从逻辑到法律：推定改变了什么（上）

　　关键词: 推论/推定/证明责任转移/推定中的价值选择

　　内容提要: 推定是根据法律规定，在基础事实被确定为真（或不需要基础事实）的条件下，确定推定事实为真的法律规则。推定基于经验法则或社会政策对证明强度作了人工强化。区分推理、推论和推定有重要意义，推理只关注形式的有效性，推论同时关注内容真实性和形式有效性，所谓事实推定本质上属于推论。推定对裁判者的自由心证构成了局部侵蚀，同时推定具有转移或倒置证明责任的重要功能。推定的强度可以从其相反推论所需强度来解释。在关注推定的积极功能时还应关注推定的消极功能，在推定设定和适用中实现权利（权力）、价值的综合平衡。

　　本文拟以推定为中心，在澄清推理、推论和推定基本含义基础上，探讨推定的基本属性和功能、推定与自由心证原则的关系、推定与证明责任的关系，以及推定的反驳、推定中的利益与价值平衡等问题。

　　一、作为法律规则的推定

　　（一）推定的性质与其分类

　　“推定”一词在英文中的表达是presumption。在尝试对推定下一个准确定义时，词典中的“推定”语义定义提供不了多少帮助，它们充其量使我们明确了推定的大致含义和模糊性的特征。既存的众多推定定义在提供启示的同时也平添了许多困惑，主要有两个问题：一是从真意表达的角度，不同学者之间对于推定、推论、推理的关系有不同理解，有的刻意强调它们之间的区别，有的则宽泛地将其等同看待；二是不同语言之间语词的对译问题，比如法国《民法典》第1349条、意大利《民法典》第2727条、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款、英国《1994年刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37条及大量外文资料中涉及的“推定”和“推论”语词的翻译问题。[1]有关推论的定义林林总总，在此不便一一列举。[2]作者采用概括的方法，将关于推定基本性质的不同观点分为以下四类：

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第一类：推定是一种推理。有学者认为“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真”。并认为推定具有如下基本特征：（1）推定是一个逻辑判断过程，是一个包含了大前提、小前提、结论的三段论推理过程。（2）在这个三段论的推理过程中，由于大前提是经验性的，而不是规律性的，即它是一种可能性更大的或然性，因而这一逻辑推论的结论显然不具有周延性，可能为假。（3）这一逻辑推理在人类的思维活动中具有普遍性。（4）在诉讼领域中，如果查明案件事实缺乏直接证据，就必须进行推理。[3]

　　第二类：推定实际上就是推论。“推定通常意味着一种推论，其表示某种事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。”[4]有学者引用美国加利福尼亚州《证据法典》关于推定与推论的规定来印证这种等同关系。[5]

　　第三类：推定是一种法律规则。“实则各种所谓推定之起源，最初均系基于人类经验所为之推论。其中一部分，经常为同样之推论者，即逐渐形成一种法则，最后成为法律上之推定……在陪审制度下之法官，基于逻辑上之推论，乃建立各种法则而称为推定。”[6]值得注意的是，李学灯先生明确反对将所谓的事实推定归人推定，认为所谓事实推定只不过是事实推论而已。认为推定是法律规则的学者还有美国的麦考密克、我国台湾地区的陈玮直先生等。

　　第四类：推定既是一种证明方法又是一种法律规则。可以说承认事实推定也属于推定的学者都持这样一种观点，尽管许多人没有明确点明，但其基本观点就是如此。[7]

　　作者赞成第三种观点，主张推定是法律上设定的特殊规则，坚持将所谓的事实推定排除在推定之外，还其事实推论的本来面目。这样就避免了将所谓事实推定和法律推定两类异质对象强拉在一起的尴尬和混乱，也才能使推定的设定、使用更加规范化。如果一定要给出一个推定定义的说，作者认为可以这样表达：推定是根据法律规定，在基础事实被确定为真（或不需要基础事实）的条件下，确定推定事实为真的法律规则。尽管这一定义中使用了“基础事实”、“推定事实”概念，不免有间接循环定义之嫌，但至少在一些主要问题上划出了较明确的界限。

