关键词: 推论/推定/证明责任转移/推定中的价值选择
内容提要: 推定是根据法律规定，在基础事实被确定为真（或不需要基础事实）的条件下，确定推定事实为真的法律规则。推定基于经验法则或社会政策对证明强度作了人工强化。区分推理、推论和推定有重要意义，推理只关注形式的有效性，推论同时关注内容真实性和形式有效性，所谓事实推定本质上属于推论。推定对裁判者的自由心证构成了局部侵蚀，同时推定具有转移或倒置证明责任的重要功能。推定的强度可以从其相反推论所需强度来解释。在关注推定的积极功能时还应关注推定的消极功能，在推定设定和适用中实现权利（权力）、价值的综合平衡。
四、推定对证明责任的影响
推定除了对裁判者的自由心证构成侵蚀之外，还有一个更重要和更基本的影响，那就是推定对证明责任分配的影响。
不存在推定时的证明责任分配。尽管对证明责任的具体含义，不同学者之间可能还有一些争议，但对其实质性的问题基本上达成了一致意见。证明责任的核心问题是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，确定司法证明的证明责任主体，即由谁来承担举证责任。第二，在案件终结，案件争议事实仍真伪不明时，由哪一方当事人承担不利的诉讼后果。证明责任的分配要遵循一些基本原则，如公平、正义的自然正义原则，“谁主张，谁举证”原则等。证明责任的分配原则上由实体法预先作出规定，法官在具体司法过程中直接适用实体法关于证明责任分配的规则，实体法未能提供证明责任分配规则时，司法机关可确立一些补充性的证明责任分担规则。在具体个案中，如果缺乏可适用的证明责任分配规则，法官也可以结合个案实际情况，遵循证明责任分配的基本原则，对案件中的证明责任分配作出决定。
推定存在时的证明责任分配。对推定的功能，多数学者倾向于一种综合功能解释，但作者认为，推定转移证明责任（特别是证明责任中的说服责任）才是推定制度最重要的功能。如果不是为了追求这一功能，推定制度本质上就没有存在的必要，推定的其他功能是在追求这一功能时产生的附带功能。推定是司法证明中的一种技术性手段，这种手段也是法律实现基本社会政策、综合平衡各种价值的工具。推定可以在立法上确立，也可以在司法中由法院来确立。从理论上说，证明责任按基本原则分配是一种常态，而依据推定来改变证明责任的分配是一种例外。实体法上按常态分配的证明责任不会在当事人的具体证明过程中发生变化，但在存在推定规则的情况下，是由实体法上的常态证明责任分配规则和推定规则共同协调来确定证明责任分担的，推定规则的运用对当事人双方的证明责任分配产生了微妙影响。在存在推定的情况下，推定规则对当事人之间的证明责任进行了新的分配，转移或者倒置了证明责任。比如关于婚生子女的推定，“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女”。如果不存在这一推定，按谁主张谁举证的一般证明责任分配原则，主张该子女为婚生子女的当事人一方要承担该子女为婚生子女的证明责任。也许比较准确的证明方法是作亲子鉴定，但这需要对方当事人（主要是婚姻对方）的配合，如果对方当事人拒绝配合作亲子鉴定，这类的证据可能就无法取到，主张该子女为婚生子女的当事人就会因未尽证明责任而承担不利的诉讼后果。当然，如果对方当事人拒绝作亲子鉴定，有关规则可以规定对当事人在该种情况下拒绝配合作出不利的推定。程序运行了一圈，最后还要依靠推定来解决，所以不如一开始就运用推定规则对这种情况下的证明责任承担进行新的分配。按该推定规则，主张该子女为婚生子女的当事人只要证明了女方怀孕且是在婚姻关系存续期间怀孕这一基础事实，那么该当事人对该子女为婚生子女的证明责任就已卸除，而对方当事人则要对该子女不是婚生子女承担证明责任。如果该推定的不利益方不能提供证据或不能提供充分证据证明该子女不是婚生子女，那么该方就很可能要承担不利的诉讼结果。这一推定实际上体现了一种社会政策，倾向于维护婚姻家庭的稳定、保护未成年子女和婚姻关系中妇女的利益等，也体现了诉讼的公平和效率原则。一般来说，民事推定中的正面价值表现得比较突出，由于更多看到了推定的正面价值，所以民诉法学者一般对民事推定都持一种乐观的态度。
