论自由证明的限度

　　摘要：自由证明并非是完全自由的证明方式。虽然自由证明可以免除严格证明的一部分或全部要件，但在证据采纳方面和证据调查方面依然存在一些限制。在证据采纳方面，自由证明要求证据至少要具备相当的关联性；可以采纳传闻证据，但必须保障来源可靠；相对于严格证明，自由证明对于非法证据的排除应较为宽松；在自由证明中并不要求最佳证据，但在证明力层次上要对非最佳证据进行限制。在证据调查方面，自由证明过程中必须保障当事人的知情权和异议权，并且裁判者必须遵守心证公开制度，防止其心证过程不遵循经验法则和逻辑法则。

　　关键词：自由证明 证据采纳 证据调查 限制

　　一、问题的提出：自由证明是完全自由的吗？

　　近年来，随着我国证据法研究热潮的兴起，学者们以大陆法系的证据法理论为主要蓝本，对刑事诉讼中的两种证明形式：严格证明和自由证明进行了一定的研究和探讨。在这两种证明方式中，基于对我国证据规则体系存在很大欠缺、证据调查程序亟待规范的考虑，学者们普遍偏重于对严格证明的探讨，而对自由证明着墨不多。⑴而且在研究中，对于自由证明的概念，学者们往往有过于绝对化和简单化的论断，如有学者认为：“自由证明是指使用不具有法定证据能力或者没有经过合法调查的证据进行的证明，又称任意证明。”⑵对严格证明与自由证明的划分标准也过于简单化，如有学者认为，严格证明要求以法律" href="/d/file/p/2024/0424/" target="_blank" class="bule" >法律规定的证据手段进行，这又包括证据手段必须在形式上是法律规定的证据手段，且必须有证明能力两个方面，而自由证明则可以以一般实务之惯例选择适当的证明手段；严格证明必须以法定的法庭调查程序进行，而自由证明则委诸法院根据具体情况裁量决定。⑶上述论断给人一种印象，即自由证明仿佛是毫无限度、完全自由的证明方式，不需受任何限制。对此，学术界也有人认识到这种绝对化和简单化的不妥，而特别指出，自由证明并不是无须受到任何证据资格限制或证据调查程序要求的证明方式。所谓自由证明，在程度上并非为完全的自由，只能认为属于免除严格证明要件之全部或一部分而已。⑷如在自由证明的证据调查程序方面，一般也要求通过在法庭上提出证据，并给予当事人争辩的机会，而不能由法官私下形成心证。

　　但是，相比其他国家和地区，我国对自由证明的研究还很不够。如日本学者平野龙一着眼于简易审判和量刑程序，提出在严格证明与自由证明之间存在“适当证明”的范畴，也即以当事人的参与权和争论权对自由证明进行限制，是对传统的自由证明理论的新发展。而我国目前对自由证明研究还处在最简单的理解层次，或者认为自由证明没有研究的价值，或者认为没有必要对其进行研究，这种研究的简单粗陋必然会对正在进行的刑事诉讼及证据制度改革带来无穷隐患，可能的危害结果就是在树立了严格证明的权威之后，对自由证明却完全放任不管，出现厚此薄彼的现象，导致自由证明过程的混乱无序，甚至导致证据制度改革的彻底失败。因此，在对严格证明问题进行深入研究的同时，也必须加强对自由证明的研究，因为自由证明是刑事诉讼证明中必不可少的一部分，并且自由证明也不是完全没有限度的，只要我们承认刑事诉讼不容许以不择手段、不问是非、不计代价的方法来发现事实，⑸我们就必须研究自由证明究竟能“自由”到何种程度，在哪些方面也是“不自由”的，只有弄清这些问题，才能使严格证明和自由证明各自发挥应有的功能，在实现真实发现、保障诉讼公正的同时兼顾诉讼效率。因此笔者拟对自由证明的限度进行一些探讨，以求推进对自由证明的研究。

