论行政诉讼的功能

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　　〔摘要〕传统观念认为我国行政诉讼重要功能之一是对行政机关的监督,这一功能因立法者的重视从而在实质上成为了行政诉讼所有功能之中最重要的一个。但该功能冲淡了行政诉讼的其它功能,监督功能并不是行政诉讼的本质功能,监督功能只是建立在本质功能基础之上的一种目的功能,过于强调监督功能对行政诉讼来说是本末倒置的。基于诉讼活动的特点以及依法行政与宪政文明的大背景,行政诉讼的功能应当重新定位于其真正的本质功能,即解决纠纷与保护合法权益。当行政诉讼对其功能重新定位后,行政诉讼的制度设计才能趋于合理化与顺畅化,这一点对于行政诉讼中原告法律制度中的判决方式与原告资格具有特别的意义。

　　〔关键词〕行政诉讼功能;监督功能;解决纠纷功能;保护权益功能

　　一、我国行政诉讼传统功能的确立与演变

　　新中国的行政诉讼制度正式建立于1989年4月4日公布的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)之后正式创立,这部法律第1条规定了行政诉讼具有“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的功能。行政诉讼的这一功能并不是天生具备,该功能在中国的确定与演变是有一个过程的。

　　在行政诉讼法制定之前对行政诉讼的功能定位是有争议的,行政诉讼法立法过程之中就有人认为行政诉讼的作用应当是“监督行政机关依法行政”,当时虽然有学者提出过不同意见,但是学界认为行政诉讼的功能主要是对行政机关的监督显然是一种主流的看法。最终,立法者主要采用了免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见,但也吸收了第二种意见中的合理成分。〔1〕38立法者之所以采用免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见,很重要的一个原因就是立法者认为行政诉讼的宪法依据之一就是我国《宪法》的第41条中“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”的规定。〔2〕宪法的规定是立法者对社会制度的原则性规定,这些原则性的规定包含着立法者对实际生活的某种期待与规划,因而宪法中对法律制度的原则性规定更多地反映立法者对法律所要实现什么目的的规定。这种对法律的作用的规定是一种目的作用的规定,即该作用从理论上来看是一种目的功能。宪法第41条规定来看其立法意图显然是强调公民、法人以及其它组织对行政机关的监督作用,所以,从这一点可以看出行政诉讼对行政机关监督的功能在立法者看来应当是排在免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的。

　　随后颁布的《行政诉讼法》对行政诉讼的功能规定为“保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”。也就是说这部法律规定了行政诉讼的三项重要功能,首先,保证人民法院审理行政案件;其次,保护合法权益;最后,维护和监督行政机关。虽然维护与监督行政机关被放在了最后,但由于立法者的看法是行政诉讼的功能是监督行政机关,所以导致学界并不认为这一功能是行政诉讼排在最后一位的功能①。学者们对行政诉讼的功能排列时往往就把行政诉讼对行政机关的监督功能向前排,如在行政诉讼法颁布不久之后所出版的行政法教材中把维护与监督功能放在了保证人民法院审理行政案件之后的第二位。〔3〕56虽然此时也有人把行政诉讼的监督功能向后排的,但学者们的力量毕竟是无法和立法机关的强大影响力相比的,不论学者们把行政诉讼的监督功能排在什么地方都无法改变立法者对行政诉讼具有对行政机关的监督功能的立法设计。在法社会学领域,法的功能及其出现的原因是可以统一的,即法的出现原因在于人们希望它能执行其相应的功能,其“未来的”功能就是其以前出现的原因,这并不存在什么逻辑上的失误,特纳就曾借用内格尔的观点来说明这种非目的论的因果表述的简单方法,这可以还原为,在某些条件下,为了实现社会的整合,社会需要某种法律来实现这一意图。〔4〕行政诉讼法对行政诉讼的功能的定位实际上体现了立法者欲以行政诉讼实现对行政机关的监督的希望,所以在此,行政诉讼的监督功能是一种目的功能。因此,虽然行政诉讼法在条文中规定了行政诉讼的三项功能中对行政机关的监督被排在最后一位,但实际上这一功能是位居免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一的。