刑事法领域中推定的设定和适用会有一些不同。刑事司法证明中存在一条基本原则—无罪推定原则，这条原则本身也是一个推定，而且是刑事司法证明中为数不多的有利于被追诉者的推定。无罪推定原则对刑事司法证明提出了概括性要求，依据该原则，证明被告人有罪的证明责任由控方承担，被告人无证明自己有罪的义务，不得被迫自证其罪，他有权沉默和拒绝陈述。对被告人有罪的根据有合理怀疑时，应作有利于被告的解释。在不存在推定的情况下，基于控方总体上要承担证明责任而被告人受无罪推定原则的保护，控方要承担全部证明责任，而辩方不承担证明责任，其主要职能是反驳。对控方的证明而言，他必须依据实体法的要求，将某一具体犯罪的各个犯罪要件事实和整体的犯罪事实证明至达到法定的证明标准。尽管对不同的犯罪构成要件事实，其证明的确定程度可能会有一定的差别，比如对主观要件事实的证明可能会比对客观要件事实的证明要求上稍有差别，但总体上不能低于法定的证明标准。如果控方在某一个犯罪构成要件事实的证明上未达到法定的证明标准，控方的指控就难以成立。概括地讲，在不存在推定（主要指有罪推定）的情况下，控方只有全面证明各个犯罪构成要件事实，其指控才成立；被告人则只要对某一犯罪构成要件事实成功反驳就获全胜。如果存在有罪推定，证明责任就要发生转移或倒置。在有罪推定下，尽管控方仍然要承担其他犯罪构成要件事实的证明责任，而且这一证明责任履行在先是被告人承担其他犯罪构成要件事实不存在这一证明责任的前提，但最终结果是，控方将本属于自己的对犯罪构成要件事实存在的证明责任，部分地转移给了被告人，由被告人承担部分犯罪构成要件事实不存在的证明责任。如果被告人不能有效地证明该部分犯罪构成要件事实不存在，那么他就要承担或可能承担有罪的不利后果。况且，将该部分犯罪构成要件事实不存在的证明责任转移给被告人一方后，被告人对此的证明是否要达到与控方证明同样的标准，这一点，理论和实务上又有不同观点。显然，此时的标准越高，就越对被告人一方不利。尽管绝大多数有罪推定允许被告人进行反驳，但对有罪推定的反驳权利实际上很难与有罪推定加于被告人的沉重证明负担相抗衡。概括地讲，在存在有罪推定的情况下，控方有罪指控的成功既取决于自身的证明，同时又取决于被告人方对部分犯罪构成要件事实不存在的证明；对被告人方而言，如果不能成功地对部分犯罪构成要件事实不存在进行有效证明，就要承担（或可能承担）有罪的不利后果。
无罪推定和有罪推定的动态平衡体现了刑事诉讼中不同利益和价值间的平衡。无罪推定和有罪推定本身是不相容的，但这并不能否定在同一刑事法律体制内二者并存的合理性。在现代刑事诉讼体制中，无罪推定是一项基本原则，它着重体现了刑事司法过程中个体权利（主要是被告人权利）保障的价值追求。有罪推定是这一原则的例外，它着重体现了惩罚犯罪、维护秩序、追求诉讼效率的价值。在现代刑事诉讼证明中，有罪推定表现为一种“形而下”的具体推定技术，而无罪推定逐步演化为“形而上”的概括性的程序法原则。现实的问题是：刑事司法证明的多数推定，其不利益指向是针对被追诉者的，已有研究者对44个具体刑事法推定的研究结果表明，不利于被告人的推定占绝对多数（88.6%）。[1]尽管对这一统计中有关推定的定性问题还有一些不同意见，但其反映的倾向性问题确实是存在的。如果不利于被追诉者的推定循此趋势发展，势必会对无罪推定原则构成挤压或侵蚀。在刑事司法证明中，虽然学者们也看到了推定带来的正面价值和利益，但由于在无罪推定的背景下，有罪推定（不利于被追诉者的推定）的不利益指向被凸显出来，人们更多看到了刑事司法中推定可能产生的负面价值和消极影响，所以整体上对刑事司法中的推定持一种谨慎的态度。
