辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？

　　一、问题的提出

　　近年来，人们惊讶地发现：辩诉交易，这一具有强烈“美国”符号的制度，不知从何时起，已经“暗度陈仓”，悄然在欧洲大陆和一些拉美国家开枝散叶。[1]这一“意外事件”引起了比较法学家们浓厚的兴趣，原因很简单：辩诉交易在欧洲大陆算是一块“飞来石”，其独特的孕育环境在欧洲大陆传统中并不存在。

　　不明白英美对抗制所造就的独特环境，也就无法理解欧洲大陆引入辩诉交易所面临的阻力。辩诉交易，顾名思义，即是以控辩双方之间的协议和利益交换来决定刑事案件的最终处理。这里隐含着一种重要的诉讼观：诉讼的性质和目的是解决双方当事人之间的争议，刑事诉讼也不例外。这种“争议”的诉讼观演化出一个顺理成章的结论：既然控辩双方已经达成一致，那么法官也没有必要节外生枝。除此之外，英美诉讼制度其他几个方面的特征也成为孕育辩诉交易的温床：首先，检察官享有广泛的、几乎不受限制的起诉裁量权，他可以独自判断案件是否具有追诉价值，可以选择指控的罪名和数量。否则，如果实行严格的起诉法定主义，检察官在具备法定条件的情况下必须起诉，那么检察官就失去了与辩方交易的重要筹码。其次，独特的认罪答辩制度。在对抗式审判开启之前，英美刑事诉讼中会有一个传讯程序，正是在这个程序中，要求被告人对指控作出有罪或无罪的答辩。这个程序说白了就是一个分流机制，将控辩双方不存在原则性分歧（即被告人答辩有罪）的案件剔除出对抗式审判程序，直接进入量刑程序。该制度的独特之处在于被告人在这一程序中的认罪具有终结或规避审判的程序法功能，其地位相当于民事诉讼中的“认诺”，而不仅仅是我们通常所理解的证据法意义。当然，认罪答辩之所以能够具有这么重要的地位，还与对抗制审判的一个内在特点有关系：英美对抗制审判只致力于定罪，而不负责量刑。因此，一旦罪与非罪的问题不存在原则性的争议，再搞一场隆重的对抗式审判，既无必要，又劳民伤财。最后，消极的法官。这是控辩双方之间的协议得到认可的一个重要条件。否则，如果法官动辄置双方的协议于不顾，不依不饶地调查事实真相，那么控辩双方之前为达成协议而作的种种努力也付之东流。

　　相比之下，辩诉交易赖以产生和生存的绝大多数条件在欧洲大陆都不存在。如果英美的诉讼观可以归纳为“争议模式”的话，那么在欧洲大陆存在的则是截然不同的“官方调查模式”。在这里，刑事诉讼被理解为国家官员为确定犯罪是否发生以及被告人是否实施犯罪而从事的调查活动。大陆法系国家刑事诉讼的众多特征都与这种观念一脉相承。首先，贯彻强制起诉原则。既然诉讼是一种查明真相的调查活动，那么在有充分的证据证明被告人实施了罪行的情况下，就不可能任由检察官撤消案件，中断进一步的调查。但是，实行这一原则的结果却是，检察官丧失了起诉裁量权或仅享有十分有限的裁量权，其与辩方进行交易的资本十分有限。[2]其次，认罪答辩的概念和制度在欧洲大陆并不存在。被告人的认罪（大陆法系更常见的说法是“口供”）在这里仅具有证据法上的意义，其对于判决的价值仍有赖于法官的评判。案件“真相”是不能任由控辩双方协商或者交易的。当然，即便认罪对于定罪具有决定性的影响，审判的任务也并没有就此完成，定罪之后的量刑是大陆法系刑事审判的重要任务之一。因此，仅仅根据被告人的认罪就回避审判的想法在这里是根本行不通的。最后，法官负有“澄清真相”的义务，在这种义务的驱使下，法官可以主动传唤证据、调查证据而不必为控辩双方的意见所左右。

　　虽然辩诉交易中所体现的逻辑与欧洲大陆的“官方调查”理念是如此的格格不入，但这仍未能阻挡一些传统的欧洲大陆国家对辩诉交易表现出浓厚的兴趣。不少学者也从辩诉交易中所体现的市场理性、个人自治、程序正义和互利性的角度对辩诉交易的“正当性”进行辩护。但是，相对于引入辩诉交易所遇到的“硬生生”的障碍，这些理由无疑显得晦涩而饶舌。一些学者也清醒地看到了辩诉交易与生俱来的隐患：无辜者在强大的风险和压力下会被迫认罪；通过量刑交易而判处的过轻的刑罚，影响了犯罪矫正制度价值的实现；大量的指控交易的存在，直接影响犯罪统计的准确性；从公众利益的角度来看，辩诉交易的作法必然导致检察官权力的提升，检察官将取代法官而成为刑事司法系统的核心人物，而在传统上，法官才是公共利益最可靠的守护者......[3]但是，无论引入辩诉交易的理由显得多么苍白，也无论辩诉交易有多少弊病，所有这一切都绕不过一个天大的理由：案件压力。这是一个不争的事实。案件负担的增加客观上要求在单个案件上所花的时间尽可能地短，这是引入辩诉交易的强大动因。于是，几乎是顺理成章地，欧洲大陆法系的几个代表性国家－德国、意大利和法国－先后在刑事诉讼中引入了颇具“交易”色彩的机制。