　　从行政诉讼功能的发展与演变来看,行政诉讼的监督功能在宪法中的规定是一种目的功能的体现,而且从社会大众的心理来看,定位行政诉讼的功能于对行政机关的监督的立法行为更能获得民众支持,这样对于立法者来说在政治上就十分有利。所以,立法者进行立法的时候有意或无意之间并没有考虑行政诉讼目的功能与本质功能的区别,而直接以在政治上对其十分有利的目的功能为主来定位行政诉讼的功能。

　　因而,由于立法者的立法确定而使得认为行政诉讼的重要功能之一是对行政机关的监督成了行政诉讼法公布后几年之内行政诉讼研究中的主流看法②。这一看法发展到了极端后甚至有人提出应当由法院对行政机关实行所谓的“延伸监督”③。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、当前行政诉讼功能的困境

　　立法者对行政诉讼的主要功能是对行政机关的监督的设计显然是不成功的,因而在行政诉讼公布后几年之内的司法实践面前遇到了困境,这些困境随着时间的推移越来越严峻,并且有些新的困境不断产生。

　　行政诉讼法颁布几年之后面临的困境首先反映在行政诉讼的监督功能得不到全社会的认可,全社会乃至人民法院内部对行政诉讼的热情下降,信心不足。如1992年也就是在行政诉讼法颁布3年后,河南省南阳地区调查资料表明:如果政府的行为违法而侵犯了行政相对人的权益,愿意提起行政诉讼的人只有19. 7%。〔5〕93行政争议案件起诉率本身就很低,行政诉讼案件审结时撤销率远低于维持率,维持、撤销案件率又远低于撤诉率,而撤诉案件中正常撤诉率又远低于非正常撤诉率。在极少的行政相对人胜诉案件中还有这样的现象:“胜诉比败诉还惨!”因为原告遭受到变本加厉的打击报复,往往是有苦难言。

　　其次,司法权弱于行政权,司法部门无力对行政部门进行监督,某些政府部门滥用职权,藐视法院行政审判权的现象有增无减,行政诉讼对大量的违法行政行为束手无策,对行政权的实际监督显得无能为力。现在,一方面违法行政行为客观存在着,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的事情时有发生。行政机关不出庭、不答辩、拒交诉讼费、拒绝执行的情况也不在少数;有的地方以党委出面干预行政案件审理,或直接插手,或间接干扰。而另一方面,行政诉讼案件极少,有的行政审判庭几乎一年内都没有几件象样的行政诉讼可以审判④。

　　第三,强调行政诉讼监督功能的后果导致行政诉讼往往与对原告的权益保护没有直接的联系。例如甲与乙系兄弟, 2002年9月乙向人民法院提起民事诉讼,要求法院判令甲从其所居住的五间平房中搬出,停止妨害。在审理过程中甲认为该房是其与其父共同出资修建的,而乙出具了在其名下的房屋产权登记证。甲以前述理由遂向法院提起行政诉讼要求撤消房产登记。法院在审理过程中发现,房屋登记证上记载的长、宽及面积与事实不符,便以事实不清为由,撤消了原来的房屋登记证,但判决书中对原告的诉讼请求和理由并未触及。在本案中原告所希望的是法院能够在行政诉讼中保护其作为投资建房人的合法权益,但是法院的判决却是基于对行政机关的监督而撤销了行政机关所作出的不合法的房屋登记,法院对于甲要求保护其房屋的请求并没有认真考虑⑤。类似的案件在实践中相当多,这类案件的结果一般都是原告所提起行政诉讼的本意是保护自己的权益,但行政诉讼的结果却往往与原告的权益保护没有直接的联系。这样使得原告的起诉行为实质上成了司法机关对行政机关的监督发动行为,而不是为了对原告的权益进行保护的行为。