五、推定的反驳与相反推论的效力
关于推定的效果或效力，英美证据法学者之间莫衷一是，Morgan将推定的功能概括为8种，cross、Thayer、Wigmore、McCormick都有不同的观点，有关推定效力的观点争议还反映在了不同的证据规则立法中。主要观点有三种：一是推定将证明推定事实不存在的责任转移给推定的不利益方，但推定的不利方只要提出能够合理地发现推定事实不存在的任何证据，推定就不产生效果。这种效果称为Thayer规则，它是Thayer、Wigmore等学者所认同的立场。二是推定转移提出证据责任和说服责任给推定的不利方。该种效果被称为Morgan规则，为Morgan、McCormick等学者与美国《统一证据法典》所接受。三是所谓的允许性推定，即裁判者可以将形成推定的基础事实视为待证事实存在的充分证据。美国《模范刑法典》所确立的推定规则体现的便是这种允许性的态度。
国内学界对此问题大体有四种观点：（l）推定转移举证责任；（2）推定转移说服责任（或证明责任）；（3）推定导致证明责任的倒置；（4）推定导致被告方需要承担抗辩责任。[2]
作者认为推定效力的分歧与将事实推论作为事实推定有一定关联，我们把事实推定排除后，这种分歧状况会有所缓解。同时作者认为，如其从正面研究推定的效力，不如换个角度从推定的反驳、相反推论的效力角度来研究这一问题。
当我们从推定的反驳角度来看推定的效力时，我们又可以将不可反驳的推定排除在外，因为不可反驳的推定既然不允许反驳，也就不存在证明责任的倒置或转移问题，其他相应的问题也就不存在。对可反驳的推定而言，可以结合推定所依赖的推论形式，确定推定的反驳方法。推定的形式与推论的形式是完全一致的：
针对上述推论形式，可行的反驳途径有三个：（l）反驳A，即确定A为假；（2）证明事实属于异态情况C；（3）用独立证据D来证明B假。
（一）反驳A（确定A为假）
这是直接反驳推定的一种方式，如推定主张方主张适用推定“如果某人拥有新近被盗物，那么该人被视为盗窃者或收赃者”，反驳方可以对其基础事实“某人拥有新近被盗物”进行反驳。尽管在逻辑上讲，断定上述公式中的A为假，并不必然意味着B也一定为假，但从反驳的角度说，确定A为假，就直接动摇了推论的基础。当然也可能会出现这种情况：反驳方虽然提出了对A的反驳，但反驳的力度不足以否定A，这种情况下就会出现基础证据与反驳证据的角力问题。
（二）证明事实属于异态情况C
这种情况在理论和实践上都是可行的，但难度较大。因为两个方面的原因：一是确定事实的异态状况本身比较困难；另一方面是设定可反驳的推定时，对反驳方需要证明的异态C的范围通常不作具体规定。从表面上看对反驳方有利，实际效果却相反，因为缺乏明确的证明对象，反驳方的反驳可能不会被接收。从这一点看，作者认为在设定可反驳的推定时应当同时明确对异态状况C存在进行证明的对象范围，而不能简单地规定“有相反证据证明的除外”。比如说下面两个可反驳的推定其规定较合理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（公通字[19%]31号）规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”我国台湾地区立法例“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女”，“前项规定，如夫能证明于受胎期间内未与妻同居者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之”。