　　笔者认为，我国学界对自由证明的上述简单化和绝对化理解，或许是来自对其他国家和地区证明理论的误读或片面理解。如日本学者田口守一在其论着《刑事诉讼法》中论及，用有证据能力的证据并经过正式的证据调查程序作出的证明，是严格的证明，其他的证明是自由的证明。⑹对这一论述进行反向推理，似乎就可以得到“自由证明就是使用没有证据能力的证据，也未经正式调查程序所进行的证明”这一结论。德国学者克劳思·罗科信也有如下表述：对于除此之外（即对于除严格证明之外）之事项，法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）。⑺我国台湾地区学者林钰雄则认为，严格证明具有严格的形式性之要求，对于法院形成相当的限制，因此，不可能期待所有的争点全部采取严格证明程序来证明。相比较之下，自由证明并无上述两项的限制（即法定证据方法和调查证据程序的限制），因此，法院对于调查证据的程序和方法，有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明，这也是称其为“自由”的道理。⑻若仅从这些论述来理解自由证明，很容易得到自由证明就是毫无约束的证明手段的印象，并且这种印象在我国大陆学术界被不加辨别地以讹传讹，最终使大陆学术界认为自由证明就是指不拘任何证据能力和调查程序的证明形式。

　　实际上，若对德、日和台湾地区学者的上述论述进行全面理解，而不是片面的猜测，或看到自由证明理论在这些国家和地区近年的发展，就不会产生上述误解。

　　首先，虽然从表面上看这些论着中关于自由证明的文字，确实会产生自由证明不受任何约束的印象，但我国学者可能没有注意到这些论着中的其他观点。如田口守一在作出上述论述的同时，也指出，自由证明是用某种证据经某种程序的证明；自由证明的证据是否在法庭出示，出示后用什么方式调查，由法院裁量。如判例认为，法院可以通过适当的方式调查自白的任意性；涉及某一证据是否存在的证据也可通过自由证明；在自由证明的情况下，从实质上考虑被告人的防御权是重要的。⑼由此可见，法官在进行自由证明时，依然也要遵循“某种程序”，不是任意的；自由证明的证据的出示和调查方式，由法院裁量，而这种裁量必然也要遵循一定的标准和要求，必须是“适当的”方式，而何谓适当，必然要依据宪法和刑事诉讼法进行解释，但至少不能以侵害人权或危害法秩序的方式进行证明。在进行自由证明时，固然不需完全按照严格证明的要求进行，但也要从实质上考虑被告人的防御权，这实际上也是对自由证明的限制，因为要保障被告人的防御权，必然要使其对自由证明的证据及法官心证历程有知情权，并能提出自己的意见，而完全自由的、不拘任何证明能力要求和调查形式的自由证明显然无法做到这一点。林钰雄也指出，自由证明主要是不受直接、言词原则、公开审理原则以及传闻法则的限制，⑽在其他方面则未必是不受限制的，例如，不正讯问所得的被告自白因违反证据禁止法则，不仅不得用于严格证明，同样不应用于自由证明，并且仅需自由证明的事项，法院亦得慎重其事而以严格证明程序来证明，但相反应经严格证明的事项不得进行自由证明程序。而如前所述，克劳思·罗科信认为对于自由证明，法院得以一般“实务之惯例”进行调查，而此“惯例”本身就是对自由证明的限制，因为此种惯例必然是在长期的诉讼实践中形成的对于自由证明的证据采纳及调查程序的一般做法，法官不得在无理由的情况下擅自违背此惯例，否则就难谓证明的正当性。

　　其次，从严格证明与自由证明理论在上述国家和地区近年的发展来看，自由证明也并不是完全自由的。在日本以及我国台湾地区，随着诉讼制度向当事人主义的转化，不断扩大了当事人参与诉讼程序的范围，加强了对证据资格和证据调查方法的限制，诉讼证明普遍严格化，区分严格证明与自由证明的传统观点因而也受到了挑战，不少学者认为应当对两者的划分重新予以检讨。如日本的江家义男教授认为：“在强化当事人主义的现行法下，认为把自由证明从合法的证据调查中排除的意义是不能允许的。合法的证据调查要求严格证明和自由证明都具有同等的妥当性。”如上所述，平野龙一教授提出所谓“适当的证明”的概念，这一概念的提出实质上是对某些非严格证明事项也需要经过合法的证据调查程序观点的肯定。甚至有的日本学者提出要废除区别严格证明与自由证明的观点。⑾即使十分支持严格证明与自由证明的划分的学者也承认，在刑事诉讼制度日益强调人权保障、当事人程序参与以及事实认定准确性的情况下，即使是属于自由证明的事项，也不能完全无视证据资格以及证据调查程序方面的必要限制，而必须根据程序种类（公开审判时的程序、决定及命令程序）、证明的对象事实（量刑事实、诉讼法事实）、当事人主义的要求等因素，来具体地考虑证明方法。⑿因此，从自由证明理论的这些新发展可以看出，虽然在目前取消严格证明与自由证明的界分既不可能，也无必要，但不可否认的是，随着公众对实体公正、程序公正的要求不断提高，对诉讼证明中的证据能力、证据调查程序的要求不断提高也是必然的，所以对于自由证明，人们自然也希望给其划定一定的界限和范围，而不是让其成为失去控制的自由任意。因此，与其提倡取消严格证明与自由证明的界分，不如仔细研究严格证明与自由证明的适用范围和限度问题，使诉讼证明理论更好地适应现实的需要。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/FONTbr二、对自由证明证据采纳的限制