　　辩诉交易在欧洲大陆广泛传播之际，也有人不免担心，这种包含着对抗制逻辑的辩诉交易制度，一旦被欧洲大陆各国引入，会不会引起刑事诉讼中一些微妙的变化呢？比如，控辩双方会不会开始把自己当作纠纷的当事人，其他的主体是不是也会发生这样的认知改变呢？法官会不会渐渐地变成消极的裁判者？——要知道，辩诉交易会大幅度减轻法官的工作负担，法官也会乐见其成。这样的角色认知是否会在反复的交易实践中不断强化而渐趋模式化？如果这一切真的发生，传统的“官方调查”式刑事诉讼极有可能在潜移默化中蜕变为“争议”模式，至少是遇到严重挑战。换句话说，辩诉交易是否是一个隐藏着英美对抗制全部秘密的“特洛伊木马”，[4]即将在大陆法系的后院攻城略地？

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、样本分析:德、意、法引入“辩诉交易”的实践及其效果

　　本文将会选取德、意、法三个代表性国家作为分析样本，具体探讨刑事诉讼中交易机制的引入所带来的各种效果。

　　（一）德国

　　在上个世纪70年代末，一位著名的比较法学家曾以赞赏的口吻称德国为“没有辩诉交易的国度”。[5]但是，也正是从那个时候起，德国的法官、检察官和辩护律师在刑事司法实践中悄然发展出类似于“辩诉交易”的作法（Absprachen）。最初，交易实践的规模有限，也主要限于轻微的案件。因为缺乏法律根据，所以参与过这种实践的人皆秘而不宣。但随着时间的推移，这种作法变得越来越普遍，也渐渐渗透到严重的案件中。1982年，一篇匿名发表的文章披露了“交易”实践的存在，由此引发了德国法学界和实务界公开的、广泛的大讨论。由于直接挑战德国刑事诉讼制度的基本原则，所以“交易”的“合法性”在德国备受诟病，在长达近30年的时间里都未曾得到立法上的正式认可，但实践中“交易”却依然如火如荼地展开。终于在2005年3月3日，交易实践迎来了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一缕曙光，联邦法院刑事法庭通过判决确立了“交易”的合法性和基本原则，同时也指出：“法官对法的续造（Richterliche Rechtsfortbildung）已经达到极限，现在该轮到立法者做些事情了”。2009年7月，德国联邦议会正式通过了修订刑事诉讼法的议案，增加了新的第257c条，为辩诉交易在正式立法中谋得了一席之地。

　　一般认为，德国的“交易司法”主要有三种形式：（1）附条件不起诉的“交易”；（2）处罚令“交易”；（3）供述“协议”。附条件不起诉，其法律依据是刑事诉讼法第153（a）条。1975年，德国立法机关在规定起诉强制原则的第152条之后，增设了两个例外，即第153条和第153（a）条。第153条赋予检察官在轻微案件中无条件撤消案件的权力；第153（a）条则赋予检察官附条件撤消案件的权力。在不涉及公共利益的轻微案件中，如果检察官认为继续侦查会占用太多时间，可能会向辩方表示，如果被告人同意履行一定的条件，例如向慈善机构或国家交纳一定数额的金钱，检察官就会终止诉讼。另一种比较普遍的交易形式来源于德国的处罚令程序。这是一种用来处理大量日常轻微案件的书面简易程序。程序的开始，检察官会向法官申请处罚令，他要准备一个处罚令草案，详细说明案件情况和申请的刑罚。这种刑罚往往只限于罚金或者交通案件中的吊销驾照。然后，检察官要把这个处罚令草案，连同案卷一同递交给法官。法官一般只是例行公事地签署处罚令。之后，处罚令通过挂号信寄给被告人。对被告人而言，接受处罚令意味着通过支付罚金和承认有罪而避免公开审判所带来的尴尬、时间、成本和名誉损失。对检察官和法官而言，处罚令则是处理案件的高效工具。因此，控辩双方围绕着处罚令而产生大量的“协商”和“交易”就不足为奇了。

