在线争端解决机制概览

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  随着通信技术的飞速发展,跨境的商事交易的逐渐频繁,洲际、大洋间的贸易业已不再罕见。然而许多传统纠纷争端解决机制、替代性纠纷解决方式(ADR),如谈判,调停或仲裁需要跨境见面,不仅耗资巨大,而且身心具累。因此,传统的ADR必须采取更先进的交流技术。网上争议解决机制(ODR),与ADR一样主要关注于协商,调解和仲裁,不同的是这一过程中有一个虚拟的组成部分。

  ODR的最初是用来解决知识产权相关的侵权纠纷问题,如域名抢注和商标。然而,由于网上贸易发展,ODR逐渐被应用到B2B,B2C争议中,当然ODR的系统也可用于个人间的纠纷。

  本文首先讨论了不同类型ODR的优势和劣势,探讨了调解员、律师和当事人在ODR中的角色变化。最后,本文将分析ODR规则建立,以使ODR将来得到更广泛的接受。

  ODR的类型

  有两种形式的ODR的:传统和混合。传统ODR的所有谈判在线完成;而混合ODR部分在线进行,部分面对面。传统的ODR一般有以下方式:

  (1) ODR的计算机程序辅助;

  (2) 计算机程序首先使用,但如果失败,将推出一个调解员协助双方;

  (3) 电信ODR的;鉴于,混合ODR是一般在选择以下两种方式之一;

  (4)结合在线和离线会议;

  (5)调解服务的广告。

  传统ODR的

  (1)计算机程序辅助的ODR

  这形式的ODR一般是小金额的纠纷。双方输入资金额,如果金额在彼此的一定比例范围内,计算机程序将提出一个可接受的解决办法。一个ODR这种类型的例子是CyberSettle。这种制度是经济,快速,完全公正的。费用将只收取是否有和解建议的金额。然而,在这些方案中的弱点是,他们没有涉及各方的利益,因此,这些项目并不是适合复杂和敏感的争端。

  (2)计算机程序促成

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第一步,这种ODR的类型和计算机辅助ODR一样。一个计算机程序用于提出一个各方之间的和解。如果当事人拒绝和解,ODR的提供者将指派一名监督员进行调解或仲裁纠纷。无论是否当事人达成和解,ODR的提供者将收取中介费为/仲裁员的服务。这种类型的是稍微高于计算机辅助的ODR的,这种类型的ODR为当事人提供了表达自己实质的,心理和程序上利益的机会,以便找到一个解决方案,减少随意性。

  (3)远程ADR程序

  这ODR的类型遵循传统的ADR程序,但是,而不是面对面的会议,各方一起工作会议通过e mail,短信或视频。这ODR的类型不能获得到像其他传统ODR的过程中的尽可能多的效率好处,因为这是一个同样的费时和艰苦的过程的发现。然而,这一系统使得双方节省了成本,并不需要前往其他地点也不需要租用的设施。这个过程是最适合复杂,且当事人又不便出行的情况。

  (4)结合在线和离线会议

  此系统结合ODR的高效率和传统的ADR的优点。缔约方最初进行面对面会议,得到各自的方案,想出一个自己的计划来进行和解。鼓励各缔约方沟通信息,并提出和调解员。当事人可以自由地讨论如何使用在线交流计划。一旦双方的讨论取得了进展,他们可能会再次遇到调解员。调解员充当主持人分配各方当事人之间的 “功课”。调解员可指示各方考虑一些可能性,或者出现与协议草案。这种混合模式ODR的处理一些复杂问题可能需要用到ADR。然而,这种模式有更多行动和时间上的灵活性。预备会议不受位置和租金限制,解除当事人彼此接近时的压力。

  (5)网站提供信息

  这类型的ODR是适应信息技术时代传统ADR的改进。调解员通过个人网站宣传他们的服务上,并提供一些有用的一般技巧。如果当事人发现他们需要一个调解员的服务,当事人可以通过调解员的网上联系人信息联系他们。

  ODR的优点

  一从各方的条件进行时区和地点的选择使得解决分歧的讨论高效、低廉,并且可以随时随地。此外,如需要特殊设施可以很容易地参与决策过程而不必在ODR额外安排。如此高效,可以更迅速和容易地解决纠纷。

  ODR的管辖权问题,也是传统的ADR没有遇到的问题。随着越来越多的跨境交易进行,当事人难以确定应当遵循的法律。在传统的ADR,当事人有时有错误的假设,法律应该是他们居住的地方管辖的ODR法律,另一方面,他们又遵循传统的网络社区文化,也被称为“网络礼节”。互联网上的许多社区都有其自己遵循的一套规则和规范用户。而不是采用司法管辖区的法律,如果和解讨论可以遵循该社区的规则,因为虚拟社区有权决定管理行为是用户级别的而不是一个行政级别。虚拟社区的所有用户有机会塑造其参与社区准则,频繁的参加者和系统用户的在线都熟悉他们的规则,通过张贴公告用户时刻被提请注意。因此,谈判、调解、仲裁基于社区的设置的规则上将被视为公平和可预见的。