　　在推定种类的划分上，普遍存在着一种不守逻辑规则的混乱。具体表现就是多标准划分并由此导致的子项相容，如将不可反驳的推定与可反驳的推定、事实推定并列。[8]同一次划分只能使用同一标准，所以将推定按可否反驳分为不可反驳的推定和可反驳的推定，按有无法律依据分为法律推定和事实推定，只存在一个内容恰当与否的问题，在逻辑上没有问题。但如果同时将两个标准划分的子项相容在一起，便是一种基本的逻辑错误。如果将所谓的事实推定排除在推定之外，推定就是法律推定，那么在推定分类上的混乱状态也会随之消失。推定可以具体分为不可反驳的推定和可反驳推定，在这一分类下研究推定的具体效力和推定的反驳问题，也就避免了用事实、法律标准和可反驳、不可反驳标准同时分类带来的子项相容的混乱状态。在将推定分为不可反驳的推定和可反驳推定之后，可以对可反驳推定进行第二次划分，这样在可反驳推定下又可以划分为非常优势推定、显著优势推定、起步推定和姑且推定。[9]这种推定划分可能受到了Cross对推定分类的启示。Cross将推定按强度划分为四类：结论性推定、说服性推定、证据性事实、临时性推定。与Cross直接将推定进行一次性四分不同，前述分类则是先对推定进行二分，区别出不可反驳推定和可反驳推定，然后对可反驳推定再进行四分，这样更具有逻辑条理性。前述分类关系可图示如下：

　　（二）推定的逻辑结构分析

　　一个抽象的推定实际上是一项法律规则，一项具体的推定就是相应推定规则适用的过程或结构。我们把推定区分为不可反驳的推定和可以反驳的推定，两者的结构基本相同，但略有区别。不可反驳的推定，其推定结构是：

　　可反驳的推定结构是：

　　例如，英国《刑法》有如此规定，“已满10周岁不满14周岁的儿童没有犯罪能力，不能实施犯罪行为，除非控方有确切证据证明其不仅在故意支配下实施了危害行为，而且其知道特定的行为不是单纯的顽皮或恶作剧而是‘严重的错误’”。[10]这是一个可反驳推定，其结构形式如上，其中A代表“已满10周岁不满14周岁的儿童”，B代表“没有犯罪能力”，C代表“控方有确切证据证明其不仅在故意支配下实施了危害行为，而且其知道特定的行为不是单纯的顽皮或恶作剧而是‘严重的错误’”。

　　具体推定的大前提是一项概括性的法律规则，作为一条法律规则体现了“人定”的性质和特征，但推定规则的设立有着经验和政策的基础。就可反驳的推定而言，一般都有一条经验法则的支持。关于经验法则的特点，有学者做过系统的概括，兹引述如下：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，经验则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则。第二，经验则应该是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的知识或常识。第三，经验则往往不能采用全称判断的形式来陈述，而只是盖然性的命题。”[11]

　　作者赞成上述学者的这种概括，但为了说明问题方便起见，结合上述第三个特征，作者将经验法则命题改造为这种形式：如果A那么B，除非C。[12]这种形式意味着“如果A那么B”是一种常态，在这种常态下，A与B具有一种恒常稳定的逻辑联系，如果断定A真，就可以断定B真。但这一形式也没有完全排除异态状况C，因为在异态状况C存在的情况下，如果A那么B就不成立，即在A为真实的情况下，B却未必是真实的。经验法则的可靠程度与异态C的可证明难易程度成反比，直言之就是，异态情况C越容易证明，经验法则的可靠程度越低；异态情况C越难以证明，经验法则的可靠程度就越高。例如“如果一个人在北京工作和居住，那么他（她）具有北京户口”和“如果一个人是某对夫妻婚姻存续期间所生子女，那么该人（子女）与该对夫妻具有血亲关系”。显然，作为经验法则，后者的可靠程度远高于前者。事实上，在可反驳的推定中，推定的不利益方可通过确定异态C来进行反驳的途径一直敞开着，除非到了不可反驳的法律推定中，这一途径才最终封闭。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、推定对推理、推论的改变

