关键词: 两个证据规定；非法取证；特殊侦查措施；证据瑕疵
内容提要: 两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中，变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供，下一步应做出具有涵盖性的规定；回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥，违法使用这些手段应明确禁止；就“重复自白”问题，应当注意波及效应并在规范上做出弥补；就其他非法取证问题也应做出必要规范。而在死刑案件证据规定中，允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则；对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化；有限的直接言词证据规则尚待确立；侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍，应保障法院的独立与权威，应通过典型案例推动执行，应解决检察环节适用证据规则问题。
三、两个证据规定执行的难题及其应对
上述分析说明，两个规定只是体现了一种“有限理性”，它在诸多方面尚需完善。但应当看到，目前我国刑事证据法和相关程序制度的完善，所遇到的最突出的问题，也许还不是两个规定中的规范缺陷，而是两个规定所确立的证据规范能否获得实践确认，两个规定所体现的制度进步能否变为司法的现实，而在这个问题上我们未可乐观。两个规定，尤其是非法证据排除规定的执行，将会遇到，或者说已在遭遇较大的障碍。
（一）两个规定中的规范类型区分与执行困难分析
用一种不一定严谨的界分方式，两个规定中的证据规范，可以区分为三种类型，即技术规范、一般法律规范和价值冲突性法律规范。技术规范，主要是关于对证据进行分类审查的审查条款。这些条款是对司法人员审查证据所应着重审查内容的一个提示，它所采取的是“应当着重审查：何种证据是否如何处理”这类句式。[30]这种规范，既无明确的行为模式要求，又无法律后果的相应设定，属于操作性技术规范，不是严格意义上的法律规范。因此这类规范在一般证据法中并无地位。[31]虽然进入法规，但只是一种操作提示，作用不大，同时因其不具价值冲突，不致产生执行困难。另一类规范，仍具有法律规范的特征，而且数量较大，但其一般不引致较为突出的价值冲突。这些规定有利于实现搜集、使用证据的规范化和理性化，从而保证案件的质量。死刑案件证据规定中，关于证据的证明能力和证明力的多数规范即属这一类型。如关于间接证据定案的规定、关于证明标准的规范、关于证据基本要素不具备不能使用的规定以及对证据瑕疵可以补正与合理解释的规定等。当然，在执行过程中，这些规定有些也可能涉及利益冲突，但总的看，冲突不太突出；在执行中虽有一定困难，但经过努力还可能克服。而第三类规范，因其引起较大的价值冲突，执行十分困难。甚至在目前情况下缺乏必要的执行条件而完全可能形成规范虚置，即为“价值冲突性法律规范”。这里，最为突出的，是关于非法证据排除的规定。
证明资源有限，是证据法的基本规律和出发点。[32]非法证据排除规则的适用，是在人权保障法治维护的价值与证明犯罪打击犯罪的价值之间发生剧烈冲突的情况下，选择了前一种价值而可能压抑后一种价值。而在已经通过长时间的努力，指控犯罪的证据体系已经具备或已基本具备的情况下，否定这种努力的成果，抑制具有天然正当性的打击犯罪惩治邪恶的愿望，无疑会遇到的障碍。因此，这种价值冲突性规范的实行，无疑会有困难。而探讨两个证据规范的执行，主要就是研究这种价值冲突性规范的执行。[33]
（二）证据规定执行的主要障碍
由于上述原因，价值冲突性法律规范的实施会有困难，而在我国目前的法治环境中，这种困难更为突出，可能遇到以下障碍：
最基本的是体制障碍。由于需要依法排除的证据，往往是控诉方的关键证据即有罪口供，因此，要求侦查机关不用，甚至要求控诉机关排除这类证据，有很大难度。这种情况下，法院在排除体制中不能不充当关键性的角色。然而，在目前的体制中，公、检、法三机关在刑事诉讼中“分工负责、互相配合、互相制约”，使得侦查、起诉、审判由三机关各自负责自身的运作程序，而且配合制约也具有相互性，加之统一的领导和协调制度形成一种一元化的体制，在这种体制中，法院难以发挥有效的司法审查功能，法庭审判也容易流于形式。面对承担维稳任务的公安机关，面对担负审判监督职责的检察机关，有时（遇职务罪案时）还面对纪委，在自身独立性、中立性、权威性不足的情况下，即使审判人员认为从事实与法理上看有必要适用排除规范，通常也是有心无力。
