机、泄私愤、徇私情、猥亵欲而使用酷刑。(61)此外，酷刑的存在也与职业训练有关，换句话说，酷刑实施者也可以培养出来。(62)

然而，如后所述，尽管在当代酷刑已被各国法律废除，但上述历史原因仍然不同程度地存在着，因此酷刑是人类的一个制度顽疾。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、近代废除酷刑的进程、原因及影响

（一）英格兰17世纪停止刑讯及其影响

废除酷刑是人类近代文明进步的结果。在法律上废除酷刑主要是近代以后从欧洲国家开始的。英格兰是最早终止狭义酷刑——刑讯的国家。历史上，英格兰普通法从未承认过酷刑的合法性。这在很大程度上与以陪审制为基础的普通法的司法程序有关。(63)在12世纪和13世纪神明裁判逐渐衰落的过程中，欧洲大陆和英格兰的司法审判实践也开始分道扬镳。前者实行了“纠问式”诉讼制度；英格兰则逐渐形成了以陪审团为核心的“对抗式”诉讼制度。(64)陪审制度具有天然排斥酷刑的作用。(65)

然而，在英格兰历史上如果国王或枢密院授权使用刑讯，这时刑讯则被认为合法的。(66)其中，都铎王朝（1485—1603）和斯图亚特王朝（前期1603—1649年）的刑讯通常以法律的名义施行，因此留下的记录比较多。(67)英格兰国王或枢密院除了对普通法庭授权使用刑讯，还通过建立特权法庭使用酷刑。如1487年根据议会法建立的星室法庭（Star Chamber）不采用普通法程序和陪审制，可以诉诸刑讯。(68)

英格兰历史上最后一次动用酷刑强迫供认是在1640年。这一年在伦敦市萨瑟克区（Southwark）发生了反对国王中止议会的叛乱。一些叛乱参与者被捕并在特别法庭受到审判。其中一位名叫约翰·阿彻（John Archer）的人，由于是走在叛乱民众前面的鼓手，被当局认为一定知道煽动策划者的信息。根据国王的刑讯授权，阿彻被置放在肢刑架上受刑。但阿彻没有供出任何信息，最后在受尽折磨之后被绞死。(69)

“约翰·阿彻案”之后，再也没有国王或枢密院授权许可刑讯。因此，英格兰终止刑讯的方式比较特别，既没有经过立法，也没有枢密院的正式决定，更没有像18世纪欧洲大陆国家那样地经历了废除酷刑运动。在英格兰终止刑讯是斯图亚特前期国王或枢密院授权刑讯的案件明显减少乃至停用的一个结果。(70)由于1640年以后，再也没有一位英国国王在刑讯的使用方面声称国王特权可以取代普通法，(71)英格兰在17世纪对刑讯的停用实际上等于废除。

与此同时，英格兰也是最早确立禁止强迫自证其罪原则的国家。在1628年《权利请愿书》之后，强迫被告的宣誓仍然没有消失，还继续在教会的程序中使用。1637年23岁的清教徒约翰·李尔本（John Liburne）因违反星室法庭命令从荷兰向英格兰运送未经许可的上千本小册子等罪名被逮捕。李尔本根据英格兰法律主张有针对讯问保持沉默的权利，并否定对他的指控。在星室法庭面前，李尔本拒绝要求如实回答问题的宣誓，认为这种宣誓违反上帝之法和英国法。1638年4月18日，李尔本被判体罚刑，遭到鞭打和被上颈手枷示众行走两英里。尽管李尔本被折磨得几乎致死，但仍然坚持并宣传自己的理念，反对司法不公正。1640年李尔本被长期国会释放，后来还成为平等派（Levellers）的领袖。1641年英格兰教会法程序中确立了禁止强迫自证其罪的规则。后来，英国普通法也确立了个人具有反对自证其罪权利的规则。(72)

然而，英格兰在废除司法刑讯后，对拒绝接受陪审审判的重罪嫌犯仍保留了一种判罪前的酷刑——挤压刑（peine forte et dure）。(73)使用挤压刑的目的是强迫被指控的重罪嫌犯在庭审中答辩（plead）。如果刑事指控的重罪嫌犯拒不答辩（standing mute），在受到三次警告后仍拒绝应答，就会受到这种挤压刑，即将重罪嫌犯单独隔离、挨饿、强迫裸身躺在地上并在其身上压一块大铁板或其他重物，直到求饶或压死为止。(74)有些嫌犯为了家人能继承其土地财产，宁肯受挤压刑致死也不愿意被法庭判罪处死，因为被法庭判罪后土地将被没收。(75)由于挤压刑是在受指控者被判罪之前实施的而且具有强迫服罪的含义，因而较容易与刑讯相混淆。但是，刑讯与挤压刑还是有重要区别的：刑讯的主要目的是从嫌犯那里获取证词或信息，而挤压刑的主要目的则是迫使嫌犯接受陪审审判。所以挤压刑可被视为一种特殊的有罪抗辩和死刑执行的方式。(76)挤压刑直到乔治三世时期的1772年才被废除。(77)此外，在英国对判处有罪者的一些残酷或耻辱的刑罚仍继续了很久，如火刑持续到1789年，烙刑持续到1834年，颈手枷刑持续到1837年，1881年英国通过《军队法》（Army Act）将鞭刑限制于军事监狱的罪犯。(78)直到1948年，英国才通过《刑事司法法》废除鞭刑。(79)

由于英格兰并不是通过立法正式废除刑讯，所以在1640年“约翰·阿彻案”后只是停止使用，而在制度上仍然存在着由国王或枢密院授权刑讯的可能性。然而，此后之所以再也没有发生过由国王或枢密院通过授权许可刑讯的案件，根本原因在于英格兰的法治传统，特别是斯图亚特王朝期间议会反对派联合普通法的法律家在限制国王特权的过程中确立了法治。例如，1641年初，英格兰议会通过议案决定撤销特权法庭——星室法庭、宗教事务高等法庭。(80)这为废除刑讯奠定了制度基础。又如，基于英格兰1215年《大宪章》未经法律的正当程序禁止监禁任何人的基本原则，1679年议会制订的《人身保护令法》规定，除了被明示的叛逆罪、重罪，其他所有因犯罪而被入狱的任何人都可以向大法官或其他法官申请人身保护令状（writ of Habeas Corpus）。负责拘留或羁押主管人员在受到令状后必须在规定的期限内将被拘留或被羁押者解送到大法官或其他法官面前。大法官或其他法官在被拘留或羁押者被解送到后，应在两天内，视被告的身份和犯罪的性质，酌令交保。(81)人身保护令状成为保障人身自由最有效的武器。1688年英格兰“光荣革命”标志着英国确立了法治。1689年以限制国王权力为主要内容的《权利法案》规定对任何人都“不得处以非法和残酷之惩罚”。(82)这是最早规定禁止广义酷刑原则的近代宪法性文件。

17世纪英格兰终止刑讯并没有对其他国家产生直接或立即的影响，但由于英格兰终止刑讯的基本原因是限制国王特权和确立法治，因而还是对后来各国废除酷刑的进程产生了深远的影响。

首先，英国是欧洲思想启蒙运动的发源地。1688年的英国“光荣革命”本来只是英国历史上的一段插曲，但通过约翰·洛克的学说变成一桩具有世界意义的事件。(83)洛克在1690年修改发表的《政府论》下篇中，把个人权利与法治密切联系起来，并明确将保护个人的权利作为限制国家统治权或政治权力的目的和基础。(84)洛克还最早提倡宗教宽容。(85)洛克的思想对18世纪的法国启蒙思想家们产生了重大的影响。如伏尔泰将洛克视为自柏拉图以来把人类的精神活动推进一步的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一人。(86)孟德斯鸠、伏尔泰都曾在英国居住过，他们都以英国为楷模提倡废除酷刑。孟德斯鸠在1748年《论法的精神》一书中就以英国为例指出酷刑是不必要的：“今天在我们眼前就有一个治理得很好的国家，它禁止拷问罪犯，但并没有发生任何不便。因此可知，拷问在性质上并不是必要的。”(87)伏尔泰在1763年以“卡拉斯案”为起因写了《论宽容》的小册子。他以英国法律制度为借鉴，批评了法国刑法制度的落后，并向公众揭露了“卡拉斯事件”中酷刑的罪恶，并认为是宗教偏见引起的酷刑。(88)深受法国启蒙思想影响的意大利法学者贝卡里亚1764年出版了《论犯罪与刑罚》一书，对酷刑进行了系统的批判，他还特别赞扬了早已废除刑讯的英国法律的优良。(89)启蒙思想运动对欧洲大陆国家废除酷刑产生了较大的影响。