　　实际上，真正在德国引起“合法性”争议的只是第（3）种交易形式。由于长期缺少明确的法律规范，“供述协议”的作法并不统一，但实践中也逐渐确立了一些非正式的规则。一般过程大体是：在审前准备阶段或者审判过程中，被告人表示愿意在审判中“供述”，以此换取法官在量刑方面的承诺或者检察官撤消某些指控的承诺。是否有可能发生“交易”，取决于案件类型。在涉及白领犯罪、逃税罪、毒品犯罪和环境犯罪的重大、复杂案件中，如果存在证据方面或法律方面的难题，“交易”几乎是不可避免的。但是，在暴力或其他非常严重的犯罪案件中，“交易”则比较罕见。[6]在德国，为“交易”而进行的“协商”可以发生在任何诉讼阶段：审前阶段、审判阶段，甚至在上诉过程中，如果要重新审判案件的话。协商可以由控辩双方中的任何一方发起，也可以由法官主动发起。程序也不必由控辩审三方共同参与。实际上，让人们感到惊讶的是，协商的时候经常只有法官和辩护律师在场，而且，在整个协商过程中采取主动姿态的经常是法官，他会主动向辩护律师暗示他有进行“交易”的意向。参与协商的各方一般不会达成某种确定的协议，他们一般限于指出自己希望的结果，因此，法官不会确切地说，作为对“口供”的交换，被告人将会被判处什么样的刑罚，但是，他会指出量刑不会超出某个最高限度。这种开放式的协商结果往往需要双方的相互信任和精诚合作。目前，在德国，以“供述协议”处理的案件大约占全部刑事案件的1／4，白领犯罪、毒品犯罪、交通案件以及轻微的盗窃案件占了其中的大多数，在白领犯罪案件中，正式的审判已经成为例外。[7]

　　可以很轻易地看出德国的“供述协议”与美国辩诉交易的差别：在这里，交易的目的不是为了获取“认罪答辩”，而是为了得到被告人的当庭“供述”。即便有了供述，审判还是要进行，当然已经大幅度缩短，而这“大幅度缩短”恰恰是催生“交易”的强大动力。另一个明显的差别是法官对“交易”的积极参与，法官不仅可以主动发起程序，而且往往是“交易”的一方主体。法官在德国刑事诉讼制度中是一个积极、有力的角色：只有他能够确保量刑承诺的最终兑现，检察官的撤消起诉在很大程度上也要受他节制，案件的任何处理方案都不可能绕过他。因此，即便在“交易”中，法官也是一个核心人物。

　　那么，交易机制的引入是否会颠覆德国的“官方调查模式”的诉讼传统呢？很显然，附条件不起诉和处罚令“协议”都是将案件从正式审判程序分离的程序，它们对德国审判程序的影响可以排除。而发生在法庭上的“供述协议”呢？审判过程中协商机制的引入是否会颠覆德国法官的传统角色呢？种种迹象表明，事态并没有象我们之前所预料的那样发展：法官依然是德国刑事诉讼中最为活跃的角色，并没有变成消极的裁判者。交易机制会不会妨碍“官方调查模式”对于真相的执着追求呢？这个可能应该是存在的。但是，与美国制度不同的是，在德国，交易得来的供述协议并不直接决定案件的最终处理，因此并非处理案件的机制，而仅仅担当了发现真相的工具。2009年法律草案的起草者德国联邦司法部为该法案确立的基本原则之一就是，“刑事诉讼的基本原则不变，协商并不是法院做出判决的基础和前提，法院仍将致力于案件事实真相的发现”。新增设的刑事诉讼法第257c条也宣布：“第244条第2款的规定保持不变。”[8]经过这样的“处理”，供述协议不仅没有成为“官方调查模式”的对立面，反而为后者所吸纳。实际上，为了获得被告人详实的口供而以“从轻”或“减轻”情节的形式给被告人提供量刑方面的优惠在大陆法系从来都不是什么新鲜事物。这样看来，交易机制不仅没有颠覆德国的诉讼传统，反而为了适应德国现存的程序权力分配结构，自身从形式到内容都发生了严重的变形。

　　（二）意大利

　　与德国的交易程序相比，意大利式的辩诉交易更忠实于它的美国原型。1988年，意大利通过了新的刑事诉讼法典，以取代墨索里尼时代的“洛可法典”。新法典的最大特点，在于努力实现从传统纠问式诉讼到英美对抗式诉讼的全面转型。为此，立法者进行了一系列可谓“用心良苦”的改革：为了确保审判的口头性和实质性，降低审前证据的重要性，独创了“双重案卷制度”，法官在开庭前接触到的只是近乎空白的新案卷，审前案卷中除了个别法定的例外，其余证据均不能进入审判案卷；引入传闻规则；取消预审法官，检察官和辩护律师在审前分别独立地开展调查活动；法庭上证据的传唤和调查以控辩双方直接询问和交叉询问的方式进行；证据开始有了“党派”分化，明确区分控方证据和辩方证据，而作为大陆法系传统的一部分，证据都是法庭的证据......

