民事诉权制度：一种私权的公力救济

　　摘要：民事诉权作为私权的公力救济路径集中展现了宪法的永恒命题,它涉入私权空间范围及其程度折射出私力救济与公力救济之间的辩证博弈;民事诉权介入私权空间的正当性源于私力救济的有限性和公力救济的有效性;民事诉权介入私权空间的程度决定于私力救济的有效性和公力救济的有限性;在宪法框架内私力救济和公力救济达致和谐的配比。

　　关键词：诉权；正当性；限度；公力救济；私力救济

　　一、民事诉权的宪法命题：私权的公力救济

　　尽管诉权的含义作为一个学界悬案迄今仍未有定论，但它作为请求权之一是不争的事实。倘若按照被请求的主体不同，请求权可以分为三类情形：当这一请求指向外在的个体或者机构，诉诸客观外在的第三者，此时请求权表现为广义的诉权，其实现路径包括法院诉讼或民商事仲裁；当这一请求指向主观内在的良心，诉诸主观内在的道德灵魂，此时请求权表现为主观的诉权，其实现路径包括反思和自我批判；当这一请求指向主观外在的正义观念，诉诸客观唯心的自然正义，此时请求权表现为虚拟的诉权，其实现路径表现为神明裁判。而法学上的民事诉权概念显然只是最为现实和最为狭隘的请求权，它意指“法治社会国家干预民事纠纷的产物，是国家基于民事纠纷的事实基础赋予民事主体的权利。”它在本质上即为私权的公力救济，并由此决定了它在形式上兼具公权和私权的特征。具体而言：

　　其一，民事诉权是私权上的派生权。“无争议便无诉权”，无民事权利义务争议便无民事诉权的存在。亚里士多德将正义划分为分配正义、交换正义和矫正正义,而民事实体立法承载并反映民事权利义务的分配正义，它通过立法对民事主体的权利义务作出分配并凝结为民法规范，以此社会呈现出“各得其所”的和谐状态；而一旦民法设定的“各得其所”的状态被破坏，“如果主体对一切制度安排都表现出非压抑性的淡漠，那么，任何方式的权力、利益、威望的分配都不至引发冲突”。然而在高扬权利旗帜，无限伸展个体利益意识的今天，民事主体不仅对于自己应得利益有强烈的扞卫意识，而且总是在通过合法的或非法的措施扩展自己的利益范围，对利益的渴望转变为对民事实体立法所追求的正义秩序的强有力的冲击，并不断挑战民事实体立法对权利义务的配置，当民事实体立法的分配正义遭遇倾斜或者倾斜的威胁时，对分配正义的恢复与维持成为国家和社会的普遍需求。这种对分配正义的恢复与维持的需求转化为对矫正正义的需要，矫正正义作为分配正义必要的事后救济和补充，有力地维持了民事实体立法设定的权利义务配置秩序。而这种对民事实体权利义务配置秩序的维护措施包括民事诉权在内，民事诉权的产生与成立即是通过消除对权利义务配置的争议来维持民事私权的分配，它体现了矫正正义价值。

　　从矫正正义相对于分配正义的价值可以认为，民事诉权作为私权的维护手段，具有派生性，它是通过直接启动诉讼程序的方式来有效实现实体权利义务的二次分配。民事诉权相对于民事私权的派生性可证之于程序法与实体法的关系，尽管学者强调程序法相对于实体法的独立价值。但这种独立价值不应当脱离对实体法的关照而独立自为，毕竟诉讼法是“通过明确实施实体法的专门机关及其分工，规定一系列基本原则和基本规制，以保证专门机关的权力行使与权力制约的同意，规定运用证据的规制，规定一系列前后衔接的阶段，来保证实体法的及时、正确的实施。”因此，民事诉权是民事实体权利延伸保护的需要，是民事私权上的派生权。

　　其二，民事诉权是公权上的程序选择权。公权和私权的划分从来都不曾阻止过二者的相互转化，困难的地方在于当私权累积到何种程度得以质变为公权。学界内对诉权的定位分歧其根本之处即在于此。主张诉权是个人权利的学者如萨维尼就认为，法院的保护就是这些个人权利的组成部分；而奥地利学者克伦因则坚决否认这一点，他认为民事诉讼制度的目的不是保护诉讼当事人而是实现法律秩序，当事人是受益人而不是权利人，当事人的利益完全吸收在社会的利益之中。真理或许在公权与私权的联结处，诉权首先通过民事个体的直接承担和行使，经由每个个案的微观正义得以在整体上编织出宏观有序的法制秩序，在这一过程中，私权转变为公权，公权则可以逆向还原为私权。因此，笔者以为争论诉权的公权或私权性质并无意义，它首先表现为私权的派生权，其次则兼具公权性质。

