论纠纷解决与民事诉讼制度的机能

　　一、纠纷解决与诉讼制度

　　众所周知，社会提供的纠纷处理机制呈多元状态，在众多的纠纷解决机制中，诉讼机制由于它具有的国家强制力背景，因此在社会纠纷解决整体系统中占据极为重要的地位。

　　在近代社会以前，社会解决纠纷的诉讼制度，充满了肆意和不合理的因素。究其原因，在专制统治体制下，肆意和不合理的纠纷解决机制便于君主和统治者们随意操纵。近代资产阶级革命的重大成果之一就是废除随意性很大、完全为君主及统治者任意操纵的腐旧审判制度，而代之以能够表达资产阶级意志的新型审判制度。近代诉讼制度的确立，可以追溯到1806年法国民事诉讼法典，以法国、德国为代表的大陆法系国家的法典编撰和法律制度的确立，为近代诉讼制度奠定了坚实的基础。近代、现代诉讼制度的特点主要有以下几个方面：

　　首先是裁判内容的可预测性。资本主义社会的经济形式是市场经济，但市场经济并非随意可变、无拘无束的脱缰野马，而是在一定的市场规律引导下的有机运作。由此，参与市场的人们可以根据自己的条件和市场的条件设定自己的目标并切实采取实际行动。受市场经济规律的支配，人们当然也要求法律具有相对的固定性和可预测性。因为，参与市场运营的所有主体，会将法律保障项目编入资本预算之中来计算经济活动的实际成本，以此维系稳定、持久的经营活动。特别是在企业经营规模化、国际化的当今，从资本投入到回收的过程将比较漫长，为此，除了依靠政治决策的准确和确定外，还要求以法律的手段来保障投资生产过程的可靠。所以，从资本主义社会初期开始，资本主义国家大量编撰法典，大力建立法律制度及司法制度，就是给市场经济设置保险措施。大量完备的实体法和程序法以及相关的透明、公正的制度，对于市场风险和投资汇报的预测提供了依据。也提供了保障。可以说，法律及其司法的透明性、公正性，将排除肆意和专断、减少市场运行的风险。

　　其次是主体的程序参与性。以往的诉讼制度，采取职权主义的运作方式，对纠纷事实的确认缺乏客观标准，任由司法者（往往是行政长官）主宰程序，并不重视纠纷当事人在程序中的作用。而近代及现代的诉讼，则要求法官在操作程序运行的同时，充分保障纠纷当事人在程序上的平等地位，赋予他们在程序中积极进行诉讼活动的机会和权利。而且，法官的判断必须是当事人参与下查明事实的基础上作出，从而排除了法官的主观肆意，徇私枉法行为的产生条件。另外，对裁判过程及判决本身，法律都作了具体的规定，以此制约裁判活动，保障裁判在公平、公正和真实的理念和环境下进行。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、近代裁判理念与民事诉讼制度的机能

　　虽然近代裁判制度产生于资产阶级革命之后，但是它的基本理念却是由资产阶级的启蒙思想家在此之前已经确立。孟德斯鸠、卢梭等启蒙时期的自然学者，运用理性思维方式对封建社会的制度、宗教、专制君主以及私有制等进行了严厉的批判。恩格斯对此作过描述：“宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。思维着的悟性成了衡量一切的唯一尺度”。[1]基于这样的批判精神，启蒙思想家们既然对旧司法制度下法官们肆意裁判和枉法行为深恶痛绝，也对君主的金口玉言就是法律的旧立法体制忧心忡忡。作为解决方策，他们提出了立法、司法和行政三权分立的原则。在司法制度上，出于对法官的不信感，严格禁止法官创造法律，强调法官必须严格按照制定法进行裁判。因此，在法国资产阶级革命后，注释法学派继承了上述的裁判理念，将法官的任务限定为对法律条文的严格适用，不允许法官借解释法律名目改变立法机关的意图，侵害立法权。在德国，萨维尼的历史法学派及其后的潘德克顿法学都崇尚金字塔似的法律概念理论体系，并形成了概念法学。该学说主张禁止法官创造法律，严格要求法官按照法律概念、命题形式论理的演绎推理来裁判案件，从而确立了实证主义的裁判理念。[2]在英美法系国家，以W·布莱克斯通（w．Blackstonn）为代表的法学家们主张法官的作用乃是宣告和表明法律，而不是制定、改造法律，他们的主张成为“先例拘束原理”的理论基础。受此观念影响，在司法制度方面，法官的任务不是创造或变更法律，而是发现和宣告法，这种裁判观念与大陆法系的注释法学、概念法学的观念一脉相承。而且在19世纪后半期，由于社会经济的安定，反过来要求法律保持相对稳定性，英美国家裁判更加倾向于法律形式论理的演绎和概念的机械组合，出现了机械法学。[3]