　　此次改革十分引人注目的一点，还在于引入了一系列的简化和交易机制。这固然可以看作效率理念支配下的结果，但从此次改革的大背景来看，美国文化模式的影响是显而易见的。意大利式的辩诉交易，正式的名称是“依当事人请求适用刑罚”程序，或简单地称为“交易”程序（patteggiamento）。在这种程序中，控辩双方可以达成关于量刑的协议，并请求法官适用。量刑协议可以在通常的刑期基础上打上1／3的折扣，只要打折后的刑期不超过5年。换句话说，“交易”程序的适用范围是可判处7.5年以下刑期的犯罪。如果法官在审查案卷后，没有发现开释被告人的理由，就会适用双方请求的刑罚。

　　虽然比德国的交易机制更接近美国的辩诉交易，但是意大利与美国的交易程序仍存在一些明显的区别：首先，意大利式的辩诉交易在适用范围上有明确限制，灵活性上也不如后者。如上所述，意式交易程序仅适用于量刑折扣后不超过5年刑期的案件，而且折扣的幅度仅仅是正常刑期的1／3。立法者的这种谨小慎微反映出两个方面的顾虑：一是他们已经意识到美国的辩诉交易在实践中所产生的正当程序问题；二是他们担心长期浸润于传统诉讼角色中的法官们未必会买账。因此，他们小心翼翼地将交易的范围仅限于较为轻微的案件。其次，意大利式的辩诉交易仅仅涉及量刑，而不涉及指控。这是因为，在宪法作相应修改之前，“强制起诉” 仍然是一个相当“刚性”的原则。在这一原则的作用下，指控的性质是不可以用来交易的。第三，被告人无须作出“认罪答辩”或者明确地承认有罪。通过申请适用协议的刑期，被告人放弃了获得审判的权利，也等于默认有罪。但是，法官在审查书面案卷之后，接受协议之前，仍可以作出无罪开释被告人的决定。之所以这样处理，是因为立法者担心认罪的要求会损害无罪推定的宪法保障。第四，保留法官在适用“交易”程序方面的权力。如果检察官不接受被告人的协议要求，在审判结束时，被告人仍有权请求法官审查检察官拒绝接受协议的理由，并给他1／3量刑折扣的优惠。这一特点，完全是“官方调查模式”的遗风，“依当事人请求适用刑罚”不仅仅是一种交易机制，还可以是法官给予被告人的利益。最后，“交易”判决的性质。在转向美国对抗制方面，意大利在所有的欧洲大陆国家中是走得最远的，但是，立法者在协调辩诉交易与本国刑事诉讼基本原则方面所面临的困难，也是最棘手的。根据量刑协议作出的判决，直接违背了意大利诉讼传统中一个根深蒂固的原则：证据应当在公开的法庭上，在法官的积极参与下根据证明责任规则而形成，这是有罪判决的唯一基础。面对这一难题，意大利立法者不得不采用“和稀泥”的手法，含糊其词地规定根据交易作出的只是一种“假定判决”（sui generis judgment），“类似于但不能等同于”有罪判决，也不具有民事和行政诉讼方面的法律效果。[9]

　　意大利与德国在引入交易机制方面最大的不同，在于前者是通过成文法引入的，而且获得了相当有力的政治支持。交易程序要在多大程度上忠实于它的美国原型，立法者这一问题上享有更大的自由。加上意大利立法者对美国刑事司法制度有着相当透彻的了解，这使得他们有可能设计出一种更为接近美式辩诉交易，同时又充分考虑固有诉讼传统的制度。意大利在本文的三个考察对象中最为忠实于它们的榜样，因为它所设计的基本上还是一种控辩双方积极参与量刑协商、法官相对消极的案件处理程序。从这个角度来看，意大利式的辩诉交易从一开始就具有改变传统的程序权力配置、将“官方调查模式”导向“争议模式”的潜力。因此，说它是“特洛伊木马”似乎并不为过。

　　但是，从这一新程序诞生的那一天起，抵制的声浪就不绝于耳，并迅速引起法院系统的反弹。在新法通过的第二年，即1990年，意大利宪法法院通过313号判决，认定规范交易程序的刑事诉讼法第444.2条违宪，理由是：在该条款中，法官对协议的控制只不过是纯粹的形式，并没有明确赋予法官控制量刑协议以及犯罪严重程度的权力，因此剥夺了法官执行宪法条款的权力。说白了，宪法法院就是要重申和提高法官相对于控辩双方的权力。

　　到底交易程序这匹“特洛伊木马”给意大利刑事诉讼制度带来了多大变化？这一点似乎并不易于测量，因为1989年意大利刑事诉讼制度改革的基本宗旨就是要转向英美对抗制，很多改革都是有意识的。但是即便如此，意大利和美国在相似的法律文本之下，每天却上演着非常不同的法律实践，这一点，早已是比较法学家们的共识。例如，意大利刑事诉讼法第370条第3款规定，在控辩双方对证人提问后，“法庭成员在必要时，可以随时提出一些额外的问题。”美国联邦刑事诉讼规则中也有类似的条款。但这一条款在美国的几乎是备而不用的，而在意大利却成为使用频率最高的条款之一。其中的重要原因是，许多意大利法官，仍然认为自己对查明真相负有责任，因此更愿意积极参与证据调查。又如，意大利的检察官和法官同属司法体系，许多检察官仍认为自己是司法官，负有调查事实真相的责任，而不仅仅是争议的一方当事人。法官对检察官的角色大多也持同样的看法。[10]