其次，17世纪英国的法治传统直接影响到了后来独立的美国。在英国“光荣革命”到美国独立的88年间，法治的理论在英国北美殖民地越来越强，同时，法治在母国经历了激烈变化，不再是传统的法治。实际上，18世纪在英国北美殖民地的法治概念更接近17世纪英国的法治概念。(90)美国独立只是推翻了英国的殖民统治，不仅没有废除英国的法律制度，而且继承和发展了英国的法治传统。在1791年美国联邦宪法修正案中关于刑事程序个人权利的条款多来自英国的法律。如美国联邦宪法第五修正案规定：“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”这显然可以从1215年《大宪章》和17世纪英国的宪法性文件和法律实践找到渊源。又如，美国联邦宪法修正案规定“不得施加残酷和非常的惩罚”，第8条修正案显然受到英国1689年《权利法案》第10条的影响。而且，美国权利法案的制定者不仅关注防止审判后的残酷惩罚，也同样关注防止审判前的刑讯。(91)

最后，英格兰的法治传统从来不是抽象的概念，而是体现在一些非常具体的制度和程序方面。三百多年前英格兰就已存在了未经法律正当程序不得逮捕或拘禁任何人、人身保护令状制度、禁止强迫自认其罪、以及宁可放过有罪者也不错判无辜者的普通法传统，至今仍有现实意义。这些保障个人自由的制度和程序，对“二战”之后的国际人权保护也产生了影响。例如，国际人权宪章中关于保障人身自由的规定和公平审判权的规定，都可以从英格兰1215年《大宪章》、1628年《权利请愿书》和1679年《人身保护令法》中找到历史痕迹。(92)

（二）欧洲大陆国家18、19世纪在法律上废除酷刑的原因

在欧洲国家中，瑞典是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个废除酷刑的国家。瑞典位属北欧国家，北欧国家的法律被算作欧洲大陆法，但又显著地保持着这个区域的特色并形成独自的法系。(93)1734年瑞典通过立法废除了酷刑。不过，瑞典在立法废除酷刑后，仍允许法官判有死罪的嫌犯受酷虐监禁（hard prison），包括戴手铐、悬吊在墙上以及受鞭刑，因而与英国废除酷刑后继续使用的挤压刑有些相似。(94)所以，瑞典1734年立法废除酷刑也不彻底，而且比英格兰永久性终止刑讯晚了将近一个世纪。

自18世纪中叶到19世纪，其他一些欧洲国家也相继在法律上废除了刑讯意义上的酷刑，如普鲁士（1754）、奥地利（1776）、法国（1780）、比利时（1787）、意大利（1786）、荷兰（1794）、俄国（1801）、西班牙（1812）等都先后废除了酷刑。(95)19世纪，欧洲主要国家都废除了酷刑。废除酷刑既是法律过程也是政治过程。(96)当然，欧洲国家在法律上废除酷刑并不等于事实上停用酷刑。进入20世纪上半叶，苏联和纳粹德国又相继恢复了酷刑。(97)

相对于世界其他地区的国家，欧洲国家较早废除酷刑的原因是复杂多样的，各国情况也有所不同。如17世纪英格兰之所以终止了刑讯与英格兰的普通法制度及法治传统有关。欧洲大陆国家中最早立法废除酷刑的瑞典，在废除酷刑之前与英格兰法有某些类似之处，如司法酷刑在瑞典从未被正式合法化，实践中发生的酷刑也主要集中在政治或宗教犯罪以及猎巫方面，瑞典地方法院的成员（namndeman）和法官都是未经法律训练的人。(98)

18世纪的启蒙思想运动对欧洲各国废除酷刑产生了不同程度的影响。当时主要的欧洲大陆国家实行君主专制，但某些专制统治者采用开明的绝对主义或开明专制，在他们各自的国家施行启蒙运动的原则和改革。他们与启蒙思想家的交往也不只是为自己的落后装点门面。在18世纪所有的统治者当中，从1740年到1786年身为普鲁士国王的腓特烈二世是与启蒙运动最为合拍的人。他是启蒙思想家著作的专心阅读者，与他们通信，并把伏尔泰作为领年金者带到他的宫殿里住了一段时间。腓特烈二世实行了重要的司法改革。(99)正是在腓特烈二世统治时期的1754年普鲁士废除了酷刑。贝卡里亚1764年出版的《论犯罪与刑罚》被翻译成22种语言，8个月在意大利再版6次。意大利在1786年废除酷刑很大程度上归因于贝卡里亚的著作。(100)贝卡里亚的这本小册子在国外也产生了很大的影响。例如，1776年奥地利的新法典就遵从了贝卡里亚的建议，取消了死刑和大多数的酷刑，规定了法律面前的平等。(101)俄国女皇凯瑟琳·叶卡捷琳娜二世（1762年至1796年在位）是启蒙运动的重要资助者，伏尔泰和狄德罗都受到过她的恩惠。1767年俄国法典《规程》充满了孟德斯鸠《论法的精神》和贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的抽象论点。(102)1763年和1767年的法令限制刑讯逼供，而且还必须经过省级城市并得到省长的批准。(103)1801年俄国一位在酷刑下供认犯罪的人最后被证明是无辜的。这件事使沙皇亚历山大一世（1801—1825在位）警醒，9月27日颁布法令废除酷刑。(104)而这位亚历山大一世曾受到过一名具有自由主义思想的瑞士教师的教育，即位后又吸收了18世纪的新式学说。(105)伏尔泰在1763年“卡拉斯案”后促成了反酷刑和反宗教偏见的公众舆论，十几年后法国政府于1780年废除了酷刑。1789年作为启蒙思想运动结晶的法国《人和公民的权利宣言》第9条明确规定：“任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。”总之，启蒙运动加速了国家政治结构的变化，这种变化奠定了开明专制的基础。启蒙运动还帮助法律制度现代化，为取消刑讯作出了贡献。(106)

然而，在欧洲大陆国家废除酷刑的过程中，启蒙思想运动只是原因之一。美国法史学者朗拜因（J．H．Langbein）认为将启蒙思想运动作为欧洲大陆废除酷刑决定性原因的说法是一个“神话故事”。因为这种说法无法解释以下两点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在18世纪之前的数世纪就已有反对酷刑的主张，但为何长期被置之不理？第二，罗马法和教会法诉讼制度之下没有酷刑是无法运作的，而欧洲大陆在废除酷刑后为何还能继续采用罗马法和教会法的证据制度？(107)朗拜因认为16、17世纪罗马法和教会法有关证据法的改进才是欧洲大陆国家废除酷刑的决定性原因。到17世纪，欧洲大陆国家法庭成功地实施了“非常刑”（poena extraordinaria）的惯例，推翻了罗马法和教会法的证据法制度。在缺乏完整证明时，法院在两类案件中利用非常刑： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，有足够的间接证据使酷刑正当化，但被指控者经受住酷刑没有供认；第二，有相当多和有说服力的间接证据存在，但不能构成半个证明，因而不足以使酷刑正当化。在这些案件中，如果法院被说服被告有罪就施以刑罚。事实上这是对证据的自由司法评价方式。这是一种与罗马法和教会法政治制度并存的选择性的和附属性的证据制度。结果，是否满足罗马法和教会法上完整证明的高标准已不再重要。这个发展包含了废除酷刑的种子，因为出现了一个新的证据制度，为了惩罚犯罪不需要供认。(108)新的证据制度与罗马法和教会法证据制度并存，18世纪欧洲一些国家废除酷刑是逐步进行的，甚至是秘密进行的。(109)不过，在欧洲大陆国家，16、17世纪酷刑更加猖獗，而法定证据制度也正是在这个时期才完全确定的。作为一种被称为半个证据的直接或最近的推定（proximate presumptions）的主要效果，就是对重罪嫌犯允许施行酷刑。这在16、17和18世纪一直是以最清楚的风格而被宣告的。事实上，法定证据制度直到18世纪末才在欧洲国家消失。(110)这样看来，罗马法和教会法证据制度的改进虽然有助于欧洲国家废除酷刑，但是否为决定性原因似乎不能一概而论。