　　进一步而言，民事诉权作为公权的表现形态，它是一种程序上的选择权"而程序选择权的享有不仅在于更加有利地实现当事人的实体利益，而且能够为当事人带来程序上的边际效益；它不仅关涉当事人程序主导权和程序自治权，而且也涉及对当事人根本人权的保障。为促进当事人程序权的享有，有识之士已经倡导诉讼的契约化进程，“提出民事诉讼契约化意味着我们在考虑民事诉讼制度的修正和制度调教时，应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素，使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性，与实体法律关系的内在精神具有同构性。”应当指出，诉讼契约化的进程加重了诉权的私权色彩，诉讼契约与仲裁协议类似，当事人的自治性与自主性得到极大提高，但诉权作为一种程序选择权仍然在根本意义上隶属于公权的范畴。

　　民事诉权作为沟通公权和私权的桥梁，在本质上可看作为国家权力向民间私权空间的涉入，其是否应当涉入以及涉入的程度如何显然地归属于宪法的范畴，民事诉权的宪法命题赋予了它内在的张力结构，在冲突与协调之间，民事诉权的内涵及其外延在不断地变化，并致力于公力救济与私力救济之间的平衡。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、民事诉权的正当性：私权公力救济的必要性

　　民事诉权的正当性源于私权公力救济的必要性，私权公力救济的必要性则缘于私权私力救济的有限性。然而，私权的公力救济有一个相当漫长的演变进程，经历了从不干涉到干涉的转折过程。中国历史上长期追求“无讼”境界，并且在以公法为主的时代更是强调私权的私力救济，公力救济一般仅仅限于严重危害统治秩序的刑事案件，公力极少甚至压抑自身向私权空间渗透扩展的趋势。朱熹曾经在其《劝谕榜》中清楚地表达了这一理念：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜启深思，更且委曲调和，未可容易论诉。盖得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑，终必有凶，切当痛戒。”公力救济甚至止步于某些刑事案件，这从复仇的正当性可以见出。中国儒学之中有“杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄”的诫条，《汉穆拉比法典》及罗马法同样合法化了复仇，西方伟大的文学作品中更是广泛地以复仇为叙事母体演绎了众多迄今为止仍令人荡气回肠的经典剧本。摩尔根在《古代社会》中得出结论：“如果被杀者亲属不肯和解，则由本民族从成员中指派一个或多个报仇者，它们负责追

　　踪该杀人犯，直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为，被报仇一方的民族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命，公正的要求乃得到满足。”复仇、报应等公权私力救济的行为观念不仅是“中国社会关系的基础”，甚至可以推而广之地认为，“毫不夸张，不仅刑法，而且侵权法、合同法乃至整个法律制度，其实都建立在报应正义观念的基础上。”公力救济自我约束不向私权空间延伸或者泛滥，是存在深刻的历史原因的。一方面，旧时统治阶级更加关注直接挑战统治秩序稳定性的重大刑事案件，而对于关涉民间私权的案件多压制在以家庭为基本形式的社会组织手中，通过私力救济予以消解或者排除；另一方面，旧时司法资源的有限性和低效率性也在客观上不容许公权力过多地涉入私权空间。然而，在统治实践中，私权公力救济模式开始出现，统治者“渐知从来个人间之私事，与团体存续讼事，大有关系。由知觉积成经验，公权力乃渐次发达，而法律之效用，亦甚形显著。”121401171乃至于发展到公权力侵入私权空间，并剥夺了私力救济的合法

　　性地位"可以认为，民事诉权是国家通过立法赋予民间个体或组织启动并援引国家公权力对私权纠纷予以救济的权利，也是国家公权力进入民间私权空间的合法入口。民事诉权在私权领域导入了公权力，其正当性在于：

　　其一，公力救济能提升私权争议的排解效率。公力救济能整合全社会的力量，优化资源配置，以有组织的国家力量保障私权争议的快速解决"私力救济凭借的是个体或者某些社会组织的有限力量解决争议，尤其是在需要采取强制执行措施的时候，私力救济模式几乎无能为力。以仲裁为例，仲裁被认为是私人之间的活动，仲裁员权力的取得和行使源于当事人之间的授权，它典型地隶属于私力救济的范畴，有学者甚至极力主张仲裁的自治品性，试图赋予仲裁及其裁决超脱世俗国家公权力管制的效力，但即便是最为激进的自治主义者仍然不得不面对世俗国家的公权力的司法监督，在仲裁裁决的承认和执行问题上求助于公力救济。