　　第四,强调行政诉讼监督功能的后果导致在司法实践中大量出现行政诉讼既不保护原告权益,甚至还导致对第三人权益及其已经形成的法律关系的破坏作用。如ABCD四人共同投资建立了一所小学,在建立小学之时为了方便, ABCD四人同意以A作法定代表人。后A撤回其投资,但法定代表人并未作改变。在A撤回其投资后该小学在BCD三人的共同投资与管理之下发展十分迅速。BCD三人决定将小学的法定代表人改变为B且向工商局申请了变更,但A此时提出对工商局的变更登记的行政诉讼,请求法院撤销工商局的变更登记。经过法院的审查,该变更登记存在轻微的程序不合法现象,故法院依法撤销了变更登记。A因此接管了该小学。A的接管在实际上破坏了BCD三人所已经形成的对该小学的投资法律关系。并且由于A的接管导致在对该小学的管理上与BCD三人的管理难以衔接而使得全体在该小学读书的学生的利益受损。在该案中由于行政诉讼法过于强调对行政机关的监督功能,因而在行政诉讼中对于程序违法的行为按照行政诉讼的规定基本上都是判决撤销。但是对于严重的程序违法的行为判决撤销尚可,对于轻微的程序违法的行为判决撤销不但会对行政资源造成极大的浪费而且会有各种各样的“后遗症”产生。如在本案中法院的判决忽视了对现存的学校学生与该小学的教育法律关系的保护,在A接管该学校后造成所有在该学校上学的小学生与该学校的教育法律关系的不稳定,从而使得在本案中行政诉讼在实际上造成了社会的不稳定,这与行政诉讼的设计初衷是相违背的。

　　立法者过于强调的行政诉讼的对行政机关的监督功能在社会中得不到认可,在实践中软弱无力。可以说《行政诉讼法》强调行政诉讼对行政机关的监督功能,甚至隐含的以行政诉讼监督功能为唯一功能的立法设计是不成功的。

　　三、行政诉讼功能困境的成因分析

　　监督的本来含义是指监察与督促。一般说来,监督是与“权力”相联系的,有了权力才有所谓监督。监督的范围不同所需要的权力是不同的,一般来说监督的范围越大,所需要的权力也就越大。从立法者认为行政诉讼的宪法依据是第41条“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”来看,立法者认为行政诉讼对行政机关的监督显然是一种全面的监督。所以,在行政诉讼法的司法解释中规定“第二审人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查”。〔6〕

　　但是行政诉讼若要实现对行政机关全面监督的功能所需要的权力却不是我国法院目前所具有的,一个很简单的道理就是监督的主体应当至少具备一些进行监督所应当具备的权力。如,要对行政机关的行为进行全面的监督应当能够对行政机关的行为意图,行为人的目的、动机等进行询问,但实际上法院在行政诉讼中仅对行政机关送到法庭的事实以及法律依据进行审查。而具有对行政机关的监督功能的行政监察机关履行职责时,有权采取下列措施:要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料,进行查阅或者予以复制;要求被监察的部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释和说明;责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。而法院对行政机关的行为在原告没有提起诉讼之前是不能有任何的作为,即就是原告起诉之后法院也不能要求被告提交和诉讼无关的资料———显然在监督权力上法院是无法与行政监察机关相比的。行政监察机关可以要求行政机关和工作人员对被监督的事项作出说明,而法院只能就行政机关所提交的事实与证据进行审查。从法院与行政监察机关的权力大小比较上来看,监督权力大的行政监察机关尚且难以实现对行政机关的全面监督,要求法院具有对行政机关的监督功能是不切实际的。