欧洲的社会经济的变化对废除酷刑也有一定影响。18世纪在欧洲社会暴力犯罪明显减少，因而被判谋杀和打人致死的数字也越来越少。(111)与暴力犯罪减少的同时，财产犯罪却明显增多。对此，法国哲学家福柯指出：“18世纪刑罚的放宽过程。更准确地说，是一种双重运动。在这一时期，犯罪的暴烈程度似乎减弱了，惩罚也相应地不那么激烈，但这是以更多的干预为代价的”。“通观18世纪，人们会看到法律在某种程度上变得更严峻了。……‘此时的法律以资产阶级的阶级司法面孔来对待偷窃’”；“惩罚的重心不再是作为制造痛苦的技术的酷刑，其主要目标是剥夺财富或权利。但是，诸如强制劳动、甚至监禁——单纯剥夺自由——这类惩罚从来都有某种涉及肉体的附加惩罚因素：限量供食，性生活被剥夺，体罚、单人囚禁。”(112)再有，近代强迫劳役、放逐、监禁等刑罚方式对减轻刑罚和减少酷刑也有一定作用。(113)

此外，通过酷刑获得的供述不可靠并容易造成冤案，也是废除酷刑的次要原因之一。古希腊哲学家亚里士多德在承认拷问是必要的同时，也承认“拷问得来的口供并不真实，因为有很多人老奸巨滑，或者厚颜无耻，还有不少内心高傲之人，他们能够承受一切逼供刑讯；然而那些怯懦之人或胆小怕事之人，却只有在没有看到种种刑讯之前才能鼓足自己的勇气，由此可以得知，拷问一点也不可信。”(114)古罗马帝国刑事法律虽然承认拷问的合法性，但也意识到拷问的不完全可靠。(115)尽管如此，酷刑作为“必要的恶”被长期维持下来。但近代以后，由酷刑引起的冤案对一些国家废除酷刑也起到某种程度的作用。例如，1626年英格兰“威廉·蒙克案”（William Monke case），就是一起由酷刑造成的冤案。(116)这对英格兰枢密院后来停止颁发酷刑授权令有一定影响。又如，前面提到的1801年俄国一起酷刑引起的冤案也促成沙皇亚历山大一世颁布法令废除酷刑。

（三）西方国家废除酷刑对其他地区国家的影响

西方国家废除酷刑对其他地区的国家也产生了影响。19世纪初获得独立的一些拉丁美洲国家，由于受到启蒙运动和法国革命的影响，较早地从法律上废除了酷刑。例如，阿根廷宪法委员会在1813年宣布废除酷刑，巴西1824年宪法也规定禁止酷刑。(117)19世纪以后，伊斯兰教国家也因受到欧洲法律制度的影响开始法律改革。奥斯曼帝国从1839年至1875年的法律改革，开始大规模地采用欧洲的法律。如1858年的《刑法典》——对《法国刑法典》的翻译——沙里亚法的传统“哈德刑罚”或固定刑罚，除对叛教者的死刑外，都被废除了。埃及自1857年以来，在采用法国法律方面比奥斯曼帝国当局走得还远。(118)与传统的沙里亚法庭相区别，1875年埃及成立的混合法庭和1883年成立的本土法庭，都适用主要受欧洲影响的法律。从1850年到1915年，整个中东国家都是这个状态，由世俗的民事法庭实施起源于欧洲的刑法、商法和民法，并采用近代化的证据和程序规则。(119)

近代以来，西方国家通过殖民地扩张或签订不平等条约，将其法律制度也推行到其他东方国家。虽然西方国家这种推行方式常常是通过野蛮的武力或武力威胁等方式，但在客观上却促进了某些东方国家法律制度的近代化。这里仅以东亚的日本、中国以及朝鲜为例。因为这几个国家都是在与西方列强订立了含有领事裁判条款的不平等条约压力之下，被迫对外开放门户，开始引进西方法律制度和进行司法改革。

日本在明治维新之后，开始修改刑事诉讼法和刑法。日本政府招聘的法国法学教授布瓦索纳特（Boissonade）1874年曾向日本司法卿提出了废除拷问意见书。第二年日本司法省也出示了废止拷问意见，同年改定律例第318条规定断罪必须依据证据，不再提依据口供，但没有明确废止拷问。1879年10月日本正式废止拷问。(120)日本1880年《刑法》也是在瓦索纳特建议下，规定了公务员实施酷刑为犯罪。(121)

中国在法律上废除刑讯比日本还晚三十多年。虽然鸦片战争以后由于受西方国家法律制度的影响，在中国社会开始出现批判和主张废除刑讯的声音，(122)但直到20世纪初，清朝统治者才开始变法修律。1906年，修订法律大臣沈家本在修订法律馆派员赴日本调查回来后编撰的《裁判访问录》的序中写道：“西法无刑讯，而中法以考问为常。……中法之重供，相沿已久。……西方重证不重供，有证无供，虽死罪亦可论决。”(123)在沈家本等制订的《刑事民事诉讼法》草案中，改变了罪从供定、刑讯取证的审判传统，明确规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具或语言威吓、交逼，令原告、被告及各证人偏袒供证，致令混淆事实。”(124)辛亥革命后，中国成为亚洲 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个共和制国家。曾担任过清廷修订法律大臣、熟悉中外法律的南京临时政府司法总长伍廷芳十分重视司法改革，在他提倡的文明审判中集中地表现为废除刑讯。(125)1912年，新任中华民国南京临时政府临时大总统的孙中山颁布了《令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，明确宣布从此之后，“不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯”。(126)

朝鲜在1882年与美国签订了含有领事裁判权的通商条约，之后又相继与英国、德国、法国等国家签订了类似的条约。在外部压力的冲击下，朝鲜（1897年后改称“大韩帝国”）开始了法制的改革，如先后制定了1895年《法院组织法》、1905年《律师法》、1905年《刑法典》等，并且在1907年废除了刑讯。但是由于1910年的日韩合并，韩国刑事诉讼制度的近代化改革被迫中断。(127)

三、酷刑成为国际社会公认的罪行

第二次世界大战以后，鉴于对纳粹主义、法西斯主义和军国主义国家严重践踏人权的惨痛教训的反省，尊重和保障人权成为国际法上影响最为广泛深刻的领域。1945年6月26日，来自50个国家的代表在美国旧金山签署的《联合国宪章》序言首先表明：“我联合国人民同兹决心欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。”以尊重和保护人权作为宗旨之一，是联合国与战前国际联盟的本质区别。(128)

1945年8月8日，由英、美、法、苏四国签订的《纽伦堡国际军事法庭宪章》第6条第3项确认了“违反人道罪”，即包括“在战争爆发以前或在战争期间对平民进行的屠杀、灭绝、奴役、放逐或其他非人道行为，或借口政治、种族或宗教的理由而犯的属于法庭有权受理的业已构成犯罪或与犯罪有关的迫害行为，不管该行为是否触犯进行此类活动的所在国的法律。”这一条规定的主要内容也为1946年1月19日的《远东国际军事法庭宪章》第5条第3款沿用。