　　（一）推定与推理、推论之关系

　　推理（reasoning）本源意义上是一个逻辑概念，推理是由一个或几个命题推出一个命题的逻辑过程。推理在逻辑结构上可以区分出前提、结论和推理形式三个构成要素，前提是一个或一些已知命题，结论是由这个或这些命题推出的命题，推理形式是前提和结论之间的联系方式。“推理”、“推论”和“论证”这三个概念在国内逻辑界使用时有一些混乱，国内大陆学者在逻辑领域中常使用“推理”和“论证”概念，有关这两个概念的具体区别本文后面有具体论述。大陆研究古代逻辑的学者偶有使用“推论”一词的，其含义与“论证”一词相同。我国台湾地区逻辑学者在谈到“推理”和“推论”的关系时分歧很大，有的认为二者有明显的区别，如有人认为“‘推论’（inference）和‘推理’（reasoning）有别。推理必须根据所推之理的‘内容’来推，但‘推论’只根据‘形式’，是一种‘程序’（procedure）”。[13]这与大陆学者关于“推理”和“推论关系”的理解正好相反。也有台湾地区学者将“推理”、“推论”和“论证”混同不加区别的，“这种由已知推知未知的过程叫做‘推理’（reasoning）或‘推论’（inference）”，“前提与结论结合起来叫做‘论证’（arguments）”。[14]为避免术语使用上的混乱，本文采大陆逻辑界的通识：推理只关注推理形式的有效性（validity），而推论（论证）既关注形式的有效性，也同时关注内容的真实性。

　　逻辑研究推理时，暂时抛开具体推理的实质内容，仅从其形式结构来研究其有效性（validity）。对任何推理，我们都可以将其归结为下列形式：A，所以C，或者A，B……所以C，对推理有效性的解释与对前提和结论间逻辑关系的解释密切相关。对演绎推理而言，其前提和结论之间的逻辑关系被解释为一种实质蕴涵关系，用符号→来表达，这样演绎推理的形式结构总可以表示为“A→C”，或者“A∧B∧……→C”。而在逻辑学中对实质蕴涵的定义是：A→C为假，当且仅当A真而C假；其余情况下A→C为真。对于有效的演绎推理而言，如果前提真，那么结论的真有确定的逻辑保障。正是在这一意义上，波斯纳法官将三段论或其他演绎推理形式看做是一条“传送带”，它们将前提的真实性直接传导给结论，使结论的真实性有了确切的逻辑保障。由于有效演绎推理形式的这种“保真”形式特征，使得许多法律论证理论的学者倾向于采用有效的演绎论证形式作为证明司法裁决结论具有理性、确定性的逻辑形式。

　　逻辑推理只关注推理形式的有效性问题，但对具体推理而言，它们都是内容与形式的有机统一。推理形式存在有效无效（valid or invalid）的问题，即结论是不是由前提有效推出的问题，而推理的内容（具体表现为构成推理的各个具体命题的内容）有一个真实不真实（fault or truth）的问题。如果一个演绎推理的前提真实而且推理形式有效，那么其结论便具有确实性（sound）。推理所关心的只是推理形式的有效性，即结论是不是由前提有效推出的，而不关心前提或结论本身是不是真实的。

　　但严格意义的推理“形式有效性”实际上却限制了大量实际思维中有价值的形式或方法。因为严格意义上的推理形式有效性只是对演绎推理讲的，归纳或其他非演绎推理不存在演绎推理意义上的严格形式，所以对它们而言也就谈不上推理形式严格有效性问题。这就产生了一个问题：不具有演绎有效性的推理是不是就不具有任何的认识价值，我们必须抛弃它？答案当然是否定的。有些推理虽然不具有演绎有效性，但还是具有重要认识价值的，对司法证明来说更是如此。因为在用证据证明争议事实的过程中，除了直接证据和证明对象之间具有这种确定的演绎有效性之外，运用间接证据证明证明对象时是无法达到这种演绎有效性的。

　　于是，有效性这个与演绎推理相联系的概念被限制在演绎推理的范围内，在非演绎推理的范围内，严格的有效性实际已不存在，或者被降低了标准与要求。演绎推理的有效性要求前提真结论必真，而非演绎推理的有效性（如果说存在的话）要求在前提真的情况下，结论最大可能程度为真。

　　推论的英文表述是inference。在现代逻辑中，一般把从断定前提为真的推理叫做推论或者叫做“证明性推理”，而把从假前提或者真假不明的前提出发进行的推理叫做“非证明性推理”或者“推导”（derivation），狭义的推论仅指前提为真而前提和结论之间具有蕴涵关系的推理，或者说是断定了前提为真的演绎推理。而广义的推论除了断定前提为真的演绎推理之外，还包括断定前提为真的非演绎推理，司法证明中的推论概念实际上是广义上的逻辑推论。