　　与实证主义和机械主义裁判理念相辅相成的民事诉讼机能，就自然地被限定为为了维护私人的权利（权利保护）的解决纠纷和确立标准等方面，被称为传统的诉讼机能。

　　确立标准机能的基本理念是，纠纷是围绕被侵害权利之争，诉讼就是通过适用实在法的规定确认和保护权利。只不过是，对规定的适用，已经越过单纯的个别权利保护的范畴，发挥着对实在法规定的确认并予以强化的作用。此外，在法律规范的意义不明、不完善时，司法者可以对法律进行解释，通过判决与既存法律精神一致的规则。这种确立标准机能不仅为后来的诉讼确立普遍适用的标准，而且在广义上可以预防和抑制社会内部的纠纷、维护社会秩序；纠纷解决机能的基本理念是通过各个具体诉讼案件的解决，将纠纷这一危及社会秩序和当事人权利的问题迅速解决，以恢复和维护社会秩序。该两个机能都将目标设定在依据法律规定确立和维护社会秩序的安定上。[4]

　　三、现代裁判理念与民事诉讼制度的机能

　　（一）诉讼机能扩大的理论基础

　　传统的裁判理念尽管对近代民事诉讼制度的形成和发展发挥了应有的历史作用。但是，在19世纪后期，随着社会结构的变化和近代法律体系的变动，新类型纠纷的出现，导致传统裁判理念开始暴露出它的局限性，并滞后成为妨害裁判完成社会使命的障碍。为了冲破固有的藩篱，19世纪末到20世纪初，以德国学者艾尔利希（Eugen Ehrlich）、康特洛维奇（Hermann Kantorowicz）和法国学者萨莱耶（Raymond Saleilles）、若尼（Francois Geny）为代表的自由主义法学兴起，主张认可法官在一定范围内的造法活动，以具体案件存在的具体情况为背景，使实在法能够适应社会经济条件的变化。他们的立论基础是“法律漏洞”的存在，目标则是将法官从制定法的严格限制中解放出来，在法律中注入社会正义、衡平的理念，充实法律的活力。几乎在同一时代，德国法学家P．黑格（Philpp Heck）也树起利益法学的大旗，向概念法学发起攻击，主张法律乃是解决利益冲突的规则，所以应该根据不同案件的不同利益进行衡量作出裁判。[5]经过激烈的争论，自由主义法学和利益法学的观点终于逐渐取代僵硬的概念法学，并渗透到大陆法系国家的立法和司法中，促使了司法及诉讼的机能向创制法律方面扩展。