　　如上所述，我国有学者宣称自由证明就是用无证据能力的证据或未经法定证明程序的证明，仿佛他们认为自由证明中的证据必然是无证据能力的，或即使有证据能力也是未经法定证明程序的。然而从上面的分析可以看出，这种认识太过武断和片面了。自由证明的证据未必一定是没有证据能力的，即使是没有证据能力的证据，能否将其纳入自由证明也是要经过衡量的。自由证明虽然是免除严格证明要件的一部分甚至全部，但还是必须遵循宪法和诉讼法秩序下的一般原则或具体规则的要求，某些没有证据能力的证据可以进入自由证明，但另外一些则不能进入自由证明，至于哪些证据可以用于自由证明，要经过对证明对象、证明目的与自由证明所放弃的要件进行价值衡量之后才能进行选择。下面首先以一些规范证据能力的规则为基础来分析对自由证明采纳证据的要求。⒀

　　（一）相对灵活的关联性

　　关联性或称相关性是英美证据法中的基本概念，但却是一个很难用语言界定的概念，正如华尔兹教授所言：“相关性容易识别，但却不容易描述。”⒁我国学者通常认为，关联性就是证据必须与需要证明的事实有一定的客观联系，且从司法证明的角度来说，虽然证据与案件事实的关联是多种多样，有远有近的，但关联性规则要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义，也即这种证据的“证明性”必须达到一定的水平，否则就不具可采性。因此，在对犯罪构成要件事实的证明中，对于一个34岁的面临故意杀人罪指控的被告人来说，其在14岁的时候偷商店东西的行为就与此指控没有关联性。对程序法事实的证明同样也面临着关联性的问题，如在决定是否对被指控经济犯罪的被告人采取羁押措施时，被告人小学时与其他小学生打架的事实对于证明目前的人身危险性来说，就不能说是具有关联性的证据；而在决定某一被告人申请回避的法官是否需要回避时，被告人的辩护人称其曾听本案的被害人称呼该法官“某某叔”的事实，则是具有关联性的。在英美法系，关联性是证据可采性的前提，欠缺关联性的证据就不会考虑其可采性。而在大陆法系则很少对关联性明确规定，而是留给法官进行裁量。⒂

　　这里需要探讨的是，在自由证明中是否可以对证据的关联性要求有所松动。即使从严格证明的角度来看，⒃英美法系关联性规则所要求的关联性是证据与假定之要证事实之间具有可能的关系，乃抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。⒄而自由证明主要针对的是程序性事实，且自由证明主要是基于对诉讼成本、资源有限性和诉讼期间的考虑，对严格证明的要件进行的修正。因此，在规范证据能力的关联性规则上，自然不必依照严格证明所要求的关联性来判断证据是否具有可采性，例如在严格证明中通常要予以排除的品格证据，在证明证人的品格时可能会被采纳；关于被告人过去的错误或行为的证据与其目前被指控的犯罪之间不具有关联性，也即“一次为贼，终身为贼”的逻辑是不成立的，但这种关于类似行为的证据可以用于证明危险性、品行、生活状况等，而对被告人的量刑产生影响。

　　也就是说，在自由证明中，证据未必要达到严格证明中的关联性水平，而是可以由法官较为灵活地根据情况进行裁量。但是笔者认为，即便如此，自由证明的证据也要与要证事实存在“相当的”联系，即至少要对证明要证事实有实质性的帮助，否则依然不能采纳。例如在上述证明法官是否需要回避时，被害人称呼该法官“某某叔”的事实自然是具有关联性的事实，但被告方提出的该法官在大学时刑法" href="http://www.chinalawedu.com/web/23244/" target="_blank" class="bule" >刑法或刑事诉讼法课程考试曾经不及格的事实，则不具有关联性；因为这一事实与该法官不适合审判本案之间的联系太过遥远，不能使裁判者形成该法官不适合审理本案的心证。再如在酌定型的量刑事实的证明中，被告人直系亲属的经济状况或有关违法犯罪事实与被告人的量刑之间也是没有关联性的，不得因此减轻或加重对被告人的量刑。之所以要求自由证明的证据要具备“相当的”关联性，是因为若对此全然不作要求，则难免在强制措施、诉讼条件等自由证明的事项中采用大量毫无关联性的证据，既不利于规范证明过程，也不利于保障当事人的权利。

