司法能动主义的蕴含

　　最高法院选择能动主义的司法取向，实际上是对司法在当代中国社会中社会角色的自觉校正，是对司法与社会（尤其是政治）互动关系的重新调整，是对司法的社会功能的进一步领悟与认知。正因为如此，对司法能动主义相关间题的思考与讨论，不仅能够使我们对最高法院这种取向形成恰当的认识与评价，也有助于我们从理论上厘清长期混沌缠结的司法与外部社会之间的关系，揭明潜隐在司法运作过程之中、对司法行为产生实际作用和影响的各种因素，从而丰富和深化我们对于司法特性及功能的理解和认识。

　　司法能动主义（Judicial activism，又译为司法能动性、司法积极主义）最初被用于表达法院对于政治行为（尤指行政行为）合宪性审查（亦即司法审查）的立场和态度。[1]在我国法学理论中，司法能动主义通常被认知为西方法学流派的一种理论主张，或西方司法实践中的一种非主流偏向。然而，在现今的西方语境中，司法能动主义越来越超越、甚而脱离其与司法审查这一具体事实的联系，而更加贴近其语词的一般性含义，成为一种具有普遍适用意义的司法哲学。《美国法律辞典》将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极的政策导向作用。司法能动主义倡导法官接受新的政策，即使是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到给政府行为确立特定的要件。[2]美国学者克里斯托弗·沃尔夫在《司法能动主义》一书中对司法能动主义的宗旨作了这样的解释：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平—保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。[3]在实践中，司法能动主义已浸透和延伸至司法审查以外的其他各种司法活动之中，成为多数法院或法官所执持的基本理念或基本方式，并由此使司法能动主义成为现代司法的重要特征。沃尔夫甚至认为，“司法能动主义”与“现代司法权”是可以相互替代使用的概念，而所有“对司法机关现代角色的讨论”，都可以归结为一个赞成或反对“‘现代’司法权或司法能动主义的问题”。[4]尽管对司法能动主义的批评在西方社会中仍然未曾停息，但这种批评更多是同批评者在司法审查问题上的政治见解相关。因此，司法能动主义这一概念越是超越司法审查这一具体事实，就越容易同政治歧见相撤割，其正当性及适用的广泛性就越会得到彰显。在一定意义上说，广义上的司法能动主义是现代司法发展的一种必然趋势，是现代法治发展过程中衍生出的一种积极现象。

　　作为与传统的司法哲学——司法克制或司法自我约束——相对立的“现代”司法观，司法能动主义在各国的具体实践中已形成并展示出其十分丰富的意蕴、正是基于这样的事实，范愉教授认为：“司法能动主义实际上并非一个确定的概念或只有一种单一的理解，实际上可以进行多元的划分或解释。[5]范愉还具体归纳了司法能动主义的五个方面内容。[6]若用更直观的方式表述，司法能动主义当包含以下诸方面的意蕴。

　　一、司法能动主义把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上

　　在法条主义的认知中，法律的社会目标已经内含在法条之中，“代表社会公意的法律的制定，标志着社会对于公正的标准作出了选择”；同时，在一个正义而且一个运行正常的社会中，司法者可以被假设为一个“好人”，“整体意义上司法官员应该是被信任的”。[7]因此，“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”[8]，法律的社会目标在这种机械运行中能够自动得以实现。然而，司法能动主义根本不认同法条主义这样的预设，同时，从司法运作的真实状况出发，更否认司法“机械运行”的可能性和合理性。司法能动主义回复并尊重司法运作的实践逻辑，把外部社会目标作为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一性的因素，而把法律适用视作从属于对社会目标追求的手段或方式。在能动主义理念中，司法不只是一个把法律适用于具体事实的程式化活动，更是施展其社会功能，追求社会整体利益的具体实践。与政治或其他社会活动一样，司法始终承载着推动社会进步，实现社会主流价值的重要使命。与此同时，司法过程中不仅需要法院及法官对法条和法律适用技术的熟知与掌握，更需要对特定社会中社会目标的深刻领悟和感知。不仅如此，司法能动主义视野中的社会目标往往并不是“自由”、“正义”这些抽象的政治价值，而是“社会福利”、“公共善品”有效等具有很强的感验性、容易明确认知（在某些场合下甚至可量化）的社会功利，或者是一些更为具体的社会任务或社会倡导。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、司法能动主义明确肯定司法《机构》立法的正当性和可能性