　　（三）法国

　　法国的刑事诉讼制度在18世纪曾经是欧洲大陆各国竞相仿效的对象，对近代职权主义诉讼模式的形成起到过决定性的影响。但是，20世纪80年代以来，法国刑事诉讼逐渐因冗长拖沓、效率低下而广为理论界和实务界所诟病。从上个世纪90年代开始，法国开始尝试在刑事司法中引入“合意”或“交易”机制，形成了独具特色的刑事调解、刑事和解和庭前认罪答辩制度。

　　刑事调解（médiation pénale）于1993年1月4日正式进入法国刑事诉讼法典第41－1条。根据这一条款，检察官在接受告诉之后、提起公诉之前，可以亲自或者授权第三人在犯罪行为人与被害人之间进行调解。在调解成功的情况下，检察官或调解人应制作调解笔录。如果犯罪行为人承诺向被害人支付损害赔偿，被害人可依据笔录，按照民事诉讼法的规则请求支付令。如果犯罪行为人没有履行承诺，检察官可以提起刑事和解程序或者发动公诉。

　　刑事和解（composition pénale）正式归入法国刑事诉讼法有一个发展的过程：1995年，立法者曾考虑赋予检察官向犯罪行为人发出刑事指令（injonction pénale）的权力，但被宪法委员会认定为“不合宪”，理由是刑事指令只能由坐席法官发出（而不能由检察官发出）。[11]1999年6月23日的法律作了重新安排，准许检察官提议实行“刑事和解”，成为法国刑事诉讼法典第41－2条。2004年3月9日，法律扩大了刑事和解的使用范围（将刑事和解扩张适用于违警罪，成为法典第41－3条），增加了在实行刑事和解时可以提议适用的措施。根据法国刑事诉讼法典第41－2和第41－3条，刑事和解程序只能适用于“已经承认自己犯有主刑当处罚金或刑期在5年或5年以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人，以及相应场合，承认自己犯有一项或数项违警罪的自然人。”具体的作法一般是：在发动公诉之前，检察官可以直接或通过中间人提出刑事和解建议：被告人认罪并履行特定的条件，例如，支付一定的罚金；将用于犯罪的特定物品（或者在犯罪过程中取得的物品）移交；在一定期限内没收驾驶执照或者狩猎许可证；提供社区服务；修复对被害人造成的损害，等等。如果被告人接受这些条件，检察官会请求法院院长对刑事和解的有效性进行认定。如果被告人不接受，或者未能履行协议的条款，那么检察官就发动公诉。可见，为了防止刑事和解程序被宪法委员会废除，立法者采取了一系列的举措。例如增设了法官——需要指出的是，负责量刑建议审核的法官应当为各级法院的院长——对刑事和解有效性的审查权，以避免检察官分割裁判权的嫌疑。

　　2004年3月9日，法国立法者在经过周密的立法论证后创设了庭前认罪答辩程序（procedure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité）。根据法国刑事诉讼法典第495－7条至第495－16条，对于主刑科处罚金或5年或5年以下监禁刑的轻罪，在犯罪行为人审前即已承认指控的犯罪事实时，检察官可以向犯罪行为人提议执行一项或数项法律规定当处的主刑或者附加刑。检察官的量刑提议应当在当事人的律师在场的情况下提出。如果当事人在其律师在场时接受提议，检察官向大审法院院长提出“认可申请”，当事人前往院长或者院长指定的法官前出庭。在公开开庭听取当事人的陈述后，院长或指定的法官应当以“认可裁定”的形式确认当事人庭前认罪以及当处刑罚的合法性。认可裁定的效力等同于有罪判决，具有执行力，但可以向上诉法院提出上诉。