　　（二）可以采纳传闻证据

　　在日本和我国台湾地区的证明理论中，通常认为自由证明中证据不受资格限制主要体现在传闻证据规则方面，也就是说，对于在严格证明中一般不具可采性的传闻证据，在自由证明中是可以使用的，这是因为传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能，在调查中也不能保障当事人反询问权利，并且传闻证据并非是在裁判官前之陈述，因此必须予以排除。但在自由证明中，因证明事项的重要性相对较小，且因资源和期限的制约，不可能在自由证明中完全排斥传闻证据，故自由证明必须对传闻证据规则进行让步，在一定程度上牺牲证据的真实性和当事人的询问权。因此，在对诸如证人作证能力、鉴定人的鉴定资格、是否采取取保措施等事项的证明中，关于证人心智、鉴定人资质及被告人的品格等方面的传闻证据可以被法官考虑并采纳。当然，这种牺牲也不是完全彻底的牺牲，为防止毫无根据的传闻、层次过多的传闻也被用于自由证明，在对传闻证据进行采纳和采信的过程中也要保障当事人对该传闻证据的知情和异议权，而不得由法官私下里采纳传闻。另外，对于层次过多、来源可疑的传闻证据，必须有其他信息来保障传闻证据的真实性，否则不得采纳。如在美国，一些法院坚持认为正当程序禁止将科刑建立在特定可疑信息的基础之上（如未经确认的告密者所作出的传闻证据），除非存在佐证或者其他一些相关事实能够为证明这些信息的真实性提供合理的基础。

　　（三）较为宽松的非法证据排除

　　对于自由证明过程中出现的非法证据，既不能一概采用，也不能一概排除，而且也不应适用与严格证明相同的排除标准，必须按照证据取得的违法程度与自由证明事项的重要性、采纳非法证据所获的收益与损害进行权衡之后，才能决定采纳或是排除该非法证据。

　　一般来说，基于刑事诉讼的“底限正义”，对于以暴力、威胁等严重非法手段获得的言词证据，无论目的是为了证明何种要证事实，在严格证明中固然不应采纳，在自由证明中也不应采纳，也即对此要采取“一概排除”的态度。如在对自白任意性的证明中，⒅通常是由控方承担自白任意性的证明责任的，若控方在证明时使用的是采用暴力、胁迫手段取得的证人证言，如由警察威胁与被告同住一个监室的其他被告人：“你必须向法庭作证他（本案被告人）身上的伤是你们打架打的，否则我让你好看。”这种证言在判断自白任意性时就不应采纳，因为以一个不具有任意性的自白去证实另一个自白的任意性，不仅不能完成证明任务，反而更加破坏诉讼证明的合法性和正当性。即使在证明一些相对不重要的程序事项时，也是如此，如在证明证人是否因病不能出庭、是否应当中止审判、辩护人是否已经合法送达等程序事项时，不得采纳暴力等非法手段所获得的言词证据。

　　而对于自由证明中出现的其他非法证据，如主体不符合法律规定的证据、形式不符合法律规定的证据、违反法律规定程序获得的实物证据以及通过非法言词证据获得的实物证据即“毒树之果”等相对违法程度较轻的非法证据，则可以由裁判者自己判断是否采纳。⒆在进行判断时，裁判者要综合考虑要证事实的紧迫性、违法的程度、侵害的权益、对将来违法的抑制效果等方面，然后才能得出结论。当然，在进行判断时，要注意的是对自由证明中这类非法证据的排除要比严格证明中把握的宽松一些，因为如上所述，自由证明毕竟偏重于诉讼效率，且要证事实的重要性也相对较小。而且若对非法证据排除把握过严，将影响程序的进行。如对于控方提出的通过非法搜查获得的被告人从事洗钱犯罪的账簿、电脑存储设备等，固然在指控犯罪时不得使用，但因其是在犯罪地查获的，所以可以证明犯罪地法院对本案的管辖权。因此若在判断法院管辖权时也不顾实际情况将该证据排除，可能就会影响案件的及时审判。再如在判断是否需要继续羁押被告人时，若将控方通过非法搜查获取的证明被告人危险性的私藏武器、犯罪计划笔记等予以排除，也会妨碍及时作出裁判或导致迟延发生危险。