虽然《纽伦堡国际军事法庭宪章》没有使用“酷刑”（torture）这个用语，但“其他非人道行为”包含了酷刑。(129)例如，1946年10月1日，纽伦堡国际军事法庭判决书在列举纳粹德国主要犯罪组织及各首要战犯的战争罪和违反人道罪中，就包括了各种酷刑行为，如对战俘的虐待、酷刑以及最残无人道的医学试验，盖世太保和党卫队授权对共产党人、马克思主义者、耶和华见证会员、怠工者、抵抗运动成员、空降特工、社会敌对分子、波兰或苏俄的流浪者等人可施用拷问（“third degree”）审讯方法逼供，对犹太人的迫害、殴打、酷刑乃至灭绝行为，等等。(130)

1948年12月9日，作为对纳粹德国灭绝犹太人暴行的反思，联合国大会通过了《防止及惩治灭绝种族罪公约》。这是由联合国主持制定的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个人权条约。该公约第2条规定：“本公约内所称灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体，犯有下列行为之一者：（a）杀害该团体的成员；（b）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害。这里，公约第2条（b）项提到的“在身体上或精神上遭受严重伤害的行为”，也包括有酷刑的含义。(131)

1948年12月10日，联合国大会通过的《世界人权宣言》，作为国际人权文书首次明确地规定了禁止酷刑原则。《宣言》第5条规定：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”纳粹德国在集中营对活人从事的人体试验以及其他非人道行为，对采纳这一条款起到了重要作用，因为纳粹的这些暴行震撼了人类的良心。(132)虽然《宣言》本身不是条约，但却为后来联合国一系列人权条约奠定了重要基础。

1949年四部《日内瓦公约》，借鉴第二次世界大战的经验教训，对禁止酷刑作出了明确的规定。《日内瓦公约》共同第3条规定：对“不参加实际战斗之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留或其他原因而失去战斗力之人员”，禁止“对生命与人身施以暴力，特别如各种谋杀、伤残肢体、虐待及酷刑”。《日内瓦公约》共同第3条不仅首次涉及非国际性武装冲突，而且确立了不可克减的基本规则。关于战俘待遇的《日内瓦第三公约》多项条款规定禁止对战俘施以酷刑包括生物学实验。(133)《日内瓦第四公约》第32条规定对平民禁止“谋杀、酷刑、体罚、残伤肢体及非为治疗被保护人所必需之医学或科学实验”。1949年日内瓦四公约的两个附加议定书（1977年）也都在“基本保证”条款中明确规定禁止酷刑。(134)《日内瓦公约》及其附加议定书构成国际人道法的核心，严重违反其有关禁止酷刑的规定就构成战争罪和危害人类罪。不过，《日内瓦公约》及其附加议定书主要适用于武装冲突时期，一般性禁止酷刑的规定还有待于其他人权条约。

作为普遍性的人权条约，最早规定禁止酷刑的是1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”这项规定比《世界人权宣言》第5条增加了以禁止对任何人非自愿的医药或科学试验的内容。该公约设立的人权事务委员会在1992年一般性意见中指出：关于禁止酷刑“第7条规定的宗旨是保护个人的尊严和身，b健全；”缔约国在提交报告时应“具体阐明对从事这类行为的公共官员或代表国家的其他人或私人一律适用的处罚规定。不管是怂恿、下令、容忍违禁行为，还是实际从事违禁行为，凡违反第7条者均需承担罪责。”(135)因此，缔约国应根据公约第7条规定，将酷刑定为犯罪行为。

一些区域性的人权条约也都有禁止酷刑条款。如1950年《欧洲人权条约》第3条规定：“不得对任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是侮辱的待遇或者是惩罚。”这也是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个规定一般性禁止酷刑的条约。1969年《美洲人权公约》第5条第2款、1981年《非洲人权和民族权宪章》第5条、2004年《阿拉伯人权宪章》第8条也都规定了禁止酷刑原则。

然而，联合国一般条约禁止酷刑的规定被证明并不足以根除酷刑。第二次世界大战后的一些事件证明酷刑并不是独裁政权特有的，即使一些民主国家在海外也使用酷刑。如荷兰在印度尼西亚、法国在阿尔及利亚、美国在越南等。但直到20世纪70年代拉丁美洲和其他地区的独裁政权日益使用酷刑镇压国内反对派，酷刑问题才开始引起国际公共舆论的关注和反应。在这种背景下，作为国际非政府组织的大赦国际在1972年12月发起了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次全球性的废除酷刑运动。在非政府组织运动的激励下，1973年秋，在纪念《世界人权宣言》25周年的议题下，瑞典、奥地利、哥斯达黎加、荷兰、特立尼达多巴哥等国家代表团向联合国大会提交了酷刑问题决议草案。

1973年9月11日，皮诺切特将军在美国支持下通过军事政变推翻了民选总统阿连德的左翼政府。智利军政权大规模地实施酷刑不断被世界媒体曝光。这一事实促使上述关于酷刑的提案得到进一步的支持。(136)在智利军事政变后不久的1973年10月，皮诺切特派军官小组到各处监狱访问，将囚犯提到别处酷刑审问并草率处决。智利军政权在1974年又成立了特别的秘密警察组织，在秘密据点对左翼革命运动成员、社会主义者以及共产党员实施酷刑和屠杀。至少有数千人失踪。(137)1973年11月2日，联合国大会通过第3059号决议指出“严重地顾虑到世界各地仍有施行酷刑的事实”；决定“将有关拘留和渐进的酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的问题作为一个项目来研讨”。1974年春季，联合国人权委员会向智利发出电报，表达了对酷刑问题的关注。这个没有先例的步骤，因为在那个时期还被认为是对国家国内管辖事项的不当干预。大量文件证明在智利发生的酷刑和强迫失踪案件，成为国际人权法上的许多具有深远意义措施和改革的出发点。(138)

1975年12月9日，联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》，其中第1条对酷刑下了定义，第7条要求“每个国家应保证 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条所指的一切酷刑行为都是违反其刑法的行为”。在联大通过1975年《宣言》后，当时被考虑的一个问题是，该《宣言》是否应被视为关于禁止酷刑的最后文件。对此，一些非政府组织，包括大赦国际、国际法学家委员会、瑞士反酷刑委员会等主张缔结一个反酷刑的国际条约。各国政府对此的态度有所不同，有一些国家政府支持缔结一个条约。1977年联大开会期间，瑞典在与许多国家协商之后向大会提交了一个决议草案，要求启动起草禁止酷刑公约的工作。1977年12月8日，联合国大会通过32／62号决议，确认通过一项禁止酷刑的国际公约“将是进一步的重要步骤”，并请人权委员会草拟公约草案。1978年1月瑞典政府提出了公约的初步草案。同时，国际刑法协会也提交了公约的建议草案。联合国人权委员会成立了一个非正式的工作组负责起草公约。(139)

事实上，联合国制定《禁止酷刑公约》在很大程度上是对当时拉丁美洲许多国家军事独裁政权广泛实施酷刑的一个反应。(140)从20世纪60年代初至70年代中期，拉丁美洲再度出现一股军人政变夺权的浪潮，整个拉美大陆几乎形成一种军人一统天下的局面。(141)这些军政权对左翼人士、异见人士以及反政府组织成员任意逮捕、广施酷刑、杀害和强迫失踪。其中比较典型的除了前面已提到的智利外，还有阿根廷等国。1976年3月24日，阿根廷军事政变后，军政权发动了一场所谓反“颠覆”的战争，史称“肮脏的战争”（“dirty war”）。阿根廷军政权在只有2500万人口的这个国家建立了500个秘密拘押中心。大约3万人被秘密杀害或强制失踪。多数受害者是具有左翼见解的工会领导成员、学生、医生、律师以及左翼社会工作者。这些秘密拘留中心将纳粹集中营、法国在阿尔及利亚的集中营以及美国在越南的镇压叛乱实践结合起来，对被关押者施以种种酷刑和虐待，甚至还在被关押者的孩子或配偶面前对其实施酷刑，或在父母面前对孩子实施酷刑。(142)冷战时期的美国政府为了反共战略需要和保护美国的经济利益，不仅支持拉丁美洲的军事独裁政权，而且美国情报机关还向这些国家传授和训练包括酷刑在内的审讯技术。(143)