　　至此，法国已初步形成了由刑事调解、刑事和解、庭前认罪答辩程序组成的较完善的高效刑事案件解决机制。这三种程序均以当事人的合意为主导，均赋予当事人的合意以法律效力。不同的是，刑事调解是一种补偿性的公诉替代措施，是在“恢复性司法”观念主导之下，在检察官（或其委托的第三人）主持下，犯罪行为人与被害人之间达成损害赔偿协议的程序。刑事和解则是发生于检察官与被告人之间的一种惩罚性的公诉替代程序，其源流则是20世纪后半叶一些欧洲国家兴起的“非刑罚化”运动。该运动的倡导者认为，以监禁刑为主要手段的正式刑事司法制度过于严厉，同时也不看好它们在处理非严重犯罪方面的实际效果，因此非常推崇以社区服务、罚款、修复被害人损害等措施来取代监禁刑。“非刑罚化”模式的目的在于将不太严重的犯罪从正式的刑事诉讼程序中剔除出去，避免监禁刑，同时也保持对这些案件一定程度的规范性控制。但是，它并不试图废除或者完全取代刑事司法程序，它很明智地将自己的作用范围定位于“补充性”，即弥补正式司法制度之不足。这一点，足以确保它与任何一种诉讼模式——无论是“官方调查模式”还是“争议模式”——都能够和平共处。因此，即使法国的刑事和解程序最终取得成功并得到广泛应用，它也不可能推动法国正式的刑事诉讼程序朝着“争议模式”的方向发展。刑事调解和刑事和解程序的共同之处在于，二者均属公诉替代程序，均是将刑事案件从刑事诉讼程序中分流出去的机制。庭前认罪答辩程序则是一种新型的刑事裁判程序。虽然这种程序给当事人之间的“合意”提供了一定的空间，但是，与美式的辩诉交易相比，法国的庭前认罪答辩程序适用范围有限得多，仅适用于主刑为罚金刑或5年以下监禁刑的犯罪。而且，检察官提议执行监禁刑时，刑期不得超过1年，也不得超过当处监禁刑期的一半。其次，在法国的庭前认罪答辩程序中，当事人双方的地位并不对等，检察官处于支配地位。检察官提出的量刑建议不需要征求被告人的意见，也无须经过事先的讨论。通常情况下，被告人仅能回答“同意”或“不同意”。因此，有法国学者曾经指出，法国的庭前认罪程序“只有合意，没有交易。”[12]

　　三、结 论

　　辩诉交易对欧洲大陆的全面“入侵”，是美国文化强势地位的又一范例。从以色列到日本、拉丁美洲，再到往常只习惯于输出法律文化的欧洲大陆，对美国法律文化的广泛接受和吸纳几乎可以比肩于普通法（ius commune）时代罗马法在欧洲大陆的传播。美国法律文化的优势，一方面源于其经济、政治方面的强势地位，另一方面则是由于其背后的普世价值观和保护个人防范政府权力滥用的能力。辩诉交易制度从表面上看“背叛”了正当法律程序，但是，在这一制度背后，体现的却是对政府的不信任、约束国家权力和防范政府过渡干预私生活等自由主义价值观，这与对抗式审判背后的基本理念是一脉相承的。加之上个世纪后半期，随着犯罪率的普遍提高，欧洲大陆各国的刑事司法体系面临着诸多问题，急需从外部获得改革灵感，正是在这种内因、外因的综合作用下，“交易”司法应运而生。

　　我们同样可以看到，虽然法、德、意的“交易”司法或“合意”司法形态各异，但大陆法系国家在整体上对于辩诉交易的态度与美国仍然存在一些显著的不同。以下几个方面也许最能说明两种制度的差异：

　　首先，欧洲大陆总体上对司法中的“交易”持更为谨慎的态度，或者说还是不大情愿与被告人协商。比较突出的表现是，立法者即使允许官方与被告人通过协商而进行利益交换，但最严重的案件仍在禁止之列。在美国则没有类似的限制。

　　其次，虽然“交易”司法在欧洲大陆的风行势必会带来检察官更大的自由裁量权和自主性，但是与它们的美国同行相比，这种权力有限得多，受到的司法控制也多。在检察官行使权力的三个重要阶段：侦查、起诉和辩诉交易的过程中，处处可以看到传统的司法控制的力量。由于预审法官的存在，检察官在严重案件中不能决定如何进行侦查，不能决定是否提起指控。即使在上个世纪的70和80年代相继废除预审法官制度的德国和意大利，检察官也不能擅自决定撤消案件或撤回起诉（这一点使得检察官在“交易”过程中的回旋余地大打折扣）。对于检察官在辩诉交易过程中所受到的限制，意大利的“依当事人请求适用刑罚程序”提供了最好的说明。检察官对于被告人能否得到交易利益没有最后的发言权，他的否决还要接受司法审查，如果法官认为检察官的拒绝没有合理根据，他照样可以给予被告人这种优惠。这一点与美国形成鲜明的对比。在美国，如果检察官拒绝与被告人交易，被告人唯一的道路就是上法庭。

　　再次，相对于美国法官在辩诉交易中的“橡皮图章”式的作用，欧洲大陆的法官在整个“交易”过程中的影响更为实质化。除上文所指出的意大利法官对于检察官不从事交易的决定具有否决权外，在德国，法官甚至直接参与“交易”过程，成为协商的一方“当事人”。除此之外，已经达成的“供述协议”不能取代审判，法官仍然要致力于查明真相，在综合审查全部证据的基础上作出决定。在检察官与被告人协商的过程中，法官也可以通过控制撤消案件而对交易过程施加影响。意大利刑事诉讼法第444条第2款规定，法官有义务对事实的司法定性以及当事人分别阐述的犯罪情节进行核实。1990年，意大利宪法法院宣布刑事诉讼法典中关于“禁止法官对量刑建议的依据进行评估”的条款违宪，进一步强化了法官在交易程序中的权力。法国刑事诉讼法第495－11条也规定，法官必须“审核案件事实的真实性及其司法定性，”并“根据犯罪情节以及犯罪行为人的人格来看，这种刑罚是正确的。”如果法官基于“案件事实的性质、利害关系人的人格、被害人的处境或者社会利益”等要素的考虑而认为应当进行普通的轻罪庭审，则可拒绝检察官的量刑建议。同样，如果被害人的声明使法官对“实施犯罪的条件或者犯罪行为人的人格”产生了新的看法，法官也可以以此为由拒绝检察官的量刑建议。在全面的司法控制下，欧洲大陆的“交易”司法相对比较规范，在美国检察官中常见的通过“过度起诉”逼迫被告人就范的问题，在这些国家就比较少见。