　　另外,监督主体的监督任务是否能顺利完成,受很多因素制约,但首要因素就是监督主体人格是否健全、是否独立。〔7〕16这就要求作为监督主体的司法机关应当是享有司法独立权力的。在学理上,司法独立是指司法权及其运行的内在规定性所要求的一种理性自治状态,它的核心是司法权的行使过程完全自主即只服从法律而不受外部因素,特别是政治系统中的其他部分的干扰。但在我国的司法实践过程中,司法权一直被视为行政的附属,我国的司法机关和司法人员在司法过程中所遇到的阻力是相当大的,这种阻力来自于各个方面,包括行政机关、权力机关、个人的非法干预以及司法机关内部管理体制所带来的干预。目前影响司法独立的主要问题首先是司法的行政化。其次,是司法的地方化。〔8〕329如果上述问题不能得到很好的解决,司法独立无从谈起,而试图赋予法院的监督行政机关的功能也显然难以实现。

　　在本质上法院是司法机关,司法权是一种以判断权为核心的权力⑥,从司法权的本质来看司法权是难以完成监督的功能的。司法的功能是与司法权的性质有直接联系的,其功能决断活动所能够完成的任务。司法功能分为原初功能与衍生功能,作为原初功能,司法的纠纷解决还包括中介、缓和及促进纠纷解决等子功能;而以历史演变为线索,现代司法的衍生功能则包括法律维护与规则创设、权力制约与权利保障、社会控制与政策推进等功能。〔9〕92为了实现司法的功能,司法活动是在争执两端中处于中立地位的,司法活动关键在于以一整套预定的规则来作出判断;而监督则不是处于中立地位的,监督者并不需要解决任何的争议,监督者的关键是在于检查与督促被监督者不得违反预定的规则,所以监督者是处于维护预定规则的地位的。因而让本处于中立者地位的司法权去从事应当处于对预定规则维护的地位的监督的功能当然是超出司法权的能力范围的了。

　　从监督与诉讼的权力性质区别来看,监督与诉讼的权力性质是有矛盾的,两者无法共处于同一个共同体之内的。但是这并不是说以司法权为基础的诉讼活动就不能产生对行政机关的行政活动的监督效果。诉讼活动要求争端的双方提出自己的意见,并且必须得对自己的意见提供证据来证明。在诉讼这个过程之中,行政机关为了证明自己在进行行政活动时的合法性就不得不提前收集正确的证据,而获得正确的能够经得起诉讼中双方质证的证据的途径除了完全伪造外就是依法行政了。法治社会之中依靠完全的伪造是有相当大困难的,那么行政机关就只有依法行政收集正确的证据。而对行政机关的行政活动的监督效果也是为了追求行政机关依法行政。所以,只能说司法权的诉讼活动可以产生对行政机关活动的监督效果,但这种司法权的诉讼活动对行政机关的监督效果是一种目的功能。换句话说,以司法权为主的诉讼活动主要是为了追求司法公正的,司法活动的主要功能是解决纠纷,而其所实现的对行政机关的监督功能只是目的功能而已。

　　但是正是因为行政诉讼的这一目的功能的存在激发了立法者想以行政诉讼来对行政机关进行监督的目的功能的强化,该强化导致了在行政诉讼制度设计中立法者往往可能忽视行政诉讼解决纠纷的本质功能,而注重建立在行政诉讼本质功能之上的对行政机关监督的目的功能。片面强调行政诉讼对行政机关的监督功能,以及以监督功能作为行政诉讼最优先功能,使得在实践中我国的行政诉讼基本上只关注监督功能的实现与否。换句话说,实际上是以监督功能而取代了行政诉讼的其它功能,这是导致我国行政诉讼陷入困境的一个重要因素。基于监督的理念出发而形成的行政诉讼制度使得行政诉讼在实践中形成了原告的责任在于提起行政诉讼,当诉讼系属于法院之后似乎就没有原告的什么事情了,剩下的就是法院合法性审查的任务了。因而,要摆脱这一困境对行政诉讼功能的重新定位就是非常有必要的了。

　　四、行政诉讼功能的重新定位

　　行政诉讼功能的重新定位必须建立在对行政诉讼与司法权的深入研究之上,而我国以前对行政诉讼功能的错误定位主要是因为对于行政诉讼的目的功能的过分强调,而对属于诉讼活动的行政诉讼的本质功能过于淡化,所以重新定位行政诉讼的功能就必须在行政诉讼的“诉讼”与“行政”两方面的特征上深入的探讨。