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第一例推定明确规定了反驳者证明异态时要确定的对象是“被蒙骗”，第二例中明确规定了反驳者证明异态时要确定的对象是“受胎期间内未与妻同居”，这样的规定明确了可反驳推定的反驳范围，具有明确性、合理性。[3]
（三）用独立证据D来证明B假
这种情况实际并未对推定构成真正意义上的反驳，推定的效力依然存在，被推定事实B是否存在要取决于推定与独立反驳证据D之间的角力。
如果反驳方的证明（反驳）不能取得优势证明地位，在上述三种情况中都存在推定与相反推论证明力的角力问题。可反驳推定的效力实际上可以通过反驳者相反推论的强度表现出来，有些推定需要非常强度的相反推论来反驳（如无罪推定），有些推定只需要较弱的相反推论来反驳（如姑且推定）。有学者将可反驳推定进行分类，并把它们与不同强度的相反推论来匹配。如将可反驳推定分为四级：非常优势推定、显著优势推定、起步推定和姑且推定。相应地将反驳者的相反事实推论分为四种不同强度：事实反驳由相反推理（论）尽全责（相反推理需有全效）、事实反驳由相反推理（论）尽主要责任（相反推理需很合情）、事实反驳由相反推理（论）尽强烈怀疑责任（相反推理须达到明显可能程度，超过50%的可信度）、事实反驳由相反推理（论）尽一般怀疑责任（这是很脆弱的推定，相反推理直觉上成怀疑即可），[4]这是很有道理的。
总之，推定是在推论基础上或基于社会政策通过法律规则对证明强度所做的人工强化，推定的功能、效力可以从其相反推论所需的强度方面来理解，不同的推定有不同的强度，因此对推定的具体功能不能概而言之。
六、推定中的利益牺牲与价值选择
大多数推定背后都有事实推论的经验基础，但为什么还要将其强化为法律上的推定，这其中必定有一个利益问题。在司法证明中推定的利益享受者有两个：一是法官，推定的作用在某种意义讲是要通过推定“逼迫”推定不利益方提供证据。如果推定不利益方提供证据，那么由于司法证明增加了新证据，有利于准确查明案件事实；如果不利益方不能提供证据，那么法官可以依据推定的机制直接确认被推定事实存在，这样有利于提高诉讼效率。二是推定主张者，推定在某种程度上减弱了其对被推定事实的证明强度，甚至转移了其对被推定事实的证明责任。同时推定设立与适用中必有一方当事人利益的牺牲，让哪一方享受推定利益，哪一方承受推定的不利益，这其中有一个价值选择的问题。在民事诉讼中，当事人是平等的，所以推定的不利益指向问题并不突出。但在刑事诉讼特别是公诉案件中，由于控辩双方的实际能力的差异，这种推定的不利益指向问题就比较敏感。比如“无罪推定”不利益指向是控方，利益享受者是刑事诉讼中的被追诉者。无罪推定对控方施加的不利益影响与控方的证明责任结合到了一起，如果控方不能超越合理怀疑地证明被告人有罪，对被告人就应当作无罪对待，这种推定不利益的指向选择更加符合刑事诉讼程序公正、公平的基本要求。但另一方面，在刑事法领域存在的绝大多数推定，其不利益指向为被追诉者，有研究者对44个具体刑事法推定的研究结果表明，不利于被告人的推定占绝对多数（88.6%），这些不利影响具体表现为：（l）降低控方的证明程度；（2）降低证据的充分性要求；（3）改变证明的内容。[5]如果刑事推定立法和司法适用循此趋势持续扩大的话，很可能会在整体上弱化刑事诉讼中被告人的诉讼权利和诉讼地位，这是在宏观层面上应注意的问题。
在微观层面上同样存在这样的问题。如《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年）。这个解释表面上是但书，实际隐含一个新的推定。这样从“明知”的推定到“不明知”的推定，其不利益指向由被告人转向了貌似成年的未成年女性受害人。关于这个推定的不利益指向，有研究者做过深刻的具体分析。[6]