　　但值得注意的问题是，自由证明针对的多是随机出现的程序事项，或部分量刑事实，裁判者在进行裁判时不可避免地要先接触到非法证据，然后才能裁量是否排除，不像英美法系那样在正式审判程序前设置专门的审前动议程序或预选审查程序以防止裁判者接触非法证据。因此裁判者如何在排除非法证据的同时避免接触非法证据造成的偏见，就成为需要解决的问题。正如德国学者所言，排除证据需要法官从他们的头脑中删去特定的事实，并且将判决建立在一种假定的事实上，而不是他们所了解的事实。即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的“真正”事实没有联系的决定在心理上是困难的。从而，法官试图达到能够与“真正”事实相协调的判决，并且知道他们必须不能在判决的口头或者书面解释中提及这些事实。从这方面讲，排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难。⒇因此，在自由证明的过程中，为防止裁判者私下依然以非法证据形成心证，就必须辅之以心证公开制度，并赋予当事人异议和救济权，对此形成制约。

　　（四）不要求最佳证据

　　最佳证据规则是英美法系国家最古老的证据规则之一，主要适用于书证。该规则要求书证的提供者尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明。美国《联邦证据规则》第1002条规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004条又规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；（b）原件无法获得；（c）原件在对方掌握中；（d）文书、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。而大陆法系国家虽没有明确的最佳证据规则，却普遍遵循直接言词原则，也即要求法官在诉讼活动中尽量采用原生证据或原始证据，如书证的原件和物证的原物。在这个意义上讲，英美法系国家的最佳证据规则和大陆法系国家的直接言词原则也有相通之处。(21)

　　对于严格证明来说，要求提供最佳证据可以防止不可靠的证据进入诉讼证明，影响裁判者的心证。但近年来随着证据开示制度、庭前证据争议解决机制和复制品辨别技术的不断提高，最佳证据规则的适用基础逐渐削弱，有些国家甚至在立法中放弃了最佳证据规则，如英国《1988年刑事审判法》。即使没有完全放弃，也扩大了适用该规则的例外，如上述美国《联邦证据规则》第1002条，只要文书、录音与案件中主要争议问题之间没有密切关系，就可以采用复制品。在这种情形下，在自由证明中，是否必须采用最佳证据规则很大程度上不是应不应该的问题，而是可能不可能的问题。自由证明的主要待证事实是程序性事项，如是否应采取搜查措施、诉讼管辖、诉讼应否受理、可否取保等事项，若在这些事项中要求提供最佳证据，一来必然会导致证明代价太高，二来会导致诉讼的迟延，尤其是在决定是否采取搜查措施、是否需要继续羁押等事项时，迟延就会造成证据的灭失或被告人遭受不必要的羁押。另外，自由证明与严格证明的证明标准也有所不同，严格证明通常要求达到内心确信无疑的程度，因此最佳证据规则是从形式上要求证据必须是最可靠的证据，而不能使用有疑问的证据；而自由证明则只需达到“很有可能”或“大致可能”的心证程度即可，对证据进行形式上的严格限制显然没有必要。因此，对于在严格证明中保障证据可靠性的最佳证据规则，在自由证明中则没有必要采用。但需要注意的是，在证明狭义量刑事实时，(22)虽然不要求采用最佳证据，但因狭义量刑事实毕竟也关乎被告人自由、财产等权益，因此要从证明力上对复制品等非最佳证据进行取舍，并在判决中对此进行论证，防止不可靠的证据影响裁判者心证并作出不适当的判决。