　　其二，公力救济能塑造稳定协调的宏观社会秩序。公力救济通过国家公权力介入私权空间，在救济过程中颁定并推行统一适用的裁判标准，保证私权争议获得一致的裁决，从而在宏观上塑造出协调有序的社会秩序。私力救济更强调救济主体属己的裁判标准，由于私力救济主体的多元化必然导致私权争议评断标准的多元化，并最终导致私权争议处理结果的多元分歧，个案的微观无序必将瓦解宏观秩序的稳定，并反过来加剧私权空间的无序状态，尤其是在盛行后现代主义的今天，民间价值认同标准的多元化日益导致社会结构的稳定性指数不断下跌，缺乏公力救济的规范和统一，私权争议的处理必将颠覆性地发展到弱肉强食的地步。

　　其三，私力救济存在较大的负社会效应性。在双方合意的情况下，私力救济通常反映出优良的正社会效应，因为它更能消除争议双方当事人的对立情绪，并在和谐温馨的气氛中促使纷争的非对抗性消解，这同样也是仲裁相对于公力救济的比较优势，据说保持良好的庭审气氛是国际商事仲裁最重要的、不属规则的规制"但是在非合意的私力救济以及某些合意的私力救济中，则可能产生较大的负社会效应。

　　一方面，私力救济当事人可能过度关注争议解决的效率和速度，沉溺于成本效益的斤斤计较，而忽视争议承载正义的维度及其对社会产生的示范作用。相反，以诉讼为手段的公力救济所追求的目标则不仅仅是私力救济所看重的经济目标。正如有的学者指出，如果没有更多其他目标的话，可能只要以下一两个规制即可：“当事人必须以指弹投一枚硬币，如果该枚硬币的此一面朝上则原告胜诉，彼一面朝上则被告胜诉。如果原告胜诉，则损害赔偿数额依从帽子里抽签得到的数量确定。但相信绝大多数人都会认为这是一项非常愚蠢的诉讼规制，因为其并没有符合个人以及社会的要求。”甚至对最能反映和谐理念的和解这一私力救济方式，也因其可能忽视正义的要求而遭到谴责。欧文#费斯教授认为，和解存在着很多问题，因为和解通常是基于力量的不平衡而导致的强迫同意，在和解中经常缺乏可信的同意，通过和解而实现的正义是有限的，并且通常无法获得正义，和解是“对大众社会的投降，它既不应当鼓励也不应当称赞。”

　　另一方面，私力救济很可能导致正义观念的主观化，从而促使社会秩序的倾斜。以崇尚“残酷但优雅的暴力”的江湖游侠为例，江湖游侠是正统秩序的越轨者，他们追求的是正统秩序之外的私力救济。韩非子总结了侠的三大品格：弃官宠交、肆意陈欲和以武犯禁。其中，弃官宠交反映游侠对不自由的正统秩序之抛弃；肆意陈欲则表征游侠对自由秩序即江湖侠义秩序的追求；以武犯禁表达了游侠以江湖侠义秩序对抗正统秩序的努力；但中国侠文化终归是英雄和流氓的统一。由于英雄等侠义人士作为私力救济的主体，他们“杀人如草、好赌如狂、好酒如渴、好色如命”的个性特征使他们在践行正义的时候难以保证客观公允，极易导致正义观念的主观化，并以此种倾斜的正义观念付诸实践，从而促使正统秩序的颠覆。可以认为，个性色彩极其昂扬的游侠在致力于解构正统秩序的同时也破坏了社会的有序局面，缺乏公力救济的捏合作用，风雨飘摇的社会局面必将陷入崩溃的结局。这是私力救济的盲目性和微观性特征所决定的。

　　由于私力救济的局限性必然要求公力救济通过一定的制度安排介入私权空间，凭借公力救济的有效性和独特优势，私权秩序达致宏观协调有序、正义效益兼得之效果，而民事诉权作为公力救济介入私权空间的制度安排，其正当性在这一基础上得以生成。