由于被告人在刑事诉讼中的特殊地位，刑事推定的设定和适用必须在被告人的基本权利、地位和国家刑事政策之间维持一种动态的平衡关系，原则上应保障被告人的宪法性权利和基本诉讼权利，不能进一步恶化被告人的地位。刑事推定可能会侵犯被告人的宪法性权利，恶化被告人地位。在英美国家，其侵犯途径可能有两个：一是通过推定减轻控方证明责任甚至转移控方证明责任，加重被告人证明负担，从而侵蚀无罪推定和程序公正基本原则；二是通过推定限制了陪审团自由评价证据的权利，从而在本质上侵犯了被告人要求陪审团公正审判的权利。前面我们系统分析了推定对裁判者自由心证的侵蚀，实际上，推定对裁判者自由心证的侵蚀和推定对被告人权利的侵犯是同一个问题的两个方面，可以说推定通过对裁判者自由心证的侵蚀而侵犯了被告人要求陪审团公正审判的权利，并进而危及无罪推定和程序公正原则。由于英美国家在刑事诉讼中强调程序公正，强调对被告人宪法性权利和基本诉讼权利的保障，所以有关推定设定和适用的限制性理论、实践，更多的是从被告人宪法性权利和基本诉讼权利保障角度来展开的。从实践来看，美国最高法院对刑事推定的合宪性审查主要集中在法官就推定对陪审团的指示是否能够被合理地解释为强制性的。如果该指示被合理解释为强制性的，那么就会将有关犯罪意图等犯罪要件的说服责任转移给被告人，这种指示就是违宪的。[7]在这里推定本身的强制性或允许性是一个考量的因素。通常法院的审查主要限于强制性推定的适用，对允许性推定的适用通常不认为侵犯被告人的宪法性权利。但另一方面，法院的审查更侧重于评估法官对陪审团具体指示的实际作用，也就是说，即使推定本身是允许性的，但法官就该推定对陪审团指示的实际效果是强制性的，仍有可能侵犯被告人的宪法性权利。在美国联邦最高法院对Ulster v. Allen（1979）一案中的分歧观点中就反映了这一问题。在该案中，三个成年被告人被控非法携带枪支，该枪支是在警察拦截车辆检查时被发现藏在同车一位16岁女孩的手提包内。在一审中，法官依据该州有关刑事推定，对陪审团作了如此指示：“当具备存在枪支的证据时，你们可以推论并得出这样的结论：当这些禁止性武器在车里被发现时，当时乘坐此车的所有乘客都是这些非法武器的拥有者。”陪审团因此认定被告人有罪。被告人上诉后，九位大法官意见产生分歧。5位大法官认为：“该推定并不侵犯被告人的正当程序权利，因为表达给陪审团的这个推定是一个允许性的推定。”判决以5：4比例得以维持。但另4位大法官则认为，仅仅因为枪支在车里被发现而推定所有乘客都是其拥有者，这一推定是不合理的，认为这项推定不是真正意义上的“允许性的”，而是强制性的，因为陪审团的结论不是建立在所有案件事实和逻辑之上，而是建立在推定之上的。[8]显然这4位大法官对该案推定的分析重点不在强调推定本身的形式和法官指示陪审团的语言表达形式上，而在强调指示陪审团采纳推定的实际效果上。
总的来说，美国联邦最高法院对许多出现在成文法中的刑事推定表现出一种限制化的倾向，法院的倾向性意见是，如果推定事实和基础事实之间没有合理联系，如果从其他事实的证明中得出的某一事实的推论，由于二者之间缺乏联系因而是主观臆断的，那么一项法律推定就不能维持。尽管大陆法系一般不实行陪审团审判，但同样存在推定中的上述问题，美国的实践为我们提供了有益的启示。
七、结语：几点倾向性意见
1.在推定的学理研究上，鉴于推定和推论是两个异质的概念，应将推定限于法律上予以确认的推定，所谓事实推定不是推定，而是推论，在这一前提之下讨论推定的特征才能有一个较清晰的思路。
2.由于推定的法定性在一定程度上构成对裁判者自由心证的侵蚀和对无罪推定、程序公正等被告人基本权利的侵蚀，所以在立法上设立推定时应注意被告人权利保障和国家刑事政策之间的动态平衡关系。研究推定时既要关注推定带来的利益，也要同时关注推定给推定不利方带来的不利益。在推定设定的不利指向上尽量避免推定在整体上导致某一方当事人（特别是被告人）诉讼地位或诉讼权利的恶化。尽量少设定不可反驳的推定，对可反驳的推定也要明确反驳的对象或范围。