　　三、对自由证明证据调查的限制

　　严格证明是在证据能力和证据调查程序两个方面受法律严格规制的证明，在证据调查程序上必须遵循各类证据调查的共通原则以及各自的特别程序，前者如直接、言词和公开审理原则，后者如文书是法定的证据方法，必须经过宣读或告以要旨的调查程序；而证人、鉴定人则通常须经具结、诘问程序。自由证明中对调查证据程序并不特别设限，因而法院就调查证据的方法和程序享有较为充分的选择自由，不受直接、言词及公开审理原则的限制。(23)但如前所述，自由证明并非完全不受法律约束的证明，且随着现代刑事诉讼对程序公正的要求越来越高，对证据调查程序要求也日益严格，即使在自由证明中也反映出这一趋势。通常认为，自由证明的调查程序一般也要求在法庭上提出证据，并给予当事人争辩的机会，而不能由法官私下形成心证。正因为如此，日本学者才提出所谓“适当的证明”，这种“适当的证明”在归类上依然可以归属于自由证明的范畴，但是它是以当事人的争论权对自由证明进行限制的一种特别方式，如在简易审判程序和量刑程序中，如果有人对证据能力提出异议，那么法庭应允许当事人确认证据，给予当事人争辩证据证明力的机会，因此这种证明也可称为“谨慎的自由证明”。(24)具体而言，在自由证明中调查证据程序也应当保障当事人的知情权和异议权，并且裁判者要受心证公开制度的制约，以保证裁判是建立在符合经验法则和逻辑法则的基础上。

　　（一）知情权及异议权的保障

　　在自由证明的事项中，无论是否应采取某项强制措施、诉讼程序是否超期等程序事实，还是对量刑有重大影响的狭义量刑情节，从保障被告人权益的角度来看，都应当让被告人对自由证明的证据及其调查享有知情权。尤其是关于强制措施和量刑情节的事实，直接关系到被告人的生命、自由等重大权益，若由法官私下形成心证，显然不符合程序公正的要求。因此在自由证明中，即使不需按照严格证明的要求，对证人进行传唤、诘问，对物证进行出示、辨认，对书证进行宣读、辩解，也必须让被告人对证人证言内容、物证的情况、书证的内容有所了解，并有权对这些证据提出异议。如在判断鉴定人是否适格时，鉴定机构的资质证书、鉴定人的资格证明、信用证明等证据也必须让对方当事人知情，若当事人对鉴定人的资格证明等存在疑问，可以向法官提出，由申请鉴定的当事人再进行举证，或由鉴定人进行说明。再如在自白任意性的证明中，因自白通常是证明犯罪的直接证据，与实体法上的犯罪事实密切相关，而非自愿的供述经常缺乏可靠性，如果以此为定案根据，极可能导致事实的误认，更为重要的是自白任意性是为了维护被告人的人权和尊严，维护国家法秩序。因此，对于自白任意性的证明中，尤其要保障被告人对控方提出的证明白白任意性的证人、书证等证据进行知悉和质证的权利，对于那些左右自白任意性的事实，应当给予当事人争辩的机会。(25)

　　在量刑事实方面，大陆法系国家因为没有独立的量刑程序，所有的量刑资料均是在庭审中提出，所以不存在依据秘密资料量刑的问题，因此当事人可以当庭就量刑资料提出异议。而英美法系国家则有专门的量刑程序，如在美国的量刑程序中，要将科刑报告向被告人开示，在知悉量刑材料的情况下，被告人有权对此发表异议，且通常还有举行量刑听证的机会；英国的量刑程序中法官则要宣读任何已经制作的对罪犯的报告，辩方会得到报告复印件，并对此再进行传唤品行证人、表达对犯罪的懊悔、对为何犯罪作出解释等。(26)因此，无论大陆法系还是英美法系，虽然在理论上通常将对于狭义量刑事实的证明都归属于自由证明，但实际上都将量刑证据对被告人公开，并保证被告人对此有提出意见的权利。从程序上来说，这也是重视量刑程序的独立性，确保量刑公正的必要之举。对于我国的量刑程序改革来说，上述国家和地区将量刑证据向当事人公开并听取当事人意见的做法值得我们在改革时予以借鉴。