观念障碍与社会障碍也具有某种决定性的影响。有力打击犯罪维护法律秩序，并由此而实现“维稳”，实际上仍为影响至深的观念，实现打击犯罪与保障人权、实体公正与程序正义的“两个并重”，短期内难以完全成为司法的现实。[34]而在当今的中国社会，客观真实、实体正义仍然是民众对司法的主要价值要求，因此，以实现程序公正为由，在可能使有罪者逃脱打击或使罪重者作从轻处理，尤其是遇到社会敏感案件时，适用排除规则，必然遭遇舆论压力和实施阻力。[35]
此外，还存在刑事司法实际条件的限制以及两个规定自身局限性的影响。前者是指目前刑事司法中，在部分侦查人员素质不高，侦查取证的技术能力、客观条件也比较有限的情况下，实现两个证据规定所要求的精细化、规范化操作，在实践中会遇到一定的困难。[36]而且两个证据规定自身也有一定局限。一方面因为不是法律，而是司法解释性文件，其效力有限。对排除非法证据这样高难度的司法操作，法律尚且无力，而相对处于低位阶的司法解释性文件作用就可能更为有限。另一方面，两个证据本身还有一些不完善也影响执行。如前述对非法取证行为的界定过于简单，导致对于各种变相的刑讯逼供行为适用排除规则可能发生争议，同时对其他非法获取口供的行为适用排除规则，会感到规范依据不足，从而产生执行障碍。
（三）实施两个证据规定需要采取的措施
通过以上分析，笔者承认，两个证据规定确有一定的“超前”，尤其是非法证据排除规定。然而，笔者仍然充分肯定两个规定尤其是其中的“价值冲突性规范”制定施行的重要意义。因为其一，规则的有效性要求它与实行条件相适应，但规则也可以在一定程度上“拉动实践”，从而推动法治的进步；其二，刑事程序法治是以价值冲突性规范，尤其是非法证据排除规范的实施为标志的，没有排除规范就没有法治，因此建立这一规范对于刑事法治尤其重要；其三，虽然有诸多障碍，但有一个问题，当局者必须考虑，即案件质量问题。“捶楚之下，何求而不可得”，刑讯逼供等非法取证手段虽有获取有罪证据之功效，但也是冤假错案之渊源。即使不考虑法治与人权的要求，但是产生冤假错案—死者又复活了或真凶被发现了，从当局者和操作者的利益考虑也是需要防止的。[37]因此，实施基于利益考量而非基于某种理念或原则的排除规则，也许会有一定的空间。
实施排除规则，必须针对上述障碍采取一系列措施。这是一个涉及方方面面的系统工程，此处笔者强调两点：
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第一，必须确认和强化法院的权威及独立性。这方面如无起码的保障，任何价值冲突性法律规范都难以实施。司法改革必须充分考虑如何解决这个问题，从而为排除规则等价值冲突规范的实施创造最基本的条件。诚然，这是一个系统工程，不能一蹴而就。而且这一问题的解决，涉及到司法建设的基本思路，乃至国家管治方式的变革，难度很大。但是，由排除规则的实施，反思司法的状态与法治的实行，情况未可乐观。而在当今社会矛盾凸显的情况下，如不完善法治，要确立经济社会秩序实现科学发展，以及保障国家的长治久安，将绝不可能。因此调整势在必行。另一方面法院也应当根据现有条件并努力创造条件去维护自身的独立性与权威。
第二，通过案例树立典范建立规则。规则制定颁布后，典型案例的处理，对于规则实施具有示范性功效，将对规则能否施行发挥关键作用。两个证据规定自2010年7月1日正式施行后，尚未发现贯彻排除规则的典型案例，最高法院以及各省高级法院公布的判例，也未看到适用排除规则的情况。目前由于各方面的原因，侦查实践中的不规范取证并非个别现象，司法实践中以刑讯逼供等非法取证为由要求排除证据的案件数量不少。这里，可以多少借鉴一下美国联邦最高法院判决米兰达诉亚利桑那州一案，建立“米兰达规则”，从而为全美警察确立了几十年一以贯之的基本行为规范的经验。如果法院总是采取配合的姿态，对某些明显涉嫌刑讯逼供的案件都不敢或回避适用排除规则，就决不要设想侦查机关会按照排除规则来规范执法，也决不会产生“公正与权威的司法”。因此，建议由最高法院始，到各高级和中级法院，[38]以某些典型案件为契机，适用排除规则，使非法证据排除的规定真正运转起来，发挥规制侦查的有效作用。
（四）检察机关如何执行证据规则
《非法证据排除规定》第3条规定，“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”由此，确立了检察机关在审查批捕与审查起诉中的排除非法言词证据的责任。这一规定如何执行，需要探讨。同时，对两个证据的规定中的其他证据规范，检察机关如何遵循，也需要研究。