正是在这样的背景下，1984年12月10日，联合国大会通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约不仅规定了酷刑的定义，而且要求每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行（第4条），同时还规定各缔约国负有对酷刑罪行的普遍管辖义务（第5条第2款）。(144)在联合国制定《禁止酷刑公约》后不久，一些区域也制定了禁止酷刑的专门条约，如1985年《美洲防止和惩治酷刑公约》、1987年《欧洲防止酷刑、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。

冷战结束后，20世纪90年代成立的临时性国际刑事法庭都将酷刑确定为危害人类罪。如1993年联合国安理会第827号决议通过的《起诉应对1991年以前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭规约》第5条、1994年安理会第955号决议通过的《卢旺达国际法庭规约》第3条都规定酷刑构成危害人类罪。成立常设国际刑事法庭的1998年《罗马规约》也明确规定酷刑构成国际犯罪。按照规约第7条第l款和第6款的规定，如果酷刑是作为“在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下”的行为，即构成“危害人类罪”。

第二次世界大战后，有两个因素共同促使世界几乎所有国家在国内法律上废除酷刑：一个是国际人权保护的发展对各国国内法的影响；另一个是世界性的民主化进程。截止2013年10月，195个国家，即几乎所有国家都批准了作为国际人道法核心的1949年四部《日内瓦公约》，167个国家批准了《公民权利和政治权利国际公约》，154个国家批准了《禁止酷刑公约》。这表明世界上绝大多数国家都是含有规定禁止酷刑条款的国际人权条约或国际人道法条约的当事国。

关于民主化进程，按照美国政治学者亨廷顿的分析，在近代世界史中出现过三波民主化： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一波从1828至1926年，第二波从1943年至1962年，第三波从1974年至1990年。前两波民主化都出现过一次大的回潮，即某些国家回归专制统治。而第三波民主化浪潮变成几乎是势不可挡的世界潮流，在欧洲、亚洲和拉丁美洲至少有30个国家从威权国家转型为民主国家。(145)进入21世纪以来，世界性的民主化进程仍然在继续着。获得成功的民主化进程不仅会消除独裁政权残酷迫害政治反对派的做法，而且通常会促进国家刑事司法制度的人道化或文明化改革。

正是由于国际人权保护和世界民主化进程的合力作用，使各国政府受到国际和国内的压力和影响。目前已有147个国家在宪法上明文规定禁止酷刑，其中有超过100个即绝大多数国家都是在21世纪通过修改或制定宪法规定禁止酷刑。(146)当然，国家加入人权条约或在国内宪法上规定禁止酷刑，未必意味着所有这些国家在事实上废除了酷刑。美国国际法学者亨金（L. Henkin）曾指出：“许多国家关于人权的承诺，并不是可信的和真心实意的。然而，对承诺的事实，即载入宪法和在国际文件中确认，不应被轻视。虚伪有时也值得高兴，因为它确认观念的价值、限制公然侵犯人权的范围。一部宪法至少是对本国人民的承诺和对全世界的声明。”(147)

值得一提的是，无论是联合国《公民权利和政治权利国际公约》还是区域人权条约，一般都规定禁止酷刑属于“不可克减的人权”（non—derogable human rights），即在国家处于紧急状态或战争时期政府当局也不得对任何人施加酷刑，此为缔约国绝对的义务。(148)由于绝大多数国家都已在法律上废除酷刑，禁止酷刑不仅是条约规则，也是国际习惯法规则并已成为国际强行法（jus cogens）规则。1987年美国法学会在《对外关系法第三次法律重述》中就将“酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚”列为国际习惯法和强行法的内容。(149)1994年人权事务委员会在第24号一般意见中也认为禁止酷刑和虐待具有不应该保留的强制规范（peremptory norms）性质。(150)1998年12月10日，前南地区刑事法庭在“检察官诉富伦季奇案”判决中指出：在人权条约所规定的禁止酷刑是在紧急状态下也不可克减的绝对的权利。这与禁止酷刑是强制规范或强行法的事实相联系。(151)2012年7月20日，联合国国际法院在“比利时诉塞内加尔案”判决中指出：“按照本法院的见解，禁止酷刑是习惯国际法的一部分并已成为强制规范（强行法）。”(152)

禁止酷刑作为国际强行法规则，意味着各国无论是否为含有禁止酷刑规定人权条约的当事国，都有遵守这一规则的普遍性义务。对所有国家来讲，禁止酷刑的义务都具有绝对性，不得与任何其他利益相平衡，即不能以国家安全或保护其他人的权利为理由动用酷刑。任何企图以反恐怖主义或营救无辜平民生命为理由的酷刑实践都违反了《公民政治权利国际公约》第7条和《禁止酷刑公约》第2条第2款。(153)按照国际公约，酷刑不仅应当被视为各国刑法中的罪行而应成为各国普遍管辖的对象，而且那些制度性、政策性和大规模的酷刑行为，即构成国际罪行——危害人类罪。对此，即使国家领导人或官员个人也可被追究国际刑事责任。在一些比较著名的国内法院判例中，酷刑也被确认为一种应受普遍管辖的罪行。(154)

对于酷刑行为，按照《禁止酷刑公约》第5、6、7条规定的管辖权原则和或引渡或起诉（aut dedere aut judicare）的原则，各缔约国对酷刑实施者至少具有条约基础上的普遍管辖权。2009年2月19日，比利时根据《禁止酷刑公约》在联合国国际法院对塞纳加尔共和国提起诉讼，理由是塞纳加尔没有对处于其境内的乍得前总统侯赛因·哈布雷的酷刑罪及其他危害人类罪的犯罪行为进行起诉。2012年7月20日，国际法院在“比利时诉塞内加尔案”判决中认定塞纳加尔共和国没有将侯赛因·哈布雷案件提交有关当局进行诉讼，违反了《禁止酷刑公约》第7条第1款的义务，并认定如果塞纳加尔共和国不引渡侯赛因·哈布雷，则必须毫不拖延地将其案件提交有关当局起诉。关于禁止酷刑，国际法院在判决中明确地指出：

这种禁止是基于普遍的国际实践和各国的法律确信。禁止酷刑出现在许多普遍适用的国际文书中（特别是1948年世界人权宣言、1949年保护战争受难者的日内瓦公约、1966年公民权利和政治权利国际公约、联合国大会1975年12月9日通过的关于保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的3452／30号决议），禁止酷刑已被引进到几乎所有国家的国内法中。最后，酷刑行为在国内法庭和国际法庭都受到控告。(155)

由此可见，进入20世纪特别是第二次世界大战以后，随着人类的反省和文明进步，酷刑已从合法的手段成为国际社会公认的罪行。

结语：根除酷刑任重道远

虽然酷刑已成为国际社会公认的罪行，但酷刑在各国实践中仍然广泛存在。即使较早废除酷刑的一些西方国家，在第二次世界大战以后也未能完全根除酷刑。例如，1954年至1962年法国殖民地阿尔及利亚人民争取独立的战争期间，法国军队在镇压独立运动中就广泛实施了酷刑。（156）又如，1974年英国在“吉尔福德镇四人案”（Guildford four）中由于警方有殴打和逼供等违法行为导致了1975年的错判，直到14年后才被上诉法院撤销。(157)1989年至1993年，由意大利国际法教授卡塞西（A．Cassese）带领的国际巡视小组代表欧洲理事会视察了许多欧洲国家，也发现广泛存在酷刑现象。(158)2011年“9·11事件”以后，美国布什政府采取了对恐怖活动嫌疑人实施酷刑的秘密政策。(159)