　　（二）心证公开

　　所谓心证公开，即法官认证的结论和理由应当向当事人乃至社会公众公开。正如龙宗智教授所言，如果作严格的语义解读，证明一词具有他向性，即对某种事实，证明者明而他人不明，所谓他人，就是其他的事实裁判者，如法官或陪审员。但法官或陪审员对于该事实的发现也是对事实的“查明”，因此，查明与证明实际上是同一主体所经历的不同认识过程。法官或陪审员经过证明形成心证之后，要向社会、当事人和上级法院证明这种心证形成的正确性，所以要在判决中叙述形成心证的过程，以便社会、当事人和上级法院进行监督。(27)心证公开有两种方式，一是庭审中通过法官的当庭认证表现出的公开，二是通过裁判文书的公开，即在裁判文书中写明采信证据的理由和依据。(28)对于针对实体事实的严格证明来说，当庭质证、认证和判决书说理制度是心证公开的方式，尤其是判决书说理制度，是作为对裁判权进行限制、确保当事人的实质性参与的理性制度设计，体现了对当事人主体地位的认同和接受，是司法民主化的内在要求。因此，随着中国社会的发展，诉讼民主化进程将加快，司法职能的转化也将更具现代性，在这样的背景下，强化法官司法判决的论证，实现从“无理”判决到判决“说理”的过渡是必要的，也是必需的。(29)其实，在刑事诉讼证明中，对于严格证明有如此要求，对于自由证明也同样有如此要求。

　　心证公开是对裁判者自由裁量的限制，主要是防止裁判者不依据证据作出裁判，或者在依据证据认定事实时不依据逻辑方法和经验方法。所谓逻辑方法，即依据逻辑进行推理，并据以引导经验在思维中运行从而实现有效证明的方法，主要包括类比推理、演绎推理和归纳。而所谓经验方法则包括经验感知和经验判断方法，运用经验知识进行判断，这一规则被证据学者称为经验法则，同时据以判断事实的实际经验内容也被称为经验法则。(30)在自由证明中裁判者依证据认定事实时也有必须遵循的逻辑法则和经验法则，前者如法官在裁量是否需对被告人进行精神鉴定时，大前提是若辩方提出被告人有精神病史的证据，就必须对被告人进行鉴定，小前提是本案的被告人及其辩护人提出了精神病史的相关证明，如医院诊断书、病历等，若在这种情况下法官依然决定不对被告人进行精神鉴定，显然就是违背上述简单的逻辑法则的。后者如在证明某检察官应该回避本案时，三个以上无利害关系的证人作出基本一致的证言，证明该检察官在案发后曾和被害人频繁接触，这种证言在经验上就是比较可靠的。若法官对这些证言既不采纳也不说明理由，则显然是违背经验法则的。因此，在自由证明中也必须要求法官进行心证公开，让其他主体监督法官是否在依证据认定事实时违背经验法则和逻辑法则。

　　自由证明的心证公开也可以采取当庭认证的公开和裁判文书的公开，对于裁判结果不以裁判文书为形式的程序事项，如决定回避、决定拒绝某鉴定人、决定中止审判等，法官要当庭说明其心证过程，当事人若认为此心证违背经验法则和逻辑法则，应当有权当场提出异议，法官对此异议必须进行说明和解释。对于有裁判文书的程序事项和判决书中的狭义量刑事实，法官必须在其中说明如何依据证据形成的心证结果，作为当事人寻求救济和上级法院裁判的依据。

　　注释与参考文献

　　⑴目前我国有一些涉及严格证明及自由证明的论着，较之证据法学的其他热点问题来说，为数甚微，如龙宗智：“‘大证据学’的建构及其学理”，载《法学研究》2006年第5期，卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版；吴宏耀、魏晓娜着：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版：罗海敏：“刑事诉讼严格证明探究”，中国政法大学2007年博士论文；康怀宇、康玉：“刑事程序法事实的证明方法”，载《社科学研究》2009年第3期等；纵博、郝爱军：“刑事诉讼严格证明的若干问题”，载《西南政法大学学报》2010年第1期。在这些论着中或者是对于严格证明和自由证明作大略的介绍，或者是偏重于探讨严格证明，对于自由证明进行研究的不多，深度也很不够。

　　⑵卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第215页。

　　⑶吴宏耀、魏晓娜着：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第57页。

　　⑷关于自由证明在程度上并非完全自由的论述实际上是日本学者和台湾地区学者首先提出的，具体参见黄朝义：“严格证明与自由证明”，载黄东熊等着：《刑事证据法则之新发展：黄东熊教授七秩祝寿论文集》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第83页；[日]松尾浩也着：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民公安大学出版社2005年版，第13页。我国大陆地区学者对此有所引证和论述的有罗海敏：“刑事诉讼严格证明探究”，中国政法大学2007年博士论文，康怀宇、康玉：“刑事程序法事实的证明方法”，载《社会科学研究》2009年第3期。