　　同样是在19世纪末到20世纪初的英美法系国家，从美国法学家霍姆斯（O．W．Holmes）的实证主义法学起端，经布兰代斯（L．D．Brandeis）、卡多佐（B．N．Cardozo）的发扬，最后由庞德（R．Pound）进行汇总，形成了系统的社会法学理论，他们主张经验对法律生命力的重要性，提倡摒弃机械主义的裁判观，强调重视法律原理、规则、概念以外的政策及其他社会因素。庞德更是主张法对控制社会所占据的重要地位，认为裁判过程是通过对立利害关系的调整获得符合正义的妥当判决的法律创造活动。他严厉批判机械适用法律概念和规则的旧裁判观，提出要重视法律与社会变化的契合。[6]三十年代，继承了霍姆斯法学观念的法学家卢埃林（K．N．Llewellyn）、弗兰克（J．N．Frank）等掀起了现实主义法学运动，他们对裁判的过程进行社会学及心理学等分析，认为现实的法律存在于能够创造出法的具体判决中，持稳健态度的卢埃林认为旧有裁判观念以及规则的合理性十分值得怀疑，应该重视通过探究现实存在法律规则求得法的安定（规则怀疑主义）。而激进的弗兰克则对一切规则都表示怀疑，在痛骂法律安定性的神话之后，他主张，决定判决内容的，与其说是对法律的推理，不如说是法官的裁量，并由此对事实认定本身也产生了怀疑。他认为，裁判所认定的事实，已经不是真实的再现，而是通过适用法律规则，将判决予以合理化的结果而已。尽管现实主义法学的裁判观过分强调裁判中适用规则的非合理因素而强调以现实的理性因素等来取而代之，然而并没有得到太多的支持，但是，他们对控制裁判的法律规则以外因素的关心，对于克服机械主义法学的弱点发挥了很大的作用。[7]

　　伴随自由主义法学裁判观在立法司法及实践中占据主导的地位，同时也是对社会结构变迁的回应，改革传统的诉讼制度，扩大诉讼机能成为当代诉讼制度的主要课题之一。

　　（二）诉讼机能扩大的现实条件

　　如果说自由主义法学和社会法学、实证主义法学为诉讼机能的扩大奠定了理论基础的话，那么现代型诉讼的登场则为诉讼机能的扩大提供了现实的条件。所谓现代型诉讼，在美国被称为公共诉讼（Public Law litigation），在日本则交替使用现代型诉讼和公共诉讼概念，其实指的是同一诉讼形态。这种诉讼是围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼，法院在审理和判断时往往缺乏可资适用的现成法规和理论，而必须基于法律精神和社会正义认定事实和作出判断。典型的现代型诉讼形态是与环境污染有关的公害、消费者诉讼、纳税人诉讼等。这些典型的诉讼形态体现了现代型诉讼与传统诉讼的差异。这些差异主要有：

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第一，诉讼主体的差异。传统的诉讼中，纠纷当事人主要是个人和一般的商业组织，而且他们之间的力量关系对比无太大的差距。而现代型诉讼的纠纷当事人，主要是被告基本上是从事公共事业的公共团体甚至是国家，或者是大量进行规模化生产的大企业。而且，由于公共事业涉及的面很宽，为此卷入纠纷和诉讼的当事人的数量也呈多数情形，因此，当事人往往集体进行诉讼，形成有相当规模的集团诉讼。再且，由于被告都是，国家或在社会上具有重要影响的公共团体或大企业，造成了原被告之间力量关系对比向被告方面的倾斜，使得诉讼的进行已经很难按照旧有的诉讼方式进行。

　　第二，请求救济内容的差异。传统诉讼中，原告请求主要是对损害的赔偿、恢复原状或者是确认和恢复权利（前述的权利确认型纠纷）。而在现代型诉讼中，原告的请求，不仅仅是要求被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状，还包括要求公共团体、企业以及国家修改、变更有关政策和事业规模，或者采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大，甚至禁止被告再从事有关活动，故而又被称为禁止型诉讼。也就是说，现代型诉讼请求内容已经不仅针对过去，还具有指向未来的意义。再有，原告要求禁止的被告侵权的性质及形态，已经从传统诉讼的特定且可视的程度，逐渐向不确定而且认识困难的方向发展。换言之，从物体方面的侵权向精神侵权转变了。例如，关于噪音的纠纷及诉讼，关于空气污染的纠纷及诉讼所涉及的事实，都不能简单地用一般的社会常识来确定，必须借助科学技术手段以及其他生理、心理等知识加以认定。