如果说这些较早废除酷刑而且司法制度比较完备的欧美国家在反恐等特殊情况下仍未根除酷刑，至于其他发展中国家的酷刑现象就更可想而知了。如“9·11事件”后，美国政府之所以广泛采用“非常规引渡”（extraordinary renditions）措施，即授权美国中央情报局或其他机构在某外国领土绕开司法程序秘密逮捕并移送到第三国接受审讯，(160)就是因为美国政府通常会选择移送到那些容忍酷刑的国家，如埃及、约旦、摩洛哥、沙特阿拉伯、也门、叙利亚等。所有这些国家都被美国政府暗示可动用酷刑审讯。(161)沙特阿拉伯直到最近还明确授权对包括谋杀、强奸、偷窃以及毒品在内的主要犯罪可以实施刑讯逼供。伊朗的情况也相类似。(162)在中国也长期存在着屡禁不止的酷刑问题。(163)

国际社会在酷刑问题上有一个非常矛盾的现象：一方面，在所有的人权侵犯中，酷刑受到最为普遍的谴责和批判，禁止酷刑早已得到超越文化和意识形态的广泛接受；另一方面，在超过一半的国家实践中酷刑仍被经常地和制度性地使用。(164)例如，大赦国际从1997年至2000年对150多个国家进行了调查，发现有超过130个国家存在酷刑，超过80个国家有酷刑致死的报告。(165)曾担任过6年联合国酷刑问题特别报告员的诺瓦克（M．Nowak）也得出结论认为：酷刑在全世界90％以上的国家实施，其中有50％的国家广泛地实施酷刑。(166)那么，为什么会出现如此矛盾的现象呢？其中最主要的原因是，许多国家政府缺乏根除酷刑的政治意愿。(167)另一个现实原因是，酷刑仍然被许多国家警察机关或情报机关作为破案的手段，一些国家还以打击恐怖主义这种极端特殊情况来为酷刑辩护。正如大赦国际20世纪80年代就指出的那样，由于酷刑最常被用来作为政府安全战略的一部分，因而是一种制度。(168)所以，酷刑作为人类社会的一种制度性顽疾，在法律上废除并不等于事实上根除，要根除酷刑还任重而道远。

酷刑使人处于生不如死的境地，是对人的尊严最为严重的侵害。美国法哲学家德沃金指出：“酷刑的目的显然不仅是伤害，酷刑更是摧毁一个人自我决定其忠诚和信念允许他所做之事的力量。……设计酷刑则是为了摒弃这样的力量，为了将罪犯降为号叫的动物，以使其决定变得不再可能——这是对他的人性最严重的侮辱，是对他的人权最恶劣的暴行。”(169)所以，禁止酷刑就是为了“保护个人的尊严和身心健全”。(170)长期以来，许多国家的当权者习惯于为达到一定目的而不择手段，并用目的来掩盖手段的不正当性，或者使包括酷刑在内的非法手段正当化。然而，一旦国家允许或纵容酷刑，无论以什么为目的，不仅可能会严重伤害无辜，而且也会威胁和损害其他所有人的自由。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴Herman Burgers＆Hans Danelius，The United Nations Convention against Torture：A Handbook on the Convention against Torture and Other Cruel，Inhuman or Degrading Treatment or Punishment 103（Martinus Nijihoff Publishers 1988）．

⑵Amnesty International，Take a Step to Stamp Out Torture 25（Amnesty International Publications 2000）．

⑶The United Nations Convention Against Torture：A Commentary 79—84（Manfred Nowak＆Elizabeth McArthur eds.，Oxford U．Press 2008）．

⑷Malise Ruthven，Torture：The Grand Conspiracy 23—42（Weidenfeld and Nicolson 1978）．

⑸Gerhard Thur，The Role of the Witness in Athenian Law，in The Cambridge Companion to Ancient Greek Law 149（Michael Gagarin＆David J．Cohen eds.，Cambridge University Press 2005）．

⑹Adhemar Esmein，A History of Continental Criminal Procedure 107（John Simpson trans.，John Murray 1914）．

⑺Laurette Barnard，The Criminalisation of Heresy of in the Later Roman Empire：A Sociolpolitical Device？16 The Journal of Legal History 121，135—136（1995 No．2），

⑻《学说汇纂》（第48卷）（罗马刑事法）（D．48．18．10），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第275页。

⑼[英]爱德华·吉本：《罗马帝国衰亡史》（上册），黄宜思等译，商务印书馆1997年版，第405—406页。

⑽其中，《学说汇纂》第48卷是关于公共犯罪的罗马刑事法典，里面包含的主要是针对奴隶刑讯的详细内容。《学说汇纂》（第48卷）（罗马刑事法）（D．48．18．1—22），第259—285页。

⑾John H．Langbein，Torture and the Law of Proof：Europe and England in the Ancient Regime 3（U．Chi. Press 1977）．

⑿Walter Ullmann，Reflections on Medieval Torture，56 Juridical Review 123，124—128，132，134（1944）．

⒀[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北城、杨远婴译，三联书店2003年版，第44页。

⒁[英]罗伯特·巴特莱特：《中世纪神判》，徐昕等译，浙江人民出版社2007年版，第5、17页。

⒂[美]哈罗德·J. 伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。

⒃[英]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2010年版，第28—29、37—41页。

⒄同注⒁引书，第182—183页。

⒅Esmein，supra note 6，at 9，626．

⒆George R．Scott，The History of Torture throughout the Ages 65—66（Luxor Press 1959）．

⒇同注⒂引书，第306页。

(21)Philippus Van Limborch，The History of the Inquisition 407，415—416（Simpkin and Marshall 1816）．

(22)Ludwig von Bar，History of Continental Criminal Law（Little，Brown and Company 1916）．

(23)Ullmann，supra note 12，at 136—137．

(24)Esmein，supra note 6，at 293．

(25)Id．at 301．

(26)Id．at 305—307。

(27)Adhemar Esmein，Histoire de la procedure criminelle en France：et Specialement de la procedure inquisitoire depuis le XIII．Siecle jusqu’A nos jours 239—240（L. Larose et Forcel 1882）．

(28)Heikki Pihlajamaki，‘Swimming the Witch，Pricking for the Devil’s Mark’：Ordeals in the Early Modern Witchcraft Trials，27 The Journal of Legal History 37（2000 No．2）．

(29)[英]彼得·伯克：《欧洲近代早期的大众文化》，杨豫等译，上海人民出版社2005年版，第204页。

(30)[德]里夏德·范迪尔门：《欧洲近代生活：宗教、巫术、启蒙运动》，王亚平译，东方出版社2005年版，第97页。

(31)Christina Larner，Crimen Exceptum？The Crime of Witchcraft in Europe，in Crime and the Law：The Social History of Crime in Western Europe since 1500，at 49—56（V．A．C．Gatrell，Bruce Lenman＆Geoffrey Parker eds.，Europa Publications Limited 1980）．

(32)Leonard A．Parry，The History of Torture in England 181（Sampson Low，Marston＆Co.，Ltd．1934）．

(33)同注(30)引书，第105页。

(34)Pihlajamaki，supra note 28，at 42—44．

(35)董磊、徐轲编著：《不完全酷刑档案》，法律出版社2006年版，第149—150页。

(36)王永宽：《扭曲的人性中国古代酷刑》，河南人民出版社2006年版，第1—88页。

(37)杨玉奎：《古代刑具史话》，百花文艺出版社2004年版，第96—176页。

(38)同注(36)引书，第235—246页。

(39)《唐律疏议·卷二十九·断狱》。

(40)金良年：《酷刑与中国社会》，浙江人民出版社1991年版，第33、52—71页。

(41)《大清律例·名例·五刑》。

(42)赵晓华：《晚清讼狱制度的社会考察》，中国人民大学出版社2001年版，第225—229页；张晋藩主编：《清朝法制史》，中华书局1998年版，第650—651页。