　　自然语言中的推论实际上就是人们日常思维和表达中的证明（或者称论证），它具有一些重要特征。首先，自然语言中的推论与断定相联系，它不仅断定了推论的前提（证明中的证据）为真，而且断定了推论的前提和结论的逻辑联系方式为真（在证明中就表现为断定证据与证明对象之间的联系方式为真）；其次，自然语言中的推论通常是省略式的，为了检测具体推论的推论强度，就需要把省略的部分补充出来；再次，自然语言中的推论既包括演绎推论也包括非演绎推论，在非演绎推论的情况下，推论的结论具有或然性，其可靠性程度依赖于推论前提的真实性和推论前提与结论之间逻辑联系的密切程度。

　　严格意义的推定只包含法律推定，所谓事实推定实际上只是一种事实推论关系。从广义的推论概念看，任何证据与证明对象之间的关系都是一种推论关系，就这一点而言，边沁的观点是正确的。边沁认为直接证据、间接证据与证明对象之间的关系都是一种推论关系，只不过在直接证据和其证明对象之间，由于作为证据的命题与作为证明对象的命题等价，所以并没有留下“特别推论”的空间。相反，在间接证据与其证明对象之间，由于反映两者的命题不等价，便留下了“特别推论”的空间。边沁认为直接证据中的推论，是所有推论中“有且仅有的最紧密”的一个，无论是直接证据还是间接证据，它们都必须结合推论以发生作用，只不过直接证据具有更大的可确定性。而在后来的直接证据与间接证据的分类中，过分强调直接证据与证明对象的关联靠感觉、经验直接把握，间接证据与证明对象的关系靠推论、逻辑把握。将推论关系仅限于间接证据和证明对象之间的关系，这种对司法证明中推论关系的人为限缩，使得直接证据与间接证据的分类以及经验与逻辑在司法证明中的作用问题人为地复杂化了。

　　运用间接证据证明证明对象是推论的一种典型形式，那么我们首先考察一下在间接证据证明证明对象时，推论的结构及其特点。间接证据证明证明对象的表现形式是：A，所以B，用公式表达就是A*B。这里有两个问题需要注意： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，证据A必须是真实的。这是证据真实性的要求。第二，A与B之间具有关联性。由于A与B之间的关联不像直接证据是自明的，所以断定A与B之间具有关联性就是关键的一环。A与B之间是否具有关联性的问题，单凭A本身或单凭B本身都无法确定，而只能凭借A类对象与B类对象之间的一般关系，这种一般关系在认识中的反映就是经验法则。

　　如此看来，在间接证据证明证明对象的过程中，实际上省略了作为经验法则的大前提，或者说大前提的经验法则隐含在间接证据和证明对象的关联性中。如果我们将这一推论完整表达出来的话，那就是：

　　如果A那么B，除非C，

　　A

　　所以B

　　如果再具体考察一下事实推定的逻辑结构，可以发现，所谓事实推定的逻辑结构与间接证据证明的逻辑结构完全一致，事实推定在推定中并没有独立存在的空间。所谓事实推定实际上就是间接证据证明（宽泛地，还可以说就是证据证明过程，包括直接证据证明和间接证据证明），将事实推定归人推论的范畴来研究更名副其实。实际上一些证据法学者也明确地指出了这一点：“学者有言，通常所用之二分法，所谓法律上推定及事实上推定，亦系误用借自大陆法系之术语。所谓事实上之推定，仅为逻辑上之推论（或推理），为免混淆起见，亦不应称为推定。严格言之，真正之推定，只有一种，即法律上推定是已。”[15]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，推理和推论的关系可简单说明如下，推论与推理有着密切的联系：首先，推论必须依赖推理的逻辑联系，反过来，推理是为推论服务的。其次，推论的结构与推理的结构具有同构性。推论与推理又是相区别的：首先，二者的逻辑程序不同，二者对命题的真假性要求不同；再次，二者的繁简程度不同。同样，推定和推理、推论之间具有密切联系，三者是统一的，三者也有明显区别。三者的统一具体表现为推理、推论和推定的逻辑结构是相同的：推理的大前提、推论的大前提与推定的大前提（法律关于推定的概括性命题）相对应；推理的小前提、推论的小前提和推定中的反映基础事实的命题相对应；推理的结论、推论的结论和推定中反映推定事实的命题相对应；而推理、推论和推定都采用了共同的逻辑形式—三段论。三者的明显区别具体表现为：推理只关注形式的有效性；推论不仅要求形式的有效性，同时要求内容的真实性；推定（基于经验法则的推定）则是在推论的基础上对其进行了法律的人工改变。