　　三、民事诉权的限度：私权公力救济的有限性

　　民事诉权至少可以划分为抽象和具体两个层次。所谓抽象诉权是指，公民在法律上具有将私事争议诉诸以法院为代表的国家公权力，凭借国家公权力的资源优势快速、正义地裁决案件的自由。几乎所有国家都确立了“司法保障不容剥夺”原则，该原则实际上即为抽象诉权的具体展现，即法律确保每一个公民在需要接近正义时提供司法保护的机会。所谓具体诉权是指，某一特定争讼案件当事人能够现实地诉诸法院，倚赖公权力的力量裁决案件争议。由于抽象诉权只是一种普遍的权利赋予，它关涉民事争议的可诉性问题，其覆盖范围在理论上应当是包容一切的，以保证民事诉权能够作为根本性的底线救济措施，因此在抽象民事诉权层面不存在也不应当存在界限问题；只有在具体诉权的情况下民事诉权才存在正当性的限度问题，具体诉权必须具有自己的有效范围，在与诸如仲裁、调解等私力救济程序的关系中保持一种民主与和谐，不能无限泛滥，挤压其他程序的生存空间，正如学者所言：“个人力量不足以自保时，公权力因而产生，但它一经产生便独立于私力，且往往凌驾于私力之上，有时反而成为私权无法保障之缘由”。民事诉权是国家以公法形式赋予当事人的一种程序处分权，此种权利赋予不应当视作是专断和独裁的，在诉权之外，当事人还具有进行仲裁、选择调解等自由，并形成与诉权比肩而立的仲裁参与权、调解选择权等程序权利，且此类权利在逻辑上和时间上要先于法律拟制的诉权。因此，在特定的意义上可以认为，民事诉权的合理性源于它与仲裁等私力救济权利的互补结构，在私力救济有效的地方，且在当事人自治的情况下，民事诉权应当自我设限，而不应转变为程序霸权。

　　私权公力救济具有局限性，公力救济并不能保证私权争议的化解能够得到符合当事人意志的效果，在很多情况下公力救济的结果往往导致两败俱伤。诉讼实践中双方当事人纷纷上诉的情况并不少见，更为负面的影响是通过诉讼程序，往往意味着当事人彼此之间亲密和谐关系的决裂，为社会关系的协调造成不可逆转的伤害。总结公力救济的局限性，主要包括如下三个方面：

　　其一，私权公力救济难以有效兼顾效率的需求。世间万物似乎是两个极端的综合，私权公力救济固然具有上文所述之提升效率的优点，但在同样的问题上，私权公力救济或许在更大程度上也丧失了争议解决的效率维度。公平与效率价值的二律背反在诉讼实践中促成了诉讼与其他争议解决方式的并立，诉讼通常意味着公平价值得到了重视，但它往往是建立在复杂的程序架构和冗长的程序进程的基础之上，为了获得较高程度的公平裁决，法院不得不谨小慎微以确保整个案件事实能够在学理上经过严格推敲的程序规则的过滤，以此达到立法的品质要求，并在这一过程之中确保将自身的错案责任风险降至最低。即便法院已经在法定时限前完成了案件的查证，并在心中形成既定的裁决，但司法的保守属性也不容许、不希望他们过早地作出裁决。在我国司法系统内流传着这样的认识，即迟到的公正不是真正的公正。实际上，评判法官裁决公正程度的决定性因素并不是时间因素，很多法院裁决在早已完成的情况下一直拖延宣布，其原因在于满足法定的时限，这在诉讼实践中造成了一个悖论，即为促使案件及

　　时得到裁决的法定时限却反过来成为阻碍案件得以及时审结的负面因素。民事争议当事人在诉讼中难以获得他们所需求的效率价值并转而寻求诉讼外争议方式，他们宁愿牺牲所谓的“公平”价值来追求他们更为看重的效率。

　　在权衡争议解决方式的成本和效益时，同样重要的是应当关注争议解决方式的隐性成本。很多纠纷当事人，尤其是涉及名誉权、隐私权、商业秘密争议的当事人可能更愿意容忍处理结果的不公，接受一个赔偿额较低，但更能维护他们自身声誉或者商业秘密的争议解决方案。如果计算诉讼方式可能导致的负面影响这一隐性成本在内，当事人接受“私了”的概率大幅提高也就是一个不足为怪的现象了。正是由于民事诉讼关注焦点不同于私力救济的价值追求，私力救济的优势也就构成了民事诉讼的局限性。