(43)[英]布瑞安·伊恩斯：《人类酷刑史》，李晓东译，时代文艺出版社2000年版，第211页。

(44)[美]马克·P．唐纳利、丹尼尔·迪尔：《人类酷刑史》，张恒杰译，经济科学出版社2012年版，第149页。

(45)《摩奴法典》第8卷，第279—283节。

(46)Scott，supra note 19，at 112—117．

(47)[日]名和弓雄：《拷同刑罚史》，雄山阁出版株式会社1987年版，第9页。

(48)Sadiq Reza，Islam and International Law：Torture and Islamic Law，8 Chicago Journal of International Law 21，28—29（2007）．

(49)Osman Abd—ed—Malek al一Saleh，The Right of the Individual to Personal Security in Islam，in The Islamic Criminal Justice System 70（M．Cherif Bassiouni ed.，Ocenan Publications，Inc．1982）；Paul W．Kahn，Torture and Democratic Violence，22 Ratio Juris．246（June 2009）．

(50)[意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第80页。

(51)[英]凯伦·法林顿：《刑罚的历史》，陈丽红等译，希望出版社2005年版，第29页。

(52)Esmein，supra note 6，at 251．

(53)何家弘：“西方证据法的历史沿革”，载何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第18—22页；Ullmann，supra note 12，at 129—130．

(54)Esmein，supra note 6，at 269—270．

(55)Luke Owen Pike，History of Crime in England：Illustrating the Changes of the Laws in the Process of Civilisation：Written from the Public Records and Other Contemporary Evidence vol．Ⅱ，89（Smith，Elder，＆Co．1876）．

(56)[日]滋贺秀三：《续·清代中国の法と裁判》，创文社2009年日文版，第14—15页。

(57)英格兰在17世纪中叶确立了禁止强迫自证其罪原则。Leonard Williams Levy，Origins of the Fifth Amendment：The Right against Self—incrimination 271—282，313（Oxford University 1968）．

(58)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。

(59)[法]蒙田：《蒙田随笔全集》（中卷），马振骋等译，译林出版社1996年版，第106页。

(60)Scott，supra note 19，at 111—117．

(61)王纲平主编：《刑讯逼供罪》，中国检察出版社1997年版，第13页。

(62)John Conroy，Unspeakable Acts，Ordinary People：The Dynamics of Torture 89—93（Knopf 2000）．

(63)Sir William S．Holdsworth，A History of English Law vol．1，312—332（7th ed.，Methuen＆Co．Ltd．1956）．

(64)Melville M．Bigelow，The History of Procedure in England 322—323，334—340（Little，Brown，and Company 1880）．

(65)Langbein，supra note 11，at 137—138．

(66)Sir William S．Holdaworth，A History of English Law vol.V，186（Methuen＆Co．Ltd. 1924）．

(67)Parry，supra note 32，at 28．

(68)George B．Adams，Constitutional History of England 248—249（New and Rev．ed.，Jonathan Cape 1935，Reprinted by Butler and Tanner Ltd．1960）．

(69)Parry，supra note 32，at 60．

(70)Langbein，supra note 11，at 136—139．

(71)Parry，supra note 32，at 32．

(72)Levy，supra note，at 271—282，313．

(73)这种挤压刑是在亨利四世统治时期（1399—1413），从原来的一种特别监禁，即将拒绝答辩的重罪犯关在狭小房间并使其挨饿的监禁处罚（prison forte et dure）转变而来的。Pike，supra note 55，at 210—211．

(74)Parry，supra note 32，at 97—100。

(75)Pike，supra note 55，at 194—195．

(76)Langbein，supra note 1l，at 76．

(77)Parry，supra note 32，at 103．

(78)Scott，supra note 19，at 136—137．

(79)Part 1．Section 2 of Criminal Justice Act of 1948（Ⅱ＆12 Geo．6．Ch．58）．

(80)Act Abolishing Arbitrary Courts（1641），Act Abolishing the Court of High Commission（1641），Sources of English Constitutional History：A Selection of Documents from A．D．600 to the Present 479—481（Carl Stephenson＆Frederick G．Marcham eds．＆trans.，Harper＆Row 1937）．

(81)Haberts Corpus Act（1679），id．at 557—559．

(82)Bill of Right，（1689），id．at 601．

(83)[美]帕尔默·科尔顿：《近现代世界史》（上册），孙福生、陈敦全译，商务印书馆1988年版，第392页。

(84)[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第171页。

(85)[英]洛克：《宗教宽容》，吴云贵译，商务印书馆1996年版，第45—46页。

(86)[法]伏尔泰：《路易十四时代》，吴模信等译，商务印书馆1982年版，第497—498页。

(87)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1978年版，第93页。

(88)[法]伏尔泰：《论宽容》，蔡鸿滨译，花城出版社2007年版，第8、168页。

(89)同注(58)引书，第31—32、36页。

(90)John P．Reid，Rule of Law：The Jurisprudence of Liberty in the Seventeenth and Eighteenth Centuries 77—78（Northern Illinois U．Press 2004）．

(91)Celia M．Rumann，Tortured History：Finding Our Way Back to the Lost Origins of the Eighth Amendment，31 Pepperdine Law Review 666（2004）．

(92)1948年《世界人权宣言》第9条、1966年《公民权利和政治权利国际公约》第9条、第14条。

(93)[德]K．茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第493—506页。

(94)Heikki Pihlajamaki，The Painful Question：The Fate of Judicial Torture in Early Modern Sweden，25 Law and History Rev．557，574—576（2007）．

(95)Langbein，supra note 11，at 61—69．同注44引书，第141页。

(96)Malcolm D．Evans＆Rodney Morgan，Preventing Torture：A Study of the European Convention for the Prevention of Torture and Inhunman or Degrading Treatment or Punishment 11（Clarendon Press 1998）．

(97)Ruthven，supra note 4，at 223—233，266—267，284—289；Scott，supra note 19，at 265—266．

(98)Pihlajamaki，supra note 94，at 559，561，571—572．

(99)[美]罗宾·W．温克、托马折·E．凯泽：《牛津欧洲史》（第2卷），赵闯译，吉林出版集团有限公司2009年版，第170—173页。

(100)Scott，supra note 19，at 136．

(101)同注(99)引书，第176页。

(102)同注(99)引书，第181—182页。

(103)[俄]鲍里斯·尼古拉耶维奇·米罗诺夫：《俄国社会史》（下卷），张广翔等译，山东大学出版社2006年版，第39—40页。

(104)同注(44)引书，第141页。

(105)同注(99)引书，第183—184页。

(106)同注(30)引书，第294页。

(107)Langbein，supra note 11，at 10—12．

(107)Id．at 47—48．

(108)由于18世纪废除酷刑的倡议者们都没有提及证据制度的变革，致使后来的历史学者忽略了刑事证据制度变化对废除酷刑的决定性影响。Id．at 64—67．

(110)Esmein，supra note 6，at 256—265，630．

(111)[德]里夏德·范迪尔门：《欧洲近代生活：村庄与城市》，王亚平译；东方出版社2004年版，第289页。

(112)同注⒀引书，第16页。

(113)Langbein，supra note 11，at 38—44．

(114)[古希腊]亚里士多德：“《修辞术》1376a—1377b，”，颜一译，载苗田力主编：《亚里士多德全集》（第9卷），中国人民大学出版社1994年版，第404—405页。

(115)《学说汇纂》（第48卷）（罗马刑事法）Dig．48．19．1．23。

(116)Parry，supra note 32，at 56—57．

(117)Abdres D’Alessio，Argentina’s Sluggish Journey toward a Constitutional Criminal Procedure，15 Sw．J．L．＆Trade Am．31，32（2008）；Ribert J．Cottrol，Normative Nominalism：The Paradox of Egalitarian Law in Integalitarian Cultures—Some Lessons from Recent Latin—American Historiography，81 Tul．L．Rev．897（2007）．