  传统的ODR,不需要进行面对面的会议各方之间的面对面可以消除任何视觉或声音可能对当事人产生的歧视。由于没有任何一方的参与者都知道其外观,以言谈举止或外表来推定这个人都是可以避免的。

  ODR也可确保各方之间的友好交流音。这一点尤其是当ODR的过程是书面交流,而不是让情绪来干扰ADR程序时,当事人有机会冷静下来,以思考采用何种技巧做出回应。

  ODR面临的问题

  ODR的评论家认为,除视频会议外,缺乏人际互动是非常不利的,因为各方都难以理解一些动作暗示,因此,感到难以对每个参与者的进程谈判或调解。

  难以保持讨论的私密性是另一个ODR的障碍,因为讨论报告通过e mail和可以打印或其他可保存在计算机上的形式传播,因此这些讨论逐句转给其他非关联方很便利。此外,还有一种可能性,即黑客可能找到一种方法来访问和窃听讨论。不同于传统的ADR,那里的环境可以控制,以防止传播信息,ODR的系统允许一个用户产生和分发记录和报告很容易。

  批评者还认为,ODR不提供传统的ADR一样满意的辩护。由于缺乏面对面的互动,争端当事方可能会觉得好像他们还没有真正表达他们的愤怒和沮丧。由于双方只能以书面形式发泄,他们有时觉得他们根本没有他们的“法庭”,因此ODR不提供相同水平情感上的满足。

  此外,委任ODR的提供者可能不会被视为一个中立的一方,特别是如果ODR是相关的客户关系问题。由于面对许多消费者的公司一般同ODR的提供者合作,来解决所有与客户相关的纠纷。因此,客户可以查看ODR的提供者是否有偏见的偏袒一方,如是客户可能不会愿意使用ODR。但如果他们是相互选择的双方当事人那么ODR的供应商将被视为是公平的。

  ODR还要求有关各方有一个方便使用的计算机。ODR是高度依赖互联网,因此如果一方在一个非常偏远的社区通讯技术落后不能访问ODR,或者当事人不熟悉计算机的使用,自然就会是ODR的一个弊端。

  此外,政府还没有制定相关法律以给予ODR的合法性和相应权限的定位。没有正式的机制,以防止争议双方不履行裁决。由于所有的讨论和采取网上进行,更难以在现实中对一方进行执行。 另一个令人关注的是,ODR对文化的差异不敏感,由于每一种文化都会不同的以书面方式式来表达自己的想法,不同的文化可能误解的书面信息。

  角色的转变

  每个ODR中参与者的角色和职责与ADR的参与者略有不同。例如,在ODR的,调解员有额外的责任,如对缔约方计算机的使用教育,以及协调不同的跨文化沟通方式。在一个在线社区环境,调解员还必须是社会信誉良好的会员,以便他可以熟悉社区规范规则。在混合ODR中调解员作为记录持有者将组织信息的交换,并决定何时已取得足够的进展需进行会议。此外,不用于传统的ADR,ODR是经常进行的,没有律师既节约成本也使得使当事人之间直接沟通。事实上,一些ODR的过程中,如计算机辅助ODR,也没有必要的律师在场。

  ODR的未来

  目前,ODR的成功案例一直偏低。一些ODR的供应商在设计一套即适用又能满足用户需求的系统上面临困难。有的ODR的供应商虽提供调解员程序等,但更复杂的服务却无法保证长期维持,因为有的ODR成本仍然高于争议的金额。然而,由于许多司法管辖区并没有法律约束ODR的裁决,当事人仍觉得ODR是可采用的。

  但毕竟法院耗时过长,一些国家如美国,正在投入更多的资源进行ODR有效实施的系统调查。最终,ODR的成功将取决于其低廉、方便、可靠和专业的优势,ODR的供应商必须以可预测的方式运作:即那些正在使用的服务将得到保证,他们参与的公平性和实用性,付出是值得可靠的,ODR的方法和工具的使用应该是透明的。在未来,ODR将会更普遍的应用于商事纠纷争议中,也可能形成ODR的国际规范以确保统一的应用。只要通过进一步发展,ODR将充分发挥其潜力成为一种经济、便捷、有效的争端解决方式。

  【作者简介】

  赵扬,单位为中南大学。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp  本文译自:http://www.mbb.ca/Interview/IntroductiontoODR.htm

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【参考文献】
 

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