　　第三，作为基础的纠纷所涉及到利益的差异。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及着当事人及其周围有关系的人。而现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此其波及的范围呈现广域化和规模化。[8]正如美国学者尤多弗所言：公共诉讼的特征表现为“当事人结构呈不定型的集团倾向。基于禁止命令的诉讼救济含着面向将来以及能够对应社会变化中产生的多种多样的争点的内容，对纠纷事实的认定也同样具有超前性，对于作为纠纷主体的复杂的纠纷主体，即组织保留了法院的管辖权”等。[9]

　　从以上特征看出，现代理诉讼对传统诉讼体制及机能提出了难题。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个难题是当事人平等诉讼地位的丧失导致诉讼关系的失衡。经过产业革命后形成的市民社会，以市场自律原则为基础，因而市场社会的纠纷主体在地位上完全处于平等状态，利用诉讼处理纠纷时，双方当事人在攻击防御机会和权利得到充分的保障的前提下实施诉讼行为，因此对诉讼结果必须负责。而在高度技术化的消费者社会以及信息社会中，纠纷当事人的地位因为社会本身具有的特殊构造而产生结构上的差异。一方当事人是一般的消费者和市民，一方当事人则是拥有大量资金和先进的技术手段的企业以及拥有职权的国家机构、公共团体，他们之间的实际力量关系反映在诉讼程序上，使得在传统诉令体制下本来可以预期的当事人之间的力量对比失去平衡。如何保持当事人之间诉讼地位的平等性，保障他们实际行使权利的可靠性，不仅关系到能否保障当事人的程序权利的问题，而且还涉及程序过程是否符合正义，法院的判决是否具有正当性等更深层次的问题。很显然，对于这些问题，传统的诉讼体制很难作出令人满意的回答。

　　第二个难题是诉讼争执焦点的社会化导致法官判断上的困难。由于上述的传统诉讼与现代型诉讼涉及利益对象的差异，造成现代型诉讼中围绕利益的争执呈现社会化的倾向。按照传统诉讼，法院就当事人之间的权利关系归属作出合乎法律规定和事实真相的判断，其效果仅仅及于纠纷的双方当事人以及在一定条件下受判决拘束的第三人。而现代型诉讼中，当事人的主张本身由于具有公共利益的内容，法官在作出判决时，首先会陷入的困境是，如果根据传统的做法仅仅就当事人的具体纠纷作出一般性判断，而不考虑社会的公共利益等因素，则对未来纠纷的再生、重复和扩大不能形成制约力；可是，如果既要注意当事人之间纠纷的个人利害关系属性，同时又顾及对社会的影响，从而参考社会的、公共的因素作出超越现行法规的判决，则仅仅基于当事人在程序中进行争议的事实是否妥当。这样的局面委实让法官们进退两难。

　　第三个难题是法官自由裁量的扩大导致法律适用的困难。与第二个难题相关联，现行法规并没有为现代型纠纷提供可以依样画葫芦的实体及裁判规则，换句话说，传统的法律体系并不允许法官造法，所以没有留有给予法官就具体案件的具体事实进行自由裁量的余地。传统诉讼面对的纠纷案件，基本上由实体法就要件事实加以规定，某一事实符合某部或某条实体法规定的要件，法官就可以据此作出符合法律的判断。事实上，旧有的法律体系就是企业通过事实要件化或严格的先例拘束来控制。禁止法官的自由裁量。可是，在现代型诉讼中。由于涉及利益的社会化，法官不得不考虑和预测公共事业的意义以及认可原告请求前提下对公共事业影响，诸如此类要考虑因素的增加，使法官考虑适用法律以及参看其他法律外的合理因素机会增多，思考的面也得以拓宽，从而造就了法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。[10]对法官们来说，在固守和超越自己的权限范围问题上的确面临着选择上的困难。