(118)[英]诺·库尔森：《伊斯兰教法律史》，吴云贵译，中国社会科学出版社1986年版，第123—125页。

(119)J．N．D．Anderson，The Significance of Islamic Law in the World Today，9 Am．J．Com．L．187，188—189（1960）．

(120)[日]大竹秀男、牧英正编：《日本法制史》，东京青林书院新社1975年日文版，第284—285页。

(121)但直到二战结束前，日本警察一直广泛使用酷刑。基于这种历史教训，战后1947年施行的《日本国宪法》第36条明确规定：“绝对禁止公务员施行拷问及酷刑”。[日]家永三郎：《历史のなかの宪法》上、东京大学出版会1977年日文版、第185—194页。[日]野中俊彦“ほか”]：《宪法》I，第3版，束京有斐阁2001日文版，第401—402页。

(122)同注(42)引书，第240—242页。

(123)沈家本：《历代刑法考》四，中华书局1985年版，第2235页。

(124)张晋藩：《中国近代文明与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第387页。

(125)同注(124)引书，第433、435页。

(126)《孙中山全集》（第2卷），中华书局1981年，第156—157页。

(127)[韩]白享球：《韩国の刑事诉讼法の沿革と特色），载[日]小岛武司、[韩]韩相范编：《韩国法の现在》（上），尹龙泽译，中央大学出版部1993年日文版，第426页。

(128)《联合国宪章》共有7个条款涉及到人权保护：第1条第3款、第13条第1款、第55条第3款、第56条、第62条第2款、第68条、第76条第3款。

(129)M．Cherif Bassiouni，Crimes against Humanity in International Criminal Law 331（2d ed.，Kluwer Law International 1999）．

(130)Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal Nuremberg：14 November 1945—1 October 1946，at 227，231，233，247—255，292（Official Documents，vol．1，Published at Nuremberg，Germany，1947）．

(131)Prosecutor v. Milomir Stakic，Case No．IT一97—24一T（31 July 2003），at para．516；Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide（Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro），Judgment，I．C．J．Reports 2007，at para．319．

(132)纳粹集中营的人体试验包括妇女的绝育、子宫癌症和伤寒症的培育、解剖实验、心脏注射、骨头移植、肌肉切除等。Johannes Morsink，The Universal Declarntion of Human Rights：Origins，Drafting，and Intent 42—43（U．Pennsylvania Press 1999）．

(133)《日内瓦第三公约》第17、87、99、130条。

(134)《1949年日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一议定书）第75条第2款。《1949年日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第二议定书）第4条第2款。

(135)UN．Doc．HRI/GEN／1／Rev．9，vol．1（27 May 2008）at paras．2，13．

(136)Burgers＆Danelius，supra note 1，at 13—14．

(137)Maureen S．Hiebert＆Pablo Policzer，Genocide in Chile？An Assessment，in State Violence and Genocide in Latin America：The Cold War Years 71—73（Marcia Esparza，Henry R．Huttenbach＆Daniel Feierstein eds.，Routledge 2010）．

(138)Nowak＆McArthur，supra note 3，at 3．

(139)Burgers＆Danelius，supra note 1，at 23—26，33—39．

(140)Manfred Nowak，What’s in a Name？The Prohibition on Torture and Ill Treatment Today，in the Cambridge Companion to Human Rights Law 307（Conor Gearty＆Costas Douzinas eds.，Cambridge University Press 2012）．

(141)李春辉、苏振兴、徐世澄主编：《拉丁美洲史稿》（第3卷），商务印书馆1993年版，第58页。

(142)Daniel Feierstein，Political Vioience in Argentina and Its Genocidal Characteristics，in State Violence and Genocide in Latin America：The Cold War Years，supra note 137，at 46．

(143)Jennifer K．Harbury，The United States and Torture：Lessons from Latin America，in State Violence and Genocide in Latin America：The Cold War Years，supra note 137，at 124—134．

(144)《禁止酷刑公约》第5条第2款规定：“每一缔约国也应采取必要措施，确定在下列情况下，该国对此种罪行有管辖权：被控罪犯在该国管辖的任何领土内，而该国不按第8条规定将其引渡至本条第1款所述的任何国家。”这一条款被认为是在人权条约中首次规定了普遍管辖的义务。Nowak＆McArthur，supra note 3 at 254．

(145)[美]亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第14—26页。

(146)https：／／www．constituteproject．org／#／search，2013年10月5日。

(147)Louis Henkin，The Age of Rights 28—29（Columbia U．Press 1990）．

(148)1966年《公民权利和政治权利国际公约》第4条、《欧洲人权公约》第15条、《美洲人权公约》第27条、《阿拉伯人权宪章》第4条。

(149)Restatement of the Law，Third，Foreign Relations Law of the United States§702，vol．2，161（American Law Institute Publishers 1987）．

(150)UN．Doc．HRI／GEN／1／Rev．9，vol．1（2008），at para．8．

(151)Prosecutor v. Furundzija，Case No．IT—95—17／1—T，at paras．144．

(152)Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v，Senegal），20 July 2012，Judgment by International Court of Justice，at para．99．

(153)Nowak＆McArthur，supra note 3，at 119．

(154)Filartiga v. Pena—Irala，630 F．2d，at 878，890．Ex parte Pinochet（No．3），International Law Reports，vol．119，2002，at 137，149.；The Pinochet Papers：The Case of Augusto Pinochet in Spain and Britain 265—268，291（Reed Brody ed.，Kluwer Law International 2000．）．

(155)Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v. Senegal），20 July 2012，Judgment by International Court of Justice，at para．99．

（156）Yves Beigbeder，Judging War Crimes and Torture：French Justice and International Criminal Tribunals and Commissions（1940—2005）101—109（Martinus Nijhoff 2006）．

(157)http：／／news．bbc．co．uk／2／hi／uk_news／northern_ireland／4249943．stm

(158)Antonio Cassese，lnhumanStates：Imprisonment，Detentiond心TorturednEuropeToday62—66（PolityPres81996）．

(159)龚刃韧：“‘9·11事件’后美国政府的酷刑政策及其影响”，载《中国社会科学》2012年第8期，第131页。

(160)Association of the Bar of the City of New York＆Center for Human Rights and Global Justice，Torture by Proxy：International and Domestic Law Applicable to“Extraordinary Renditions”，http：／／www．nyuhr．org／docs／Torture ByProxy．pdf，at 8—12．2011年8月12日。

(161)Association of the Bar of the City of New York＆Center for Human Rights and Global Justice，Torture by Proxy：International and Domestic Law Applicable to“Extraordinary Renditions”（June 2006），http：／／www．nyuhr．org／docs／Torture ByProxy．pdf，at 8．2011年8月12日。

(162)Reza，supra note 3，at 30—31．

(163)参见2006年中国向禁止酷刑委员会提交的执行《公约》第四、第五次合并报告，CAT／C／CHN／4，27 June 2007（中文版第26—28页，第108、117段）。

(164)Juan E．Mendez，Foreword，in The Phenomenon of Torture xv（William F．Schulz ed.，U. Pennsylvania Press 2007）．

(165)Amnesty International，Combating Torture：A Manual for Action，http：／／www．amnesty．org／en／library／info／ACT40／001／2003．

(166)Nowak，supra note 140，at 307．

(167)Id. at 308．

(168)Amnesty International，Torture in the Eighties：An Amnesty International Report 4（Amnesty International Publications 1984）．

(169)[美]罗纳德·德沃金：《民主是可能的吗？新型政治辩论的诸原则》，鲁楠等译，北京大学出版社2012年版，第33页。

(170)UN．Doc．HRI／GEN／1／Rev．9，vol．1（2008），at para．2．

【作者简介】北京大学法学院教授，法学博士

【文章出处】《比较法研究》2014年第1期