证据法的规则与规范是以法庭为中心确立的。因为法庭审判是运用证据判定事实的活动，应当是诉讼的中心，也是证据法规范发生实体决定效用的关键环节。而且，法庭能够适用全部证据规则，而部分证据规则不适用于庭前程序。同时，法庭才能最有效地贯彻证据规则，而在庭前程序中，证据规则的贯彻比较有限。但在另一方面也应注意，审前活动基于其审判准备的性质，必须适应审判对事实判定的要求，因此，审前程序中证据搜集与使用的活动应当尽力按照证据规范进行，否则，可能在审判中发生争议甚至受到否定性评价。即如《麦考密克论证据》一书所称，“证据法是一个规则和标准系统，用以调整审判中证据的可采性。”然而，“（控辩双方）律师在采取准备性审前步骤之时，必须要把证据法熟记于心；所采取的每一个步骤都要着眼于确保在庭审中会有充分的可采证据这个最终的目标。”[39]
探讨检察机关在审查批捕、审查起诉活动中如何执行证据规定，应注意检察机关诉讼角色对证据审查活动的影响。在审查批捕与审查起诉中，检察机关的诉讼角色具有双重性。一方面，它是司法机关（在我国，检察机关进而还是法律监督机关），实际充当了法官和准法官的角色。因为长期羁押的审批，必须兼顾打击犯罪与保障人权，必须中立客观地做出事实评价和诉讼决定，因此这是法官的职能。[40]审查起诉，是代表国家对侦查终结的案件进行审查和“过滤”，既考虑对嫌疑人不利的方面，又考虑对其有利的因素；既要注意侦查机关的请求及其理由，也要尊重辩护的意见。因此，行使的也是一种司法性权力。但在另一方面，检察机关毕竟又是代表国家的控方当事人（法理上的当事人，在我国不是法律确认的当事人），必须促进国家刑罚权的实现。这两种角色存在一种内在的紧张和冲突关系，而检察机关对证据规则的把握，必然受到角色双重性的影响。
探讨检察机关在审查批捕、审查起诉活动中如何执行证据规定，还应当注意其工作的条件环境以及受此制约而形成的证据审查活动的特点。首先，是证据体系的非闭合性。逮捕的证据条件，是“有证据证明有犯罪事实”，因此，证据体系的构建尚未最终完成；即使是审查起诉，由于辩方的证据及辩护证据体系很可能尚未出现，同时控诉证据还有可变性，因此证据体系仍然呈现非闭合状态。而在证据体系非闭合的情况下做出诉讼决定，证明标准的掌握与判决应有适当区别。其次，是证据形式的书面性。法庭审判中的证据审查是以言词诉讼、直接审查为原则，批捕和起诉程序中的证据审查，虽然对被告可能直接听取其陈述，但在总体上具有书面审查即案卷审查的特点，因此直接言词证据规则（传闻排除规则）不适用于检察机关的案件审查。再次，是审查过程的非公开性和非抗辩性。这种审查是办公室审查而非法庭审查，是单方面审查而非抗辩式审查及控辩审三方互动的证据审查。因此（法庭）质证规则不适用于检察审查。
根据以上分析，笔者对检察机关审查起诉、审查批捕活动中执行证据规定提出两点基本意见：
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第一，对非法证据排除规则的执行，鉴于检察机关的双重角色，应当要求其执行具有刚性的“底线的排除规则”。这里所谓“底线的排除规则”，是指排除非法证据只是针对言词证据，而且只是针对较为典型的、严重违法的行为予以排除。这里主张的“底线的”要求，是鉴于证据体系的非闭合性与可变性，以及检察机关的控诉职能，在检察环节设置很高的排除要求是不现实的。而且证据规则的严格性主要是在判决定罪时体现，而在中间程序上均有一定的灵活性。[41]同时，这也是因为在检察环节适用排除规则，缺乏正式的、公开的、抗辩性的法律程序配合，因此对证据合法性的甄别有一定的难度。但在另一方面，不能因此而忽略、放弃检察机关的证据排除责任。“底线的排除规则”的执行应当具有刚性，而不应当是随意的、软弱的。因为要求审前程序中执行排除规则，除了前述审前诉讼准备尤其是证据准备活动必须服从审判的需要及审判证据规则这一基本法理外，在我国还有两个特殊的理由：其一，我国实行诉讼阶段论，限制了庭审中心主义，从而加重了检察阶段审查证据包括审查其合法性的责任。即如前面的分析，如果检察机关不能把关，法院审判时要否定控诉方的意见实际上是十分困难的；其二，我国检察机关是法律监督机关，不是单纯的公诉机关，因此，保证合法性包括程序合法、证据合法的责任更为突出。因此，具有刚性的“底线的排除规则”是较为现实合理的检察机关证据审查准则。