　　最后，被告人在整个交易程序中的地位和处境。如前所述，辩诉交易贯彻的基本精神实际上与对抗制审判是一脉相承的。被告人手中最有力的砝码是他的宪法权利，因此，美国的被告人与检察官在交易过程中处于大致平等的地位。但是在欧洲大陆，检察官作为官僚体系中的一员，其遴选、培训程序与法官并无二致，因此有“立席法官”之誉。这一方面导致立法者很难将检察官处理成与被告人完全平等的当事人。例如，虽然法国的主流刑事诉讼理论一向强调检察机关是诉讼当事人，[13]但是在法国的刑事和解程序和庭前认罪答辩程序中，检察官都掌握完全的决定权，被告人只能消极地“接受”或者“否决”检察官的量刑提议，基本上没有讨价还价的余地。另一方面欧洲大陆检察官对自己的角色认知在一定程度上影响了检察官与被告人交易的积极性。具有浓厚“官方色彩”的检察官并不真正情愿放下身段与被告人谈判。因此，欧洲大陆各国普遍存在着交易程序适用率偏低的问题。[14]就被告人的处境而言，美国的被告人在认罪答辩后，作出判决前，仍有机会反悔。如果被告人撤回有罪答辩，根据相关的证据规则，被告人曾认罪的事实在以后的审判中不得作为证据提出。相比之下，德国的被告人就没有这么幸运了，即使反悔，被告人根据协议作出的供述，仍是一种合法的证据。就这一点而言，美国被告人的交易地位要优于德国的被告人。当然，从另外一个角度看，大陆法系的被告人享有阅卷权，他在与控方协商时信息更为全面，因此他与检察官之间是一场事先已经亮出底牌的博弈。加上无所不在的司法控制，被告人遭检察官“暗算”的可能性微乎其微。在美国，被告人一旦作出认罪答辩，基本上丧失了获得无罪判决的机会。但在意大利，“辩诉交易”不以被告人认罪为前提，而且被告人仍有机会获得无罪判决。

　　对于辩诉交易制度在欧洲大陆的“变形”，西方比较法学家提出了各种各样的解释。例如，达马什卡指出，法律程序设计与关于政府在社会中的职能的主流观点有着密切的关系。关于司法职能的主流观点决定了司法应当服务于何种目的，而后者又与程序安排的选择紧密相关。关于政府在社会中的职能，一种倾向是让政府管理人民的生活并主导社会的发展方向；另一种倾向是让政府仅仅提供一个社会自我管理的一般规则框架。如果把政府视为社会的总管，那么司法活动就必须致力于实施国家的政策；相反，如果政府仅仅负责维持社会的平衡，司法的目的就必然同解决冲突和纠纷联系在一起。[15]现实中的欧陆程序制度和英美程序制度可以大致归入上述两种类型。因此，在关于政府职能和司法目的的主流观点没有发生变化的情况下，各种版本的交易司法不但很难撼动整体的程序构架，相反，它必须凭借自身的变形来适应程序的整体框架。又如，马克西莫·兰格指出，在英美对抗式和欧陆审问式不同程序安排的背后，是两种诉讼文化在语义和解释框架、个体气质和程序权力配置方面的差异。例如，“检察官”一词在英美对抗式的语义环境中意味着与诉讼结果利害攸关的纠纷当事人；而在欧陆审问式制度之下，则是指负责调查事实真相的公正的司法官员。此外，对于“真相”、“自白”等概念的理解，两大法系也是有差异的。这种不同的语义和解释框架根植于具体的诉讼实践，同时也内化于相关的诉讼角色，并通过一系列的社会化过程（例如通过法学院的教育、司法培训以及与法院打交道等过程养成）形成各具特色的个体气质。[16]例如，法官在对抗制之下被理解为消极的裁判者，而在欧洲大陆则被认为对判决的准确性负有责任。不仅整个社会对法官存在相关的角色期待，而且法官也对自己有着同样的角色认知。如果由于检察官的疏忽而没有传唤对某一犯罪要素的证明非常重要的证人，欧洲大陆的法官会认为他必须传唤该证人，而不能眼睁睁地看着案件因为检察官的疏忽而流产。在这种情况下，美国的法官可能更愿意让控方的起诉失败。