　　（二）推定对相关推论的强化

　　推定的设定要有基础，其基础主要表现为经验和社会政策，两者之间有区别也有密切联系，即使是明显基于社会政策的推定也要有最低的经验基础，反之，即使是明显基于经验基础的推定，也有一个基本的政策选择的价值考量问题。由于推理、推论和推定密切相连，它们具有共同的逻辑结构，因而我们可以将推定对推理、推论改变的注意力集中放在推定对推论的改变上。推论的基础涉及经验法则，我们来考察一下推定对推论在经验法则基础上改变了什么。

　　对于不可反驳的推定来说，推定对推论所依据的经验法则的改变是明显的，而且是武断的。以我国《刑法》中的“不满14周岁的未成年人不承担刑事责任”（即不能犯罪）之推定为例，现实生活的经验是：不满14周岁的未成年人通常心智发育尚未成熟，缺乏对自身行为性质的正确认识，但事实也并非全部如此，有些不满14周岁的未成年人可能心智已充分发达，甚至超越了许多成年人。《刑法》基于社会政策，强化了前者而否定了后者，不管经验事实如何，《刑法》武断地规定不满14周岁的未成年人不能犯罪。这种规定正如俗语所说“说你是，你就是，不是也是；说你不是就不是，是也不是。”《刑法》基于社会政策将“不满14周岁的未成年人通常心智发育尚未成熟，缺乏对自身行为性质的正确认识”这一经验法则的内容进行了武断的强化，并赋予其法律规则的强力。而另一种逻辑可能性“有些不满14周岁的未成年人可能心智已充分发达，甚至超越了许多成年人，他们对自身行为的性质有着明确的正确的认识”（虽然可能性极低），却被这一推定完全抹杀了。

　　对于可反驳的推定来说，推定对推论所依据的经验法则的改变，有的是明显的，有的是不明显的，但有所改变是一个不争的事实。以巨额财产来源不明罪为例说明。《刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”对绝大多数人来讲，对自己拥有的合法收人，大多能说明其来源，绝大多数不能说明其来源的收人通常是非法收人，但经验上也不排除这种可能：个别人对自己拥有的合法巨大财产难以说明其来源。在立法上考量了上述经验法则的稳定性、可靠性，同时进行了政策考量，其立法意图在于实现对贪污受贿犯罪的严厉打击。在此类案件中，如果遵循证明责任分配的一般规则，由控诉方承担证明责任，由于这些财产来源渠道的隐秘性，加之基于人权保障的考量而对侦查取证手段的限制，即使被告人的巨额财产确实是非法所得，进行证明也是十分困难。然而为有效惩治国家工作人员的贪污受贿行为，对其拥有来源不明的巨额财产的行为确实有追究的必要。基于此，立法者以推定的方式对该罪的证明责任作出倒置性配置。控诉方只需要完成初始推进性的证明，即用充分的证据证明被告人的财产或者支出明显超出合法收人并且差额巨大即可，差额部分财产来源的合法性证明则由被告人承担。也就是说，被告人对超过自己合法收人的巨大财产其来源是合法的承担完整意义上的证明责任，不仅要承担举证责任，还要承担说服责任，否则被定罪的实际风险就落在自己身上。[16]推定将经验法则的内容进行了人为的强化，虽然为被告人提供了反驳的机会，但如果被告人不能说明超过自己合法收人的巨大财产其来源是合法的，那么法律上做了“一刀切”的处理。尽管在逻辑上还存在这种可能：被告人难以说明其来源的巨大财产是合法财产，但法律对这种极小的逻辑可能性完全弃而不问。从事实认定的角度看，这一推定将“通常情况下被告人不能说明超过自己合法收人的巨大财产其来源是合法的，那么该财产是非法的”。这一经验法则的强度进行了人工强化，抹杀了虽然很小但仍然存在的一种逻辑可能性：被告人难以说明其来源的巨大财产是合法财产。这是从案件事实认定中经验法则强度的变化角度进行的观察，当然还可以从证明责任的倒置角度来分析，而从证明责任倒置的角度来分析，主要是一种基于社会政策的分析。