　　根据以上的论述，可以形成以下的认识，即现代型诉讼的出现，在修改传统诉讼观念和诉讼机能的同时，铸就了新的诉讼机能。这种机能就是促进程序中对话机能和政策形成机能。

　　促进程序中对话机能，强调的是当事人作为诉讼主体应该具有的自律性和自责性。因为，基于诉讼的纠纷解决，并不单纯依靠法院在诉讼程序上作出判决来完成，还必须依靠当事人的积极参与及努力。而强调当事人的程序责任，其实要求当事人不仅在程序内部，而且在程序外部，不仅在程序进行时，而且在程序结束后都应该积极地进行对话。这里就涉及到纠纷的法律解决过程和当事人的作用过程问题。按照传统的诉讼观念，通过诉讼程序解决纠纷，其实不过是通过法律判断终结纠纷。所以，只要认定事实的证据充分、适用法律准确无误，纠纷的法律解决过程就可以宣告结束，而且法院的判决仍然具备正当性的条件。所以，传统的诉讼并不重视当事人在程序内外的作用，而且将当事人在程序内外的作用加以分割，忽视了当事人在程序外实施的行为可以反映在程序之中，反之，程序内的行为也可以延长至程序之外。当事人之间的这种交涉关系，正是当事人自律与自责的有效运载工具。[11]当代法治国家在诉讼程序中一般都设立审前准备程序和审理程序，充分保障当事人在审理前和审理之中的积极作用，并强调二者的有机结合，正是重视了视当事人程序行为的连贯性和一体性的结果。此外，重视和尊重当事人的自律及自责，也要求将诉讼的重心由诉讼结果转移到诉讼过程（程序保障理论的出发点之一正是在此）。因为，如果只重视依据法律解决纠纷的诉讼结果，则只要强调和突出法院的作用就已经足矣。而如果在充分认识法院在程序运行上的指挥权作用的前提下强调当事人的程序作用，则应重视当事人在程序过程中的诉讼行为，重视他们在程序中通过对话交换关于争点问题的观点，促进当事人自觉约束自己的程序行为。从这一意义上说，程序保障并不仅仅是保障当事人的程序权利和程序机会，也保障了当事人自律和自责的程序行为。

　　政策形成机能的含义是，通过诉讼解决具体当事人之间纠纷的同时，还隐含着对社会关系的间接调整。传统的诉讼机能只注重了纠纷的事后回顾性的处理，忽视了通过诉讼解决纠纷，或者通过诉讼确认某种社会价值的存在，唤起社会成员对相同问题的关心，为社会全体成员确立有关行为指针。使得纠纷虽然解决，而随着诉讼机能的扩大，法院判决的影响仍然可以扩散至社会其他成员，而不仅仅随着具体纠纷的终结而湮灭或沉寂。可以说，诉讼已经不只是处理纠纷本身，对纠纷涉及的社会问题也划入诉讼结果的影响范围，可谓一箭双雕。[12]强调基于诉讼解决纠纷本身的影响，应该超越纠纷当事人的范畴，波及于社会其他成员，并通过诉讼、裁判的结果，确认一定的社会价值存在，由此影响到政策的制定及执行，是社会发展所要求，诉讼制度应该对此作出应答。[13]

　　对此，日本学者和田仁孝指出，现实中，诉讼上的政策形成几乎没有得到承认，有关政策形成的诉讼主张在诉讼外同样能够实现，并不为诉讼所独有，而且由于现代社会的流动性，使得诉讼（即使是现代型诉讼）都无法立刻引致现实政策的形成或变化，而是在社会内部催生了社会成员进行沟通所必须的交涉的场所和机会。所以，诉讼机能的变化应该是为当事人在诉讼程序中及之后继续为当事人设置交涉的场所，继续自律性地调整他们之间的交涉关系。[14]