3.在司法上尽量少设立推定并建立与推定相区别的推论指导制度。现在的问题是司法解释中既有有关推定的内容，也有关于推论指导的内容，两部分内容在形式上相同，法官在具体的司法证明过程中难以区分两者。可以考虑建立有关推论指导的判例制度，通过判例来指导司法证明中事实推论所面对的一些普遍性的问题，诸如明知的推论、占有非法的推论等，因为推论的恰当性具有高度的情境依赖性，只有在具体的案例形式中，推论的恰当性才能得到更好地理解、把握。有关推论的规则从性质上说是一类指导、诱导性的规则，更适合通过判例来表达。而推定的规则总具有某种法律的强制性、固定性，更适合用抽象、确定的规则表达。
4.在司法上适用推定时要重视推定不利方的反驳，避免产生一种“推定思维定势”。所谓“推定思维定势”，即以为只要一方当事人主张推定，不管推定不利方有没有反驳、反驳的强度如何，就习惯性地认定推定事实存在。无论如何，推定中还要强调在具体个案中对基础事实和推定事实之间具体关联关系的细致分析。同时，推定并没有免除法官对相反事实推论的审慎审查义务，裁判者必须认真对待推定不利益方的反驳。
注释:
[1]劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。
[2]劳东燕：《推定研究中的认识误区》，载《法律法学》2007年第5期。
[3]上述司法解释在2007年5月作了重新修改，分别删除了前面的但书和后面的（一）（四）项，虽然从经验法则角度讲可能更合理，但实际上已将一个可反驳推定强化为不可反驳的推定。
[4]张成敏：《推定与相反推理以及相互强度关系》，载《政法论丛》2008年第1期。
[5]劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。
[6]“一个被控男人认为他被一个近似成年的女孩误导，于是觉得幼女强奸的罪名很不公道，刑法学家也认为这是主观无罪的表现，于是主张不在本有的刑法推定之内。这样，允许以‘不明知’为辩护理由，刑法本来的绝对推定就变成相对推定了，这被认为是合乎理性的。但是，刑法学家对另外一个主观问题忽略了，即近似成年的女孩，要为她的近似成年承担祸害，即使她主观上比同龄女子更弱智，即使她的生理和心理没有看上去那么成熟，司法解释还是把近似成年女孩解释得更像成年或者等同成年。如此，公诉方除了可以做（当前的）‘后果严重’，‘情节不是显著轻微’的推理之外，近似成年女孩的‘同意’就被绝对推定为成年同意了。公诉方无法做这样的推理：‘现实生活有这样的危险，表面早熟可能更为晚熟’或者‘后果的严重性可能在将来’。这么方便地给涉嫌幼女强奸者以免证的利益，合乎保护青少年和妇女的价值吗？证明近似成年的女孩更受害（以及将来才有严重后果）和证明被误导的男人更无辜，在证据学上都是不容易的，但司法解释选择了偏向成年男人的推定。刑法这种消除绝对推定的方法（又制造另一个绝对推定），就是在欺人们对绝对推定缺乏证据学研究。如果我们以推定的逻辑来研究幼女强奸问题，我们必然看到总是有一个逻辑理性被消灭了，而不是主观胜了或者客观胜了的问题，这样刑法的价值和证据学的意义才会被同时关心到。”张成敏：《推定与相反推理以及相互强度关系》，载《政法论丛》2008年第1期。
[7]案例请参见Sandstrom v. Montana ， 442 u. s. 510 （1979 ）。
[8]案例转引自钟朝阳：《美国证据法中的刑事推定》，载《中国刑事法杂志》2008年第11期。
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