　　概言之，推定是基于对经验法则或社会政策予以人为强化来认定案件争议事实的法律规则。在推定的设定和适用中，从事实认定所依赖的经验法则来讲，总有一种逻辑可能性被人为强化，另一种逻辑可能性（较小的逻辑可能性）被人为抹杀或人为抑制；从社会政策角度讲，在推定的设定和适用中，总有一种社会政策被人为张扬，与此同时总有一种权利（或权力）被人为抑制。

　　三、推定对自由心证的侵蚀

　　自由心证原则和证据裁判原则是现代司法证明制度的基础原则，这两条基本原则互为基础，同时又构成了对对方的限定与约束。自由心证是约束与限定下的自由，证据裁判是自由基础上的限制与约束。自由与约束之间保持着一种总体的平衡状态，任何一种在总体上可能破坏这种平衡的法律制度、规则和技术，在被接纳之前必须接受理性的审视。而作者认为推定规则和技术的运用会在某种程度上破坏这种平衡，如果将推定进一步泛化，就会构成对自由心证的整体侵蚀。

　　推定对自由心证的侵蚀主要作用在几个因素上：一是对证据证明力评断所依赖的经，验法则的置信强度进行人为强化；二是对证据推论的方向作人为固化；三是限定或取消对基础证据证明力的具体评断。

　　（一）推定对经验法则的置信强度进行人为强化

　　任何一个证据和证明对象之间实质上都是一种逻辑推论关系，[17]而每一推论后面都有一个经验法则的支持，推定以推论为基础，所以它们都要依赖于经验法则。关于经验法则，大陆法系理论普遍承认其有不同的置信度，这种置信度可以表示为从确定不信到确定相信之间的某一比率。而英美法学者更强调不同裁判主体对同一经验法则置信度的认识不同。举例说，A曾在公开场合扬言总有一天要亲手杀死B，在B被害案件中，A作为被告人，其在公开场合表示要亲手杀死B的言词证据对证明他杀害被害人B的主观意图有多大的证明力，这要取决于具体裁判者对“一个人通常要实施自己曾在公开场合下言明的侵害行为”这一经验法则的置信程度。有的裁判者可能非常相信这一经验法则，有的可能比较相信，有些基本上不信。正是由于不同裁判者对同一经验法则持有不同的置信度，才需要对裁判者的司法经验进行整合，特别是对经验法则的适用进行法律规制。但这种法律上的规制通常是事后的裁判理由说明、上诉等形式，而不能对法官自由判断证据证明力的过程设置限制，否则就会侵害自由心证原则。推定所依赖的经验法则尽管有极高的可能性，但如果不存在推定，原来作为基础事实的证据并不一定能使裁判者确信证明对象（被推定事实）已被证明。“这检验标准正是利用判例中所确定的极有可能标准。换言之，提出该推定所用的证据并不必须足以单独地使陪审团排除合理怀疑地认定该推断的（推定的）事实。”[18]但如果存在推定，这种不足将会被忽略，支持基础事实和推定事实之间的经验法则的置信度被人为强化。“不满14周岁的未成年人不承担刑事责任”（即不能犯罪）之推定和巨额财产来源不明罪的推定，其都基于社会政策对其所依赖的经验法则的置信度进行了人工强化。前者是不可反驳的推定，是一种极端的强化，后者是可反驳的推定，是一种高度的强化。对于其他大量所谓只转移举证责任（提出证据的责任）的推定来说，推定也改变了对其所依赖的经验法则的置信度，只不过不如前二者明显而已。以美国刑事司法中的推定“一个拥有新近被盗物的人完全可能会被当作事实上的偷盗者或收赃者”为例。尽管这一推定课加给被告人的义务是提出相反的证据，不会仅因为这一推定，在被告人不能提供相反证据或提出的相反证据不足以说服裁判者时，就直接作出对被告人有罪的认定，但这一推定对裁判者评断基础证据证明力时的作用还是不容忽视。设想一下，如果没有这一推定，裁判者会将控方的证据（推定中的基础证据）和被告人提出的相反证据放在一个对双方都公平的背景下来判断，尽管这时的判断也要依靠经验法则，但裁判者对经验法则的选择是自由的。有了这一推定，裁判者会将控方的证据（推定中的基础证据）和被告人提出的相反证据放在一个有色背景下来判断，判断的结果与不存在推定时的判断结果会有所区别，通常会作出对被告人不利的证明力评断。打一个比喻，如果控方的证据是黑色的，被告人的证据是白色的，在不存在推定的情况下，裁判者是在一个灰色的背景上评断双方证据的证明力；但如果存在推定，由于推定的不利益指向，裁判者会倾向于在一个白色的背景下来评断双方证据的证明力，黑色在白色背景下更突出，而白色在白色背景下难以凸显自身。所以即使是最弱的推定，也决不会纯粹是一个“爆裂的气泡”，它总要留下点什么，对裁判者证明力的自由评断产生人为干扰。