　　⑸林钰雄着：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第8页。

　　⑹[日]田口守一着：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第220页。

　　⑺[德]克劳思，罗科信着：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。

　　⑻林钰雄着：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第352页。

　　⑼同注⑹。

　　⑽林钰雄着：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第353页。

　　⑾当然，大多数的学者们并不是要求取消严格证明与自由证明的划分，因为无论是在理论上还是在司法实践中，都无法否认存在这二者的界分，也无法否认自由证明有其存在的必要性。他们只是逐渐意识到，无论是严格证明还是自由证明，都不能极端化，严格证明在必要时要向诉讼效率让步，但自由证明也有必须遵守的底线。

　　⑿[日]出田孝一：“自由证明与严格证明——从裁判的立场看”，载三井诚等主编：《新刑事程序Ⅰ》，日本悠悠社2002年版；转引自罗海敏：“刑事诉讼严格证明探究”，中国政法大学2007年博士论文。

　　⒀对于大陆法系证据法上存在的自由证明理论，此处为何竟以英美法系的证据规则进行论述，要略作交代。在证据法层面上，对自由证明进行限制主要依靠证据规则，虽然大陆法系没有类似于英美法的完善的证据规则体系，但这并不意味着大陆法系忽略或轻视证据规则，有的大陆法国家是在诉讼法中专章对证据进行专门规定，有的则是将证据规则散落在各个诉讼程序的环节中规定，因此现在无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在证据制度中都有证据规则的限制，只是限制程度的大小存在差别而已，而且其中大部分规则各国是相同的，至少功能是类似的。即使大陆法系没有明文规定的证据规则，在诉讼程序中也有类似的制度，较为典型的如英美法系的传闻证据规则与大陆法系刑事诉讼中的直接言词原则，有异曲同工的效果。因此，为避免论述上的困难，此处借鉴英美法系已经较为成熟的证据规则来论述对自由证明证据采纳的限制，理论上并无不妥。参见房保国：“证据规则的性质、体系与功能”，载《中国司法》2007年第5期。

　　⒁何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第80页。

　　⒂何家弘、姚永吉：“两大法系证据制度比较论”，载《比较法研究》2003年第4期。

　　⒃需要说明的是，英美法系并不存在明确的严格证明和自由证明理论，但其诉讼程序中适用的诸多证据规则，也反映了与严格证明相似的理念。英美法系一般也仅对犯罪事实等重要事项科以证据资格规则的严格限制，而对多数量刑事实或程序事实的证据资格问题则持较宽松的态度，这也体现了与严格证明与自由证明之区分相近的理念。参见罗海敏：“刑事诉讼严格证明探究”，中国政法大学2007年博士论文。

　　⒄陈朴生着：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第276页。

　　⒅关于自白任意性的证明，英美法系是以严格的证据可采性规则进行规范，因此可以归于严格证明的范畴；而大陆法系通常认为自白任意性是程序事项，以自由证明即可。[德]克劳思·罗科信着：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页，陈朴生着：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第373页。但近年来大陆法系也有许多学者认为应对自白任意性进行严格证明，至少是“谨慎的自由证明”。[日]田口守一着：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。

　　⒆何家弘：“论证据的基本范畴”，载《法学杂志》2007年第1期。

　　⒇德]托马斯·魏根特着：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。

　　(21)何家弘、姚永吉：“两大法系证据制度比较论”，载《比较法研究》2003年第4期。

　　(22)日本和台湾地区的实务和通说认为，狭义量刑事实一般采取自由证明即可，狭义量刑事实主要包括行为人的行为动机和目的，行为违反义务的程度，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力等。但德国多数学者认为对此应进行严格证明，因此对于狭义量刑事实的证明方式是有不同观点的。但我国学者多认为采取自由证明即可，笔者也赞同对此采取自由证明。参见康怀宇：“比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。

　　(23)林钰雄着：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第350页。

　　(24)[日]田口守一着：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。

　　(25)罗海敏：“刑事诉讼严格证明探究”，中国政法大学2007年博士论文，第153页。

　　(26)康怀宇：“比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。

　　(27)龙宗智：“‘大证据学’的建构及其学理”，载《法学研究》2006年第5期。

　　(28)何家弘、姚永吉：“两大法系证据制度比较论”，载《比较法研究》2003年第4期。

　　(29)万毅、林喜芬：“从‘无理’的判决到判决书‘说理’”，载《法学论坛》2004年第5期。

　　(30)同注（1）。

　　【作者单位】安徽科技学院；太原科技大学。

　　【文章出处】《中国刑事法杂志》2010年第11期。