　　笔者认为，诉讼机能的扩大，是社会发展的必然。在市场经济条件下的现代社会中，社会成员之间的关系已经变得更多地依靠法律来维系。在社会成员之间发生纠纷并通过诉讼来解决后，诉讼一方面要保证当事人之间在法律程序上继续交涉的可能和机会，为他们设置对话的场所，促进纠纷的圆滑解决；另外一方面，通过诉讼及裁判形成的影响，为其他社会成员在面临同样问题是能够获得一定的指南，甚至对国家机关及社会集团制定相关政策形成一定的影响也是必要的。因此，应该从更高的角度审视诉讼机能的扩大。

　　综合上述，诉讼机能与纠纷发生的社会生活实际有着不可分割的联系。社会经济、政治条件的变化、市民观念的更新，都对诉讼机能产生极大的影响。在先进法治国家出现的审判制度改革，在我国，由于市场经济的运作引起的社会结构及状况的变化，已经反映到诉讼及审判制度中。审判方式改革的实践，正在为诉讼机能的变化和扩大提供探索性的场所和机会。可以预见，如果我们的审判方式、审判制度基本上与市场经济条件下的社会需求保持一致的话，则现有的诉讼观念和审判观念必将出现较大的转折，并成为诉讼、审判机能更新、扩大的思想根基。

　　四、法的类型与民事诉讼制度的机能

　　在美国，由福特基金提供费用于六十年代初期创立的法与社会研究中心，一直通过对法律的变动与社会现实的关系进行研究，来预示法律发展的未来方向。该中心的两名研究人员，诺涅特（Philippe Nonet）和谢尔滋尼克（Philip Selznick）在1978年出了一本名为《转变中的法律与社会》（Law and Society in Transition）的书，其中就把法的类型分为压制型法（repressive law）、自律型法（autonomous law）和回应型法（resposive law）三种。[15]在日本，京都大学法理学教授田中成明也在所著的几本书中将法的类型分为管理型法、普遍型法和自治型法，他所概括的特征中，普遍型法正好与美国学者概括的自律型法的特征相符合。而管理型法正好与压制型法的特征相一致，至于另外一个特征，田中成明教授主要概括的是原始社会的规范问题，[16]而美国学者主要描述未来的法的问题，两者无法相提并论。下面，在介绍三种法类型特征的同时。尝试对它们与民事诉讼机能的关系作一分析。

　　管理型法的特征。主要表现为，它以高度组织的政治权力机构的存在作为前提，被权力机构作为实现统治目的手段来利用，因此，法的实现过程主要通过行政机关来完成。法律的内容规定不明确，有关具体的权利和义务规定主要委之于行政机关的裁量。毫无疑问，实施管理型法的，在行政机关的行政号令下强调符合行政机关意志的统一，对于提高法律实施的效率的确有其益处。但是，对于裁判和解决纠纷来说也存在这样的弊端：一是审判机构的行政化，以行政方式和手段来推行裁判，形成了审判制度中的下级向上级请示汇报、案件审批等依靠行政行为支撑的制度；二是在审理内容上的包办包揽，越俎代庖地将本属于当事人的诉讼行为换位为法院的职权行为，基于行政性的长官意志操作程序，忽视了纠纷及诉讼的特性，德国学者加兰特（Galanter）指出这种做法的危害性是危及法律具有的排除肆意和保持明确性。[17]三是以行政手段施行法律，在法律和行政命令的调整上，往往将法律作为推行行政命令、任务和目标的工具。从而阻害法律实现的司法控制目标的实现。[18]显而易见，管理型法下的诉讼，更重视判决的结果而忽视诉讼过程，作为对照，我们虽然不能断言中国法就属于管理型的法，但是，忽视程序、忽视当事人权利的现象，作为事实的确存在于我们的诉讼现实中。据此，至少可以说，在某些方面，管理型法的特征是相当突出的。