　　（二）推定对推论的方向作了人为固化

　　如果不存在推定，基于不同的经验法则，不同的裁判者可以自由选择证据（推定中的基础证据）的推论指向，甲可以从A推出“很可能B”，乙可以从A推出“不大可能B”，丙还可以从A推出“很可能非B”，只要不是出于偏见和明显的不公正，法律不应该干涉，这属于裁判者自由心证的范围。但如果使用推定，由于推定都有一个确定的利益指向和不利益指向，原推论的指向就被人为的固化，这也意味着对另一推论方向的人为忽略或否定。前面曾举例说，A曾在公开场合扬言总有一天要亲手杀死B。在B被害案件中，A作为被告人，其在公开场合表示要亲手杀死B的言词证据对证明他杀害被害人B的主观意图有多大的证明力，这要取决于具体裁判者所依赖的经验法则。有的裁判者可能更倾向于采纳“一个人通常要实施自己曾在公开场合下言明的侵害行为”这一经验法则，而有的裁判者可能倾向于采纳“一个人通常不会实施自己曾在公开场合下言明的侵害行为”这一经验法则。不存在推定的情况下，对A在公开场合表示要亲手杀死B的言词证据，不同的裁判者完全可以有不同的推论指向。但如果将“如果一个人曾在公开场合扬言要侵害某一人，那么可以推定该人具有侵害某人的主观意图”作为一个推定确定下来，再来评估A在公开场合表示要亲手杀死B的言词证据时，其推论的指向就会趋同（对A不利），并被固定下来。

　　（三）推定限定或取消了对基础证据证明力的具体评断

　　在证据的证明力评断中，经验法则的性质和作用非常独特：它本身不是证据，但作为由具体证据推论证明对象时的大前提使用；它本身不是法律规则，但具有规则所具有的概括性和约束力。如果不存在推定，裁判者对证据证明力的评断总是在经验法则的基础上进行具体的分析评价，即在经验法则的基础上关注证据和证明对象之间具体的现实的关联。如果存在推定，特别是推定过程中没有出现对方的相反证据的话，通常要直接认定被推定的事实。在这种情况下，对被推定事实的确定不是基于基础事实和被推定事实间具体的现实的关联，而是依赖经验法则所形成的历史的逻辑的关联。这也就意味着，在推定存在而不利益方未反驳的情况下，推定取消了对基础事实（证据）的证明力进行具体的现实评估的必要。当然如果不利益方提出反驳，主张推定一方和反对推定一方的证据形成相互角力局面，才会重新出现对双方证据证明力进行具体的现实评估的可能。许多学者也认识到了推定对裁判者自由评断具体证据证明力权利的侵害，美国乔恩·R华尔兹教授就明确指出：“有必要再次强调，作为与随意性推定相区别的强制性推定可以免除公诉方排除合理怀疑地用证据证明所控犯罪的每一个要素的义务。这将侵犯该被告的正当程序权利—它将损害无罪推定和在刑事案件中排他地属于陪审团的事实认定职能。”[19][这里的强制性推定和随意性（允许性）推定是针对法官推定指示对陪审团的约束程度不同而作的区分，当陪审团被建议，除非出示证据反驳推定的事实，否则陪审团必须从基础事实得出推定事实时，就构成了强制性推定；当陪审团被建议可以，但不是必须从基础事实得出推定事实时，就构成了所谓的随意性（允许性）推定。作者注。]实际上如前所述，这种侵害并不仅限于不可反驳的推定，也不仅限于陪审团审判的案件。