第二，切实执行证据规范，同时能够适应检察环节的特殊性。从证据规范适应性的角度，可以将两个证据规定所确立的证据规范分为三种类型。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是侦查、起诉、审判中普遍适用的证据规范。两个证据规定所确立的大部分规范在不同的诉讼环节均可普遍适用。尤其是对各类证据搜集时证据能力的规范要求。如证言搜集时的意见排除规则，物证、书证搜集时的原始证据优先的规则等。这些证据规范往往是对取证过程和取证方法的限制，同时也就为审查证据设置了规范，实现了证据规范性要求的一以贯之。对这些普遍适用的规范，检察环节当然应该认真执行。第二类，是在检察环节有一定特殊性的证据规范。如证据标准，批捕与判决有明显区别；起诉与判决也有所不同。[42]又如前述证据排除规则，在把握与运用上与审判也有所区别。这类证据规则的把握要将证据规范的一般要求与检察环节的特殊性结合起来，兼顾两方面的要求。第三类，是不适用或原则上不适用于检察环节的证据规则。如直接言词证据规则与（法庭）质证规则，以及人证审查时的交叉询问规则等。因为这类证据规范专为法庭审判而设置。不过，因这类证据规范对发现事实真相具有积极效能，检察机关在审查批捕、审查起诉时可以借鉴其精神，尤其是针对某些复杂、疑难的案件。如借鉴直接言词证据规则的要求，约见重要证人，直接审查其证言真实性；又如在审查批捕与审查起诉环节，借鉴质证规则的精神，在依法提供相关证据信息给辩护方的基础上，听取辩护律师对控诉证据和事实的意见，在此基础上做出是否批捕或是否起诉的决定。
注释:
[30]如《死刑案件证据规定》第6条：“对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。……”
[31]今后制定统一适用的刑事证据规则，笔者认为也没有必要规定这类不具备法规范性质的，关于如何审查证据的内容。
[32]笔者曾称，探求不可逆的历史事实，受到价值理性的主观性限制，也受到事实反映性程度的客观限制，用于证明的资源十分有限，因此，事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾，是证据法中的根本矛盾。有人说，经济学的出发点是“资源有限”，而证据学同样为利用资源的学理，因此其出发点即为“证明资源有限”。由此而产生如何发现与利用这些资源的种种证据学原理。参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年9月出版，第3页。
[33]包括《非法证据排除规定》的执行以及《死刑案件证据规定》中关于非法证据排除的有关规定的执行。
[34]如刑法从1997年修改至今已有七个修正案，第八个也即将出台，而刑诉法自1996年修改以来，迄今只字未改。虽然上一届人大就将其修改列入立法规划，但换届已三年仍未实现原定计划。虽然可能有某些客观的原因，但仍显出重实体、轻程序，重打击、轻保护的传统的影响。
[35]如2003年最高人民法院作出判决的刘涌组织、领导黑社会性质的组织等犯罪的案件，一审判处死刑立即执行，二审法院认为，“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供”，改判刘涌死刑缓期二年执行。因社会反响较大，最高法院提审，以再审判决改判其死刑立即执行。这一案例充分说明了在中国适用排除规则的社会障碍以及司法的无奈。
[36]笔者在调研中听到公安和检察院的一线侦查人员反映，证据规定“超前”了，执行起来有困难，这种反映有一定的普遍性。
[37]重大冤假错案的发生，不可避免地有一批责任人员会承担不同程度不同性质的责任。因此，这里存在一个利益性考量。
[38]考虑中级以上法院在典型案例中适用排除规则较能发挥示范性作用，同时也考虑基层法院率先执行这一规则可能难度太大，因此这里未提基层法院。
[39][美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社，第3、5页。
[40]按照联合国刑事司法准则的要求及各法治国家的司法制度，长期羁押审批是中立的法官（含预审法官）的权限。
[41]有学者主张，程序行为的证明，一般可以采用自由证明，证据方法、调查程序等可以有一定的灵活性。而定罪证明以及刑罚从重处罚的证明，则应要求严格证明，即严格限制证据方法和调查程序等。如林钰雄教授称，严格证明局限于本案犯罪事实及其法律效果问题，并且仅适用于审判程序。参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年9月版，第20页。
[42]起诉时对“案件事实清楚、证据确实充分”的把握，可能在某些案件中具有某种不确定性，因为证据体系并未闭合。而且起诉时掌握证据标准有一个特殊的要求，即预测有罪判决的可能性。这一点是各国起诉制度对证据标准把握的普遍要求。
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