　　依据司法能动主义者的主张，司法与立法的限界仅是一种技术性设置，因而这种限界并不是绝对的。一方面，没有充足的理由证明司法过程中创造的法律产品一定会逊于立法过程中的形成的法条。考默萨认为：“要想明确法院以外的制度所制造的法律是否以及在何种程度上优于法院法，是一个非常难以判断的命题。[9]另一方面，在缺少法条资源供给的情况下，法院或法官不能以没有法条依据为理由而拒绝解决提交给司法的具体案件。立法者缺位的地方，正是司法者施展其创造才能的空间。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。[10]当然，在不同的体制下，司法立法的主体不尽相同。在以判例法为主体的国家中，司法立法直接体现为法官造法；而在成文法国家中，司法立法的主体则主要是法院，并且往往特指最高层级的法院。从实际情况看，虽然基于权力分立的理论与原理，司法立法在一些国家中仍然是触及政治戒规的敏感话题，司法立法在正规话语中往往不被承认，相应的功能更多通过“法律解释”等语词加以表达；同时，即便在美国这样的判例法国家中，有关法官的功能是发现法律、宣告法律、解释法律还是创造法律的讨论，仍然吸引着法学家们的理论兴趣，各流派的固有理论无法使法学家们在此问题上形成共识，但司法立法在事实上已广泛存在于不同国家的实践之中，发挥着弥补法条资源供给缺失的作用。

　　三、司法能动主义允许法院或法官在某些特定情况下不受既定法条或先例的约束

　　即使有法可依，但当依照既定法条或先例不能有效地达及或实现司法所希求的社会目标和社会功利时，司法能动主义亦允许法院或法官在裁判时不受其约束。波斯纳认为，应把“依据先例（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。[11]因此，法官必须调整法律，使之“适用于一个已改变了的社会环境和政治环境。[12]能动主义者把这一主张的正当性建立在三个基点之上：其一，对法律的社会目标和社会功利的追求，其意义和价值重于对法条或先例的形式遵循；其二，法条或先例中存在着依据社会目标和社会功利判断而不尽适用的缺陷，如果通行适用，将有损于法律的社会功能；其三，不受法条或先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在本质的深人探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。由于司法能动主义的这一主张对传统法治观念最具有挑战性，从而也是能动主义最受争议的焦点，并由此成为司法能动主义最具识别性的特征。尽管如本文所显示，司法能动主义的蕴涵远非这一特征所能概括，但“不拘法条或先例”或“超越法律”却往往成为人们对司法能动主义最深刻的记忆。

　　四、司法能动主义重视司法的决策功能，主张司法在杜会生活，尤其是在国家的政治生活中扮演更为重要的角色

　　能动主义者主张，一方面，应扩大和延伸司法对各种社会活动的影响层面，强化司法对包括政治行为在内的各种社会行为的评价能力，加强司法对社会过程的深度干预（司法审查正是这种干预的集中体现）；另一方面，通过司法活动实现国家的政治功能，特别是通过司法创新，型塑新的制度结构，完成社会的重大变革，推动社会整体的进步。美国宪法学者考克思即宜称：“最高法院的宪法判决经常型塑着我们国家的历史进程。[13]然而，需要进一步说明的是，能动主义并不简单地强调司法活动的无限扩张，司法活动的增加“并不必然与更大程度上的能动主义相关”。[14]在特定情况下，能动主义还主张将某些符合司法处置的法定要件、本应由司法解决的问题交由政治过程或市场来解决。“当市场能担当重任时，法院就把决策权（成本收益分析）交给市场；当市场失灵时，法院就自己来判决资源配置的效率是否实现。[15]有些著述把司法对自己权力范围内事务的某种让渡表述为与司法能动主义相对应的“司法克制”、“司法谦抑”或“司法消极”，这实际上是对能动主义的一种片面理解。因为，此种意义上的“克制”、“谦抑”或“消极”，主要产生于司法对自身能力和容量的一种考量和权衡，反映出司法在与其他社会力量互动过程中进退自如的积极把握。对司法能动主义的测度，不在于司法实际涉足范围的大小，而在于司法可能作为的空间及成效，在于司法自身的主体性、主动性以及自决性是否（或能否）得到充分的体现。