　　诉讼的本义是:因纷争告于官署,以分曲直,源于《后汉书》陈宠传:“西州豪右并兼,吏多奸贪诉讼日百数。”〔10〕2886如果从一个独立的解决争议的过程来看,诉讼不过是一个单项的活动,只是两造为了分清是非的一种活动而已。因此,仅仅从一个单项活动的意义上来解决其功能问题是非常困难的,而只有当诉讼成为某种系统的“工具”时,才有研究其功能的意义和价值,从一个独立的诉讼活动本身去研究诉讼功能,则会失去研究的基本背景,这样的研究是无源之水、无本之木。因此,诉讼功能从语义规则上可被定义为:诉讼在其成为特定系统或特定体系中的一种“工具”时所产生的功效和作用。

　　行政诉讼所处的系统就是我国目前的依法行政的建设,再高一个层级的系统就是我国所要建立的宪政文明体系。因而我们对行政诉讼的功能的重新定位必需建立在对行政诉讼所处的这两个基本的大系统的认识的基础之上,在一个系统中认识行政诉讼的功能也是符合功能主义的基本方法论的。

　　依法行政是当前以及今后相当长的一段时间我国行政法治建设的一个重要目标。依法行政提出了八个方面的监督机制来加强对行政机关的监督,但在行政诉讼方面只要求行政机关“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督”。〔11〕而行政机关按照行政诉讼法规定主要要接受的是“积极出庭应诉、答辩以及对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定,行政机关应当自觉履行”。也就是说在依法行政的框架内行政机关只需要“应诉、答辩”以及“自觉履行”就已经完成了行政诉讼对行政机关的监督任务。这是符合依法行政的框架的,因为依法行政要求行政机关行政行为应当合法,那么不言而喻司法机关对行政行为的审查也应当依法而行了,在诉讼中行政机关也主要是这两类义务。

　　行政机关的这两项主要义务是基于诉讼活动的特点而产生的,因为诉讼活动的进行存在若干个基本要素,其中主要的有:特定的两方或多方存在着一项特定的利益争端或者纠纷;举行听证,届时争议各方同时参与,以言词争辩的方式影响裁判者的结论;如果争端涉及事实的认定问题,争议各方需要向裁判者提交证据,传唤证人;如果争端仅仅涉及法律问题,争议各方则要提出法律方面的论据;裁判者须在听取争议各方主张、证据、意见的基础上,对争议的事实作出认定,并将实体法确立的有关原则和规则适用于该事实;如仅系法律争端,则按照法律原则、规则、先例或者有关理论,对有争议的法律问题作出裁决。所以行政机关必需在应诉之时把自己行为的事实与法律依据提交法庭,并且在答辩之中对自己的事实与法律依据的正确性与合法性加以说明以取得判断者的认可。

　　而判断者的审查过程是对行政机关的行政活动是否符合依法行政要求的检验过程。如果行政机关依法行政则驳回原告的诉讼请求,如果行政机关没有依法行政则对行政机关的行政活动判决否定的法律效果。而判断者的审查过程的完成也就是依法行政过程中对社会矛盾的解决。

　　从行政诉讼所处的更大的系统中国的宪政文明建设来看,宪政文明建设首先要求国家权力应当是一种受限制的权力,在一点上宪政文明建设是与依法行政有相似之处的。因为行政依法进行本身就是对行政权力的一种制约。而宪政文明建设又不仅仅是要求对行政权力的一种制约,宪政文明是包含着一些价值追求的,其中一个重要的价值追求就是对人权的保护。我国《宪法》在2004年修正案中加入了“国家尊重和保障人权”的条款更是加强了宪政建设中的人权保护的内容。同时从人权保障来讲行政诉讼是作为人权制度的一部分。人权的制度,最主要的是其两大机制,一为人权侵害的预防机制,一为侵害发生后的矫正机制,凡称制度,这两大功能必须是同时具备的,作为制度的人权,就是通过这两种机制而使人权确立从法有到实有的形态。〔12〕99