　　总之，推定对经验法则的置信强度进行了人为强化，推定对推论的方向作了人为的固化，同时，推定限定或取消了对基础证据证明力的具体评断，这一切都构成了对自由心证的侵蚀。这仅是限于严格意义的推定讲的，如果将事实推论也看做是推定的话，那么推定对证据证明力评断的侵蚀就不是局部，而是全面的了。如果那样的话，可以不夸张地说，法定证据制度退出了证据证明力的评断领域，但该领域又被推定重新侵占。所不同的是，法定证据制度对证据证明力评断范围的侵占凭借的是法律规则，而推定对证据证明力评断范围的侵占除了凭借推定法律规则，还凭借了类似法律规则的经验法则。但我们始终坚持这一基本观念：在证据证明力的评断领域，虽然要受到经验法则和法律规则的一定约束，但这种约束和限制不能是整体性和实质性的。对具体案件中具体证据的证明力进行具体现实的评价是自由心证制度为裁判者的自由心证所保留的最后一块领地，这一领地不能被最后侵蚀掉。

　　注释:

　　[1]龙宗智教授核对《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款，确认原文是infer，应翻译为“推论”比较合适。参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。这说明对同一个外来词不同的人可能有不同的理解，即使对同一种理解也可能采用不同的语词形式。语言使用的困扰实际影响了对推定的研究。

　　[2]有关推定定义的综述，可以参见邓子滨博士的《刑事法中的推定》博士论文、赵信会博士的《民事推定及其适用机制研究》博士论文、李富成博士的《刑事推定研究》博士论文及国内诸多学者有关推定的文章。

　　[3]赵钢、刘海峰：《试论证据法上的推定》，载《法律科学》1998年第1期。

　　[4]吴杰：《民事推定问题研究》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社2002年版。

　　[5]兹引述该法典原文如下：California Evidence Code section 600（a）：A presumption is an assumption of fact that law requires to be made from another fact or group of facts found or otherwise established in action. A presumption is not evidence. Section（b）：An inference is a deduction of fact that may logically and reasonably be drawn from another fact or group of facts or otherwise established in the action.

　　[6]李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1979年版，第250页。

　　[7]张永泉：《推定与举证责任分配比较研究》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第183页。

　　[8]有关推定概念的逻辑厘定可参见张成敏：《推定与相反推理以及相互强度关系》，载《政法论丛》2008年第1期。

　　[9]张成敏：《推定与相反推理以及相互强度关系》，载《政法论丛》2008年第1期。

　　[10][英]J·C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第218页。

　　[11]王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第203页。

　　[12]对于经验法则的形式化处理可以有不同的方案，有人将其处理为模态命题“如果A，那么很可能B”，有人将其处理为时态命题“绝大多数时候如果A，那么B”，等等。这些处理方法在技术上略有差别，但总体趋向上是一致的，即都强调经验法则是具有概括性倾向的命题，但还没有达到普遍性概括的全称命题程度。

　　[13]林玉体：《逻辑》，三民书局2003年版，第63页及以下。

　　[14]参见国立台湾大学理则学教学委员会编著：《理则学新论》，正中书局1990年版，第1页。

　　[15]李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1979年版，第249页。

　　[16]张云鹏：《刑事推定研究》，载《刑事法评论》第20卷，中国政法大学出版社2007年版，第530页。

　　[17]在这一点上可能会有一些异议，许多学者认为直接证据和证明对象的关联是通过经验，而间接证据和证明对象的关联是通过逻辑推论。这种区分仅在狭隘的范围内具有意义，实际上任何一个证据和证明对象之间的关系实质上都是一种逻辑推论关系，边沁坚持这一观点，国内研究者也有持这种观点的。参见阮堂辉：《间接证据理论及其在事实认定中的运用》，西南政法大学2006年博士论文。

　　[18][美]乔恩·R华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第403页。