　　五、司法能动主义强调司法必须与社会发展变化保持同步，以对杜会的商度关切。并以各种可能运用的司法手段，回应杜会在不断发展变化中形成的需要

　　司法能动主义虽然不否定法律确定性的价值，但并不过度看重这种确定性。在卡多佐看来，“确定性只是相对的、暂时的，只是沙滩上易被一浪高过一浪的潮汐抹去的痕迹，[16]因而不应因守持法律的确定性而影响司法对社会情境的适应。在解决法律与外部社会变化这一矛盾（亦即法律确定性与适用性的矛盾）方面，无论是出于对立法过程复杂性、时滞性的理解，还是基于对司法责任的认知抑或对司法自身能力的自信，能动主义者都不把希望寄托于立法，而是主张通过司法过程直接克服这种矛盾，“通过司法过程的固有力量，来恢复平衡，”[17]用在司法中形成的“活的法律”去应对鲜活生动的外部世界。卡多佐曾颇富感情地表达自己的相关理念：“我将尽自己的绵薄之力，把那些悸动着、喧嚣着渴望得到表达的社会和经济力量引人法律。”为此，卡多佐赞同这样一种方式：“解释成文法时，涉及到当代的社会、经济关系时，必须依据其术语在当代的涵义。”并且主张，在具体的司法活动中，将“某个法律关系的社会与经济目标作为讨论的起点”，同时认为，“对法官而言，正确评价当事人之间的法律关系的经济与社会目标，这一职责要比某部法律所宣告的特定规则更具确切的指导意义。[18]正是通过在司法中赋予法律条文以时代涵义，以及把具体的司法活动同社会与经济目标相联系，司法能动主义力图在法律与变幻不定的社会事实中搭建起一架不离不弃的浮桥，从而使法律与外部社会保持着动态性适应。

　　六、司法能动主义主张在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考，对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益和关系，恰当解决各种规则及价值的冲突

　　司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；决定是非或取舍也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法律的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。因此，在法律维度以外，政治规则、道德伦理、民间规戒、风俗习惯等都应作为司法决定的参考因素；同时，政治影响、经济利益、公众情感等各个方面则也都应纳人司法考量的范围。司法过程“意味着评估和权衡，它也意味着考虑选择的实际的道德和结果；它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学及心理学论证。[19]卡多佐认为：“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。[20]他主张法官应当象布兰代斯那样，使自己的判决“充满了反映时代影响、社会、商业以及政治当前的状况。[21]庞德则进一步强调：“在任何时候在所有涉及法律秩序的妥协、调整与和解中，”都应当“尽可能多地实现社会整体的利益……通过一个反复试错的过程来达到妥协与调整，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。[22]总之，在能动主义的观念中，法条或先例不是司法审判的唯一依据，正确的司法决定也不可能产生于“法律、事实、结论”这样三段式逻辑推演的机械性过程。

　　七、司法能动主义主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用

　　司法能动主义认为，既然司法是实现社会目标和社会功利的一种活动或手段，那么，法院或法官就应当导引案件的最终解决朝着符合于这种目标或功利的方向发展；进而在司法活动中，法院或法官应当具有足够的主导能力，把握司法活动的进程及其效果。在能动主义看来，无论是职权主义还是当事人主义，无论是审问模式还是抗辩模式，都应从属和决定于法院或法官对司法活动的实际控制；法院或法官的中立性或在某些场合下的消极性只有在符合司法目的前提下才具有意义，这种“中立”或“消极”毋宁是法院或法官“能动”的另一种表现形式。马丁·皮夏罗指出：“描述司法行为的著作已经相当令人信服地表明许多法官不是完全处于‘中立’地位的第三方，而是将值得注意的公共政策支持的利益加入到三方结构中，他们寻求通过判决来达到这一目的。”“虽然继续在三方结构中的争议解决者的这一伪装下履行职责，但是法院在运行的过程中很明显地将外部利益强加给当事人。[23]