　　自治型法的特征，主要表现为，它的生长土壤依存于社会成员生活目标的共同性，以此为基础，成员间的利害关系、纠纷解决等规范的制定，主要以成员间的共有的正义及衡平感觉为基础，并在此基础上形成了社会的共同合意。它主要存在于原始社会和未开化的社会，以及在文明社会中可以适用自治型法的领域。自治型法的优点是，在比较小规模的社会里，容易强调社会成员的合意，在纠纷解决方面，易于发挥社会共同体的作用以及当事人在纠纷解决中的自律性，当事人在诉讼程序中的主动性。但是，在一个较大的社会中，特别是存在不同文化和观念的复杂的社会中，社会合意的形成便会出现困难。而且，自治型法强调社会合意和成员的意志自由，容易忽视国家和法律的存在，因此在崇尚共同体在解决纠纷作用的同时，往往会拒绝适用国家法律和公权力对纠纷的介入。可以说，民事诉讼在自治型社会中，要让位于裁判外的纠纷解决机制，诉讼机能也就被谈化。自70年代以来，世界各国推行代替性纠纷解决运动，就与对诉讼制度的耗时、费力、价格高昂产生了畏惧感，从而转向利用廉价的非诉讼解决方式有密切的关联。

　　普遍型法的特征在于，它以社会的法律化为前提，多少有些象我们所说的市场经济就是法制经济的感觉，法的实现必须通过具有独立于行政和立法的司法机关即法院通过预定好的正当程序实现，人们在社会的行动表现为尊重法律，一般说，现代西欧国家的法大多属于该类型。普遍型法强调依据法律程序解决纠纷，因此，设置完备的审判、诉讼制度，并由经过特殊法律训练的专门人才来实行法律，避免法律实施的肆意和无标准，更不允许诸如“地方保护主义”对司法的干扰。因此，作为解决纠纷的制度，诉讼在普遍型法下得到最大限度的机能发挥。被作为解决纠纷的中心乃至最后一道屏障来看待。而且，如我们在上面所论及，由于社会变化的需要，普遍型法下的诉讼制度机能从一般的解决纠纷扩大至促进程序中的对话和确立未来关系的机能，其实就是吸收自治型法的优点而实现机能的完善和扩大的。我国在实施市场经济的初期，即有学者提出市场经济就是法治经济的命题，其实就是强调将市场行为以法律形式规范化。使之更具可预见性和效益性。

　　从普通的感觉来说，也许很多人会认为，既然要搞市场经济，那么，普遍型法或许适合我国的现状。然而，无论哪种类型的法，它们都有各自产生的基础和适用的范围，并具有相对的合理因素，因此我们很难在其中作取舍。

　　田中成明教授在分析日本近代和现代社会与法的变动现象之后指出，日本在明治维新以前的法就分化为自治和管理两个极端。尽管在维新后导入了西方国家的法律制度，但是，由于日本固有文化传统和民族意识的影响，西方普遍型法的思想并未能在日本社会扎下根来。该教授同时指出，应在日本社会尽力扩大法制和法律家的社会基础，让法制、司法独立以及民主主义法的原理价值渗透到日本社会中，从而形成从普遍型法为主，管理型和自治型法为辅的，以普遍型法为基本框架的自治型的法。[19]这一结论正好又和上述美国学者所描绘的回应型法的目标相一致。而且，我认为对于我们认识我国的法律和民事诉讼制度具有十分有益的启发。因为，在文化和国民法律观念上，中日两国都有一定的渊源关系。尽管两国的历史及现实的社会发展不同，并不影响我们基于一些共同观念来思考和认识相同的问题。

　　以上述的法类型来概括我国现行法律体系显然十分困难。但是，研究法律的运行现状及规律，作出有依据的科学分析，从而概括出我国法律应有的运行路线，保障法律安全有效的实施，却是十分必要的。