　　所以从宪政文明的角度来看行政诉讼应当有人权保障的功能,但是人权概念是十分模糊的,加之诉讼的功能只是人权制度中的一部分,所以在行政诉讼中的人权保障的功能被缩小并具体化到对受到行政活动侵害的人的合法权益的保护。

　　从行政诉讼所处的系统来看行政诉讼的功能至少应当有解决纠纷与保护合法权益两部分。也就是说行政诉讼的功能的重新定位应当从过于强调对行政机关的监督转移到对行政纠纷的解决与对合法权益的保护上面来。这样并不是说行政诉讼就没有监督功能,而是监督功能只是行政诉讼的目的功能,该功能是建立在本质功能基础之上,只有行政诉讼的本质功能解决纠纷与保护合法权益两部分能够发挥良好,行政诉讼的目的功能才能有较好的解决。

　　五、行政诉讼功能重新定位后的制度革新:以原告为核心的分析

　　新的功能定位势必会导致行政诉讼发生制度上的变化。当行政诉讼的功能从对行政机关监督转移到对行政纠纷解决与对合法权益保护上面来后,在行政诉讼制度中首先要变革的就是与原告相关的一些制度。

　　(一)原告的诉权保护———判决方式的革新

　　行政诉讼的目的功能体现了立法者对行政诉讼的期待,因而为了实现这一期待立法者会在制度设计上体现这一期待,所以我国的行政诉讼的判决方式基本设计上体现了以监督功能为主的设计。立法者对行政诉讼的监督功能的目的是通过在判决方式这一手段设计中实现的。

　　但是在目前的行政诉讼判决的种类中,立法者显然是关注了行政诉讼的目的,但却忽略了手段与目的的区别,立法者往往把手段与目的不加区分,并且大力强调目的而忽略了手段自身的性质。这样做的结果是在实践中往往为了目的对手段加以扭曲。在行政诉讼中的表现就是,立法者注重行政诉讼对行政行为的监督而忽略了手段自身的性质,因而在行政诉讼的判决方式中立法者规定了维护与撤销这些符合上述目的的判决方式,但却忽略了一些与诉讼自身相关的判决方式⑦。

　　这一忽略所导致的问题是在行政诉讼中常常出现这种情况,即,当原告对行政行为提起行政诉讼,法院在对行政行为进行审查时发现了行政行为的瑕疵后往往对行政行为一撤了之,而原告与行政机关的行政纠纷却没有从根本上解决。纠纷解决功能是指诉讼具有化解与消弭社会冲突的作用,这即是诉讼最古老也是其最重要的功能。〔13〕62这样强调监督功能导致行政诉讼作为诉讼的本质功能反而得不到实现。

　　显然,以行政诉讼的目的功能来决定判决方式虽然有一定的正当性,但是这只是一部分而已,对于行政诉讼的判决方式不能完全取决于行政诉讼的目的⑧。因此,我们需要认真考察那些因素是决定行政诉讼的判决方式的因素,在认清这些因素的基础上对我国的行政诉讼的判决方式加以反思⑨。

　　在行政诉讼的功能重新定位以解决纠纷与保护合法权益两部分后,我们的判决方式必须要考虑原告的诉讼请求,这样才能做到解决纠纷与保护合法权益。“诉讼”在形式上体现为两造互相争执,在内容上体现两造将为一定利益而争执的起因、主张和理由,通过诉讼,要解决一定的争端和利害冲突,维护相应的利益和权益。因而在诉讼中原告一方要将提起诉讼的原因、内容、主张及理由告知法官以求得双方之间的纠纷得到解决。那么原告的诉讼请求就是法官所必须考虑的一个重要因素,否则双方的纠纷就不会得到彻底的解决。