　　所以，在欧洲大陆引入“辩诉交易”之后，虽然发生了一些微观上的变化，但传统的“官方调查模式”的整体构架以及相关的外部环境依然没有改变。反而是作为异质文化元素的辩诉交易，经过重新的自我调整，逐渐融入欧洲大陆原有的制度框架。所以，辩诉交易没有成为英美对抗制的“特洛伊木马”，法律文化传统所造就的历史惯性，并非是凭借一个辩诉交易制度就可以克服的。

　　注释:

　　[1] 除本文重点分析的德国（20世纪70年代）、意大利（1989）和法国（1998）外，危地马拉（1994）、阿根廷（1998）、哥斯达黎加（1998）等拉美国家也参考美国的辩诉交易，先后在刑事诉讼中引入了协商和交易机制。

　　[2] 强制起诉原则在德、意、法三国的“刚性”程度并不一样。法国早在19世纪就松动了这一原则；德国于1975年在刑事诉讼法典中增设了第153a条，赋予了检察官在轻罪案件中附条件终止诉讼的权力，从而确立了检察官一定的起诉裁量权；在意大利，强制起诉至今仍为宪法第112条明确规定。

　　[3] 米尔建·达马士卡：“国际刑事法院的协商司法”，载《国际刑事司法杂志》第2卷，第1018页。（Mirjan Damaska, Negotiated Justice in International Criminal Courts, 2 J. Int'l Crim. Just. 1018.）

　　[4] 希腊神话。传说希腊人围攻特洛伊城，久久不能得手。后来想出了一个木马计，让士兵藏匿于巨大的木马中，放在城外后，佯作退兵。特洛伊人以为敌兵已退，就把木马作为战利品搬入城中。到了夜间，埋伏在木马中的勇士跳出来，打开了城门，希腊将士一拥而入攻下了城池。

　　[5] 约翰·H·朗本：“没有辩诉交易的国度：德国人是如何做到的”，载《密歇根法律评论》第78卷（1979年），第204页。（John H. Langbein, Land Without Plea Bargaining: How the Germans Do It, 78 Mich.L.Rev.204 （1979）.）

　　[6] 约阿西姆·赫尔曼：“交易司法-德国刑事司法的折扣货？”，载《匹兹堡大学法律评论》第53卷（1992年），第755页。（Joachim Herrmann, Bargaining Justice- A Bargain for German Criminal Justice？ 53 U.Pitt.L.Rev. 755 （1992）.）

　　[7] 托马斯·斯文森：“德国关于‘辩诉交易’的争论”，载《佩斯国际法律评论》第7卷（1995年），第373页。（Thomas Swenson, The German “Plea Bargaining” Debate, 7 Pace Int'l L. Rev. 373 （1995）.）

　　[8] 德国刑事诉讼法典第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判有意义的事实、证据上。”这是德国刑事诉讼的基本原则，也是职权主义诉讼模式的核心条款。根据这一原则，法院不受被告人供认之约束，必须致力于调查实体法事实真相。参见约阿西姆·赫尔曼：《中译本引言》，载李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。

　　[9] 参见意大利刑事诉讼法典第445条关于“依当事人请求适用刑罚”的法律效果。

　　[10] [意]伊利萨贝蒂·戈兰德：“意大利刑事司法：借鉴与抵制”，载《美国比较法杂志》第48卷（2000年），第227页。（Elisabetta Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, 48 AM. J. COMP. L. 227 （2000）.）

　　[11][法]贝尔纳•布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第332页。

　　[12] 施鹏鹏：《法国庭前认罪答辩程序评析》，载《现代法学》2008年第5期。

　　[13][法]卡斯东•斯特法尼、乔治•勒瓦索、贝尔纳•布洛克：《法国刑事诉讼精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第131页。

　　[14] 德国交易程序的适用率如正文中所述，在欧陆各国中最高。意大利85％的案件仍要进入正式审判；法国刑事和解的适用率不超过10％，庭前认罪答辩程序的适用率为3％－5％。参见：威廉姆•T•匹兹、玛丽安吉拉•蒙塔格娜：“意大利确立对抗制审判的斗争”，载《密歇根国际法杂志》第25卷（2004年），第429页（William T. Pizzi & Mariangela Montagna: The Battle to Establish An Adversarial Trial System in Italy, 25 Mich. J. Int’l L. 429 （2004））. 法国的相关数据来源于施鹏鹏：《法国庭前认罪答辩程序评析》，载《现代法学》2008年第5期。

　　[15] [美]米尔伊安•R•达马什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第16页。

　　[16][美]马克西莫·兰格：“从法律移植到法律翻译：辩诉交易的全球化和刑事诉讼中的美国化”，载《哈佛国际法杂志》第45卷（2004年），第1页（Máximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargain and The Americanization Thesis in Criminal Procedure, 45 Harv. Int’l L. J. 1（2004））

《比较法研究》2011年第2期