　　除了前述诸方面外，司法能动主义的意蕴在事实上还有进一步扩充的可能。其原因或理由主要在于，对社会目标和社会功利的追求，客观上要求司法具有多方面的作为，并具有多样化的表现形态，要求司法者主动而灵活地运用卡多佐所说的“法律武库中的十八般兵器”；而在另一方面，这样的追求也为司法超越一定的限界去实现自己的抱负提供了相应的正当性，增加了外部社会力量对司法相关行为的接受抑或宽容的可能。因此，对司法能动主义的实际蕴涵及表现形态，有更大的空间留予人们作进一步想象和揣度。换句话说，对司法作用扩张与发展的一切希望与期待，都可以概括和统摄在司法能动主义这一语词的外延之中。

　　必须指出的是，任何社会中的司法能动主义的实践都附之以对“能动”的制度规限，亦即以“超越规则的规则”或“打破规则的规则”与“能动”相匹配。从实际情况看，能动主义的真实功效并不完全决定于司法机构及其成员追求社会目标或社会功利的主观愿望，而更取决于主体的这种“能动”是否得到合理和恰当的规限。不同的能动主义理论中也必然包含有与之相应的对能动规限的界说。因此，在能动主义甫成我国司法取向和进路之时，在最高法院的相关实践尚属探索与尝试的阶段中，由司法能动主义主题所引申出的对能动规限的讨论，无疑更值得重视。尤其有利于防止“能动”在某种惯性的作用下滑向“法律虚无”，防止因规则缺失、行为失范而使“能动”异化为“盲动”，自然也有利于避免最高法院这种创新性努力挫败于局部性的“始乱终弃”。限于本文主题，有关对能动主义规限的讨论，在本文中无法展开，但这丝毫不表明作者对此问题的忽略。

　　注释:

　　[1]早期司法能动主义的例子是大法官约翰•马歇尔在马伯里诉麦迪逊（SU.S 137：1803）一案中确立的司法审查权。参见[美]彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。

　　[2][美]彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。

　　[3][美]克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

　　[4]同上注，第15页。

　　[5]范愉：“诉前调解与法院的社会责任”，载《法律适用》2007年第11期。

　　[6]包括：“1.审判权及判决所作用的范围及其社会功能（即裁判者在个案裁利是否试图形成社会政策）上的能动主义（以美国最高法院的司法能动主义为代表）；2.国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义（以大陆法系国家政策实施性司法为代表）；3.案件管辖方面的能动主义（如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、奋益诉讼等）；4.庭审风格中的司法能动主义（职权管理、释明权、法官调解等）；5.司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。”同注[5]。对于范愉所归纳的能动主义的第五方面内洒，我不太认同，理由是，即便法院有这样的作为，但也大致与司法这一属性不具有太多的关联。

　　[7]董玉庭、于逸生：“司法语境下的法律人思维”，载《中国社会科学》2008年第5期。

　　[8][德]马克思•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。

　　[9][美]尼尔•K•考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第9页。

　　[10][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第105页。

　　[11][美]理查德•A•波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。

　　[12]同上注，第461页。

　　[13][美]阿奇博尔德•考克思：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第1页。

　　[14]同注[9]，第170页。

　　[15]同注[9]，第14页。

　　[16][美]本杰明•N•卡多佐：《演讲录•法律与文学》，黄炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第14页。

　　[17]同上注，第93页。

　　[18]同注[16]，第54页。

　　[19]参见Pekelis ，The Case for a Jurisprudence of Welfare ， in Isw and Social Action： SelectedEssays of Alexander H.Pekelis 1， 8-15伽.R.Konvitz ed. 1950）.转引自[意]莫诺•卡佩莱蒂：（比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第13页。

　　[20][美]本杰明•N•卡多位：《法律的成长》，黄炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第“页。

　　[21]同上注，第66页。

　　[22]Pound，Jurisprndence，in the History and Prospects of the Social Sciences，by Harry ElmerBarnes and others，p.4720

　　[23][美]马丁•罗皮夏：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第42，53页。

《法律适用》2010年第2、3期总第287、288期