　　其二，私权公力救济难以保障和谐关系的恢复。民事诉讼是一种对抗式的争议解决方式，经过剑拔弩张的庭审过程，再加上代理律师的推波助澜，当事人之间的往日温情丧失殆尽。这种同归于尽的争议解决模式对于商界中人而言更是一种致命的打击，因为良好的商业合作关系并不是建立在短暂的时间基础之上的，而诉讼的对抗性特征则从根本上切断了当事人之间和谐关系的养成"正是由于诉讼“创伤性”救济模式的局限性，为诸如仲裁之类的争议解决方式预留了广阔的生存和发展空间，尤其是仲裁制度的繁荣发达更是印证了私权公力救济的公信度在不断的削减。在国际性争议中，当事人更愿意撇开公力救济途径而直接诉诸国际商事仲裁，其重要原因之一即在于他们十分倚重仲裁制度在谋求关系“增量”方面具有不可替代的优势。

　　其三，私权公力救济难以彻底根除社会冲突。社会冲突的根本消解并不必然以争议的裁决为终点，“裁决X冲突解决”,有时诉讼裁决反而可能是重启二次或多次争议的导火索。究其根源在于，私权公力救济的价值判断与当事人之间的内心判断过分悬殊，从而激化争议的负面发展，当事人在穷尽诸如上诉、审判监督程序等法律救济手段后，可能采取不合作的态度阻碍裁决的有效执行；在诉讼裁决明显有悖于正义价值时，争议当事人更可能诉诸一种类似于复仇的自力救济，以“人类天生的正确的平衡感以及平等的正义感”以牙还牙，直至“方程式两端相等为止”。私权公力救济在以作出裁决为目的的审判过程中，可能并不重视在和谐气氛中理顺争议，这种结构性缺陷难以有效地消除当事人心中难以消解的情绪对立，反而因庭审过程的直接交锋而剧烈化，一旦这种情绪占据了支配地位，解决争议的难度将大幅提高，即便法院作出具有强制执行力的裁决，也只能抑制但不能彻底消除冲突的根源。相比较而言，私权私力救济途径通过当事人之间的真诚合意或者借助正直善良的第三人的人格魅力及其富有人情味的劝说技巧，在充分沟通、自我剖析的基础上消除当事人心中的情绪块垒，真正达到尽释前嫌、握手言欢的结果，以确保社会冲突的彻底消解。

　　私权公力救济的局限性也在相反意义上成就了私权私力救济的有效性，正是在这一分界面上，民事诉权涉入私权空间的正当性受到限制。它表明，民事诉权作为将公权力导入私权空间的制度安排必须把其根据建立在私权私力救济的失控性基础之上，且仅在该范畴和限度之内它才具有合法性；一旦公力救济超越这一限度，公力救济就不再是私力救济的必要补充和底线救济，而转化为对私力救济的挤压和吞噬。当公力救济发展到极端，它不仅反对私力救济，而且也必然将调转锋芒反对自己，因为极度的“公力救济”有悖救济之宗旨。

　　如果一个国家文明开化的程度可以从它的公法和私法的比例约略得出结论，则公力救济与私力救济的比例也可大体折射出一国宪政进展程度。民事诉权作为公力救济与私力救济的衔接点内在地包含着宪政精神，凭借宪法的规范和约束，因民事诉权而进入私权空间的公权力的展开与收敛获取了正当性，且在宪法框架内与私力救济和衷共济。公力救济与私力救济的合理配比确立了和谐的宪政结构，在宪政结构的和谐之中得以涅盘出理性的诉权制度。

　　【作者简介】

　　冉思东，西南政法大学讲师。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　江伟,单国军.关于诉权的几个问题的研究——徐显明《人权研究》济南:山东人民出版社,2001,1:2151

　　亚里士多德.尼各马可伦理学.廖申白,译.北京:商务印书馆,2004.126-164.

　　顾培东.社会冲突与诉讼机制.北京:法律出版社,2004.12;40;171.

　　叶自强.民事诉讼制度的变革.北京:法律出版社,2001.19.

　　沈达明.比较民事诉讼法初论.北京:中国法制出版社,2002.211-214.

　　张卫平.论民事诉讼的契约化.中国法学,2004,(3):28.

　　摩尔根.古代社会(上册).杨东莼,译.北京:商务印书馆,1977.75.

　　徐昕.论私力救济.北京:中国政法大学出版社,2005.355-356;334.

　　史蒂文·苏本,玛格瑞特·伍《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角.蔡彦敏,等,译.北京:法律出版社,2002.24-25.

　　..93,1984..73.

　　韩云波.中国侠文化:积淀与承传.重庆:重庆出版社,2005.57;135.

　　常怡.比较民事诉讼法.北京:法律出版社,2002.144-145.

　　新渡户稻造.武士道.张俊彦,译.北京:商务印书馆,2005.73.