　　法官在判决中应对原告诉讼请求是指:法院审理案件应当以原告的诉讼请求为基础。诉讼毕竟是原告发动的,其为什么会不服从被告的行为,其起诉想达到什么样的目的都表现在诉讼请求上。如果法院审理案件抛开这些,那就如同原告起诉只是起到了形式作用,一旦其起诉被法院受理,其后的诉讼进程与裁判结果与原告的诉讼活动就没有任何关系了。这样的诉讼是荒唐的。

　　法官要考虑原告的诉讼请求就会对法官作出什么样的判决产生影响。如果原告提出的是请求撤销行政机关的行政行为,而法官却作出的是确认行政机关行为违法的判决,这显然是不能满足原告的要求,则其还有可能会继续提起新的行政诉讼。而如果原告在2000年3月8日以前提起的诉讼请求是:起诉被告不作为理由不能成立的;被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的。这三种情况时,在当时法官对这些诉讼请求显然就陷入了困境。而这一困境的解决当然得益于2000年3月8日后生效的《若干解释》所确定的驳回原告的诉讼请求的判决方式了。

　　因而在重构行政诉讼判决方式时可以考虑增加的判决方式如赔偿判决,这类判决充分考虑了对原告的诉讼请求以及与行政法上行政机关及其工作人员违法责任呼应这两个因素。在赔偿判决中一方面是实现以国家对在行政活动中蒙受损失的公民、法人以及其它组织的利益补偿,另一方面是实现国家对行政机关及其工作人员的责任追究。这类判决方式特别适用于国家赔偿之中。

　　(二)原告资格———以权益保护为主的重构

　　在我国目前的行政诉讼法中原告资格的制度规定是与受案范围在一起混合规定着的,行政诉讼原告资格十分模糊。我国的行政诉讼受案范围基本是以行政行为的特征为主规定的,如原则是具体行政行为可诉,而国防、外交等国家行为以及抽象行政行为不可诉等等。之所以主要从行政行为的角度来规定行政诉讼的受案范围是因为从理论上来说行政诉讼的受案范围是对行政权力与司法权力之间界限的一种划分。受案范围确定了司法权力的对行政权力进行审查的活动范围,所以以行政行为为标准来划分基本上可以坚持一个稳定的标准来划分行政权与司法权的界限。但是我国的行政诉讼受案范围中却奇怪地规定了“公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”可以提起行政诉讼。并且这一规定在司法解释中又得到了反面的强化性规定“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”⑩。之所以说这一规定比较奇怪是因为从理论上来说对行政权与司法权的界限的划分应当是某一种标准,但是在受案范围中却同时出现了行为标准与权益标准,这样的后果是对行政诉讼的受案范围难以界定清楚。所以在行政诉讼法颁布后的若干年里行政诉讼的受案范围都是学术界与实务界感到头痛的事情。

　　行政诉讼中原告资格的规定十分模糊是与过去行政诉讼的功能定位与对行政机关的监督且这一功能被立法者极大地强化有密切的联系的。既然立法机关认为行政诉讼对行政机关有监督功能,那么立法者当然首先考虑的是那些行政活动可以被纳入到司法权力的审查之中来。所以在立法之时就首先考虑了行政诉讼的受案范围,同时为了更好的实现监督的功能又把原告的合法权益受侵害作为法院受案的条件之一。这在实际上导致了行政诉讼中的受案范围和行政诉讼中的原告资格规定融合在一起。

　　如果行政诉讼的功能重新定位以解决纠纷与保护合法权益的话,行政诉讼的原告资格就应当聚焦于对原告的权益保护之上,在立法中就应当对受案范围与原告资格分开规定。原告资格,即原告资格意味着行政诉讼的起诉人可以成为原告的限制条件。〔14〕14在宪政文明的大背景之下原告资格中对原告的限制应当与宪政中的人权保障相协调,因而,原告资格的限制应当以人权保障为底线。