　　五、结语

　　民事纠纷是关系社会成员之间私人权利义务关系的纠纷，在纠纷的处理上。应该贯彻意思自治原则，尊重当事人的自律和自责性。同时注意到在市场经济条件下，社会交往的范围和规模都在扩大，我国的现代型诉讼（环境污染诉讼、消费者诉讼）也已经出现并且在我国社会生活中引起了人们广泛注意的情况下，[20]改变传统的诉讼观念和审判观念，充实以民事诉讼制度为核心的各种纠纷解决制度及机能，对于我国法律缩短与经济、社会要求的差距，实现法律与社会结构的一致性、同步性，无疑具有重要的意义。

　　注释:

　　[1]《马克思恩格斯全集》，第3卷，第404页，人民出版社1974年版。

　　[2]何勤华：《西方法学史》，第246—247、252—253页，中国政法大学出版社1996年版。

　　[3]田中成明：《法理学讲义》，第300—301页，有斐阁1994年版。

　　[4]和田仁孝：《民事纠纷处理论》，第162—165页。信山社1994年版。

　　[5]吕世伦主编；《西方法律思潮源流论》，第32页，中国人民公安大学出版社1993年版。

　　[6]何勤华：注[2]第394—400页，吕世伦：注[5]前注书，第35—42页。

　　[7]值得注意的是，在我国法学界，无论是程序法学者还是实体法学者中，都有部分人持自由主义法学和社会法学者的丰张。强调法院在司法过程中创造法的作用，笔者基本上对此倾向持理解和支持的态度，故而本文在若干问题的阐述上都涉及程序的利甩与法官的立法能项性的关系。

　　[8]同注[4]第165—166页。

　　[9]N．Youdof，Implementation Theories and Desegregation Realities，32 Ala．L．Rev．P441（1981）。

　　[10]See，Parker Stone，Standing and public Law Remedies，78 Colum．L．Rev．P．771，PP．774——775（1978）．另外参照（日）新堂幸司：《民事诉讼制度的作用》，第309—316页，有斐阁1993年版。

　　[11]例如，当事人在提起诉讼之前的纠纷过程和交涉过程中就自己的主张所作的说明、解释，是否应该延续至诉讼程序中，作为当事人的程序责任来对待，就成为一个重要的问题。因为，纠纷发生后，并不必然地发展到依靠诉讼来解决的程序，在纠纷过程以及交涉过程事人的态度往往成为引发诉讼的要因。对此，在诉讼上是否应该反映，自然涉及当事人程序内外行为的连续性、一体性问题。参照（日）井上治典、伊藤真、佐上善和：《将来的民事诉讼》，第10页，日本评讼社1984年版。另参照（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，第122—130页（尤其是第129页），中国政法大学出版社1994年版。

　　[12]See．G．Alan Tarr judicial Process and Judicial Policymaking，West Publishing Company．Chapter 9 （judicial policymaking：An Introduction）（1994）。

　　[13]提倡诉讼的政策形成机能学者中，较具代表的有日本的棚獭孝雄、田中成明、平井宜雄、芦部信喜等教授。代表性论着辄雄；《裁判的政策形成机能和纠纷处理机能》，《民商法杂志》第75卷，平井宜雄：《法政策学》，有斐阁1995年版等。

　　[14]（日）和田仁孝，同注[4]第189、174—175页。

　　[15]诺涅特（phiLippe Nonet）、谢尔滋尼克（philip Selznick）着。张志铭译；《转变中的法与社会》（Law and Society in Transition），中国政法大学出版1994年版。

　　[16]（日）田中成明，同注，第81页以后。

　　[17]Calanter，legality and Discontents，jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie，B．VI，PP．11—14（1980）。

　　[18]美国学者安格尔指出，在管理型法之下，法律内部存在着法律工具和法律自律性的相互排斥，从而影响法律机能的发挥。See，R．Unger Law in Modem Society，PP．47—133（1989）。

　　[19]（日）田中成明，同注[4]，第103—107页，以及《现代法理论》。第53—55页，有斐阁1974年版。

　　[20]徐金江：《集团诉讼案逐年上升》，《法制日报》，1998年6月25日第7版。