　　注释：

　　①对行政诉讼的三个功能的排位的看法显然是会导致实践与理论中对行政诉讼的制度认识与设计的。法律制度的功能或者作用是必须要有相应的制度设计来实现的,没有与所欲达到的功能与作用相配套的制度,任何法律制度功能都是无法达到的。认为行政诉讼的功能之一是对行政机关的监督的看法导致我国的行政诉讼制度设计中才有了所谓的维持判决,因为既然司法对行政进行监督,那么监督结束后行政行为合法的话且应当有个结论,这一结论就是维持判决。

　　②在行政诉讼法颁布后所出版的书中基本上都把监督功能列为行政诉讼的一个重要功能,参见路遥、时庆本:《中国行政诉讼法学新论》,警官教育出版社1992年版,第2页。全国法院干部业余法律大学行政诉讼法教研组编:《中国行政诉讼法教程》(修订本),红旗出版社l995年第8版,第28页。张占军、宋迎:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社1996年版,第140页。

　　③“所谓延伸监督,就是在行政诉讼中,在被告许诺改变具体行政行为、人民法院准予原告撤回起诉后,被告采取不作为的手段,不改变其具体行政行为时,人民法院实行跟踪监督的具体措施。”(陈光富,《行政诉讼延伸监督初探》,《法学》1996年第8期,第29页)延伸监督显然使得司法由被动变主动,这是不符合司法被动原则的。

　　④我们2002年与陕西省延安市某县的行政庭庭长交流,该庭长告诉我们他们庭几年之内审理行政案件年均5件以内。因该庭案件少,故法院经常抽调他们庭的法官到民庭与刑庭去办案。

　　⑤此案系笔者在河南调研时收集到的真实案例

　　⑥对司法权的争议相当多,但各种观点都基本认可司法权中的判断权本质。对于司法权,托克威尔早在100多年以前就曾直接视为“判断权”,也就是裁判权的意思。参见托克威尔:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆1993年版,第110页。陈瑞华:《司法权的性质———以刑事司法为范例的分析》,《法学研究》2000年第5期,第32页。孙笑侠:《司法权的本质是判断权———司法权与行政权的十大区别》,《法学》1998年第8期,第34页。

　　⑦如补正判决,这一判决方式是符合诉讼自身的需要的,但却被立法者忽略了。

　　⑧在立法者对行政诉讼的对行政机关的行政活动的维护与监督的目的过于强调后实际上也忽略了行政诉讼的其它目的了。任何一部法律的制定都是几个目的或者原则的碰撞而成的,也就是说每一部法律都应当是有多个目的的。关于行政诉讼法的目的的多重性参见胡肖华:《行政诉讼目的论》,《中国法学》2001年第6期。

　　⑨与国外的行政诉讼法相比,我国行政诉讼法主要采用了判决类型划分的做法而不是他们所采用的诉讼类型的划分方法。我国的作法使得原告在起诉时不需要选择诉讼形式,而作出什么样的判决完全由人民法院根据对案情的分析判断来决定。

　　⑩该规定的言下之意就是对公民、法人、其它组织权利义务产生了实际影响的行政行为就是可以被提起行政诉讼的行为。这一规定实际上是对“侵犯财产权、人身权”的范围的扩大性解释,但这一解释是从反面进行的。

　　参考文献：

　　〔1〕姜明安，行政诉讼法学〔M〕北京:北京大学出版社, 1993

　　〔2〕王汉斌，关于《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》的说明〔R〕，1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议报告

　　〔3〕姜明安，行政诉讼法学〔M〕，北京:北京大学出版社, 1993

　　〔4〕吴建平，论法社会学中的功能主义传统———迪尔凯姆的法社会学评述[EB/01] http: //www. hust. edu. cn/chi-nese/departments/dept_ sociology/daokang-lunfa. htm (2009-05-01)

　　〔5〕龚祥瑞，法治的理想与现实——— 《中华人民共和国行政诉讼法》实施现状与发展方向调查研究报告〔Z〕，北京:中国政法大学出版社, 1993

　　〔6〕最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〔Z〕

　　〔7〕陈新，监督要素论〔J〕，中南民族大学学报(人文社会科学版), 2002, (5)