仲裁调解程序须灵活而有度

　　2011年5月2日，中国仲裁网刊载中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员汪翌的《从香港法院对内地仲裁裁决判决不予执行探讨仲裁与调解相结合的风险》（以下简称汪文）文章。文章介绍了一起我国内地某仲裁机构作出的仲裁裁决书被香港地区法院判令不予执行的案例，并就这起案件在调解程序中存在的问题进行了评析，也对内地仲裁调解实践提出了中肯的建议。笔者基本赞同。本文结合汪文提供的案例，就仲裁调解或裁决违背公共政策（包括违背社会公共利益）的理解、香港地区法官认定仲裁裁决“违背公共政策”存在的问题、调解环境与调解成功的关联性等展开讨论，以期与仲裁同仁共同思考。

　　一、调解已成为我国内地仲裁活动的重要特色

　　调解在我国有悠久的历史。它对于有效预防和化解社会矛盾，维护社会和谐稳定具有重要作用。正因其具有许多独特优势，符合社会纠纷矛盾解决规律，无论在我国民间还是在司法诉讼中都被广泛应用。新中国成立以来，中国国际经济贸易仲裁委员会创造性地将调解与仲裁制度结合起来，成功处理了大量涉外经济贸易纠纷，受到国际仲裁界青睐。调解方式作为东方经验，作为中国仲裁特色，被国际仲裁界所认可和推广。

　　适应纠纷解决机制多元化国际趋势，我国1994年颁布的仲裁法对仲裁调解也作了专门规定。仲裁法施行16年来，我国内地仲裁机构对仲裁调解高度重视，进行了积极尝试，也积累了许多成功的经验。中国贸仲、北京、上海、广州、西安仲裁委等大部分仲裁机构制定了专门的调解规则。天津仲裁委推出“友好仲裁”、“仲裁斡旋”机制，青岛仲裁委提出“亲和仲裁”、“和谐仲裁”理念，积极探索仲裁调解方式和方法，充分彰显调解的优势和特色，很好地实现了仲裁法律效果与社会效果的统一。

　　2010年8月28日，我国专门制定《人民调解法》。近日，中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、公安部等16家单位联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，提出要“积极推行仲裁调解制度，指导仲裁机构建立完善仲裁调解工作机制和制度，发展仲裁调解队伍，从仲裁人员责任、仲裁程序等环节落实调解工作内容”。《意见》将调解作为多元化纠纷解决机制的主要内容，作为建立和谐社会的重要法律机制，提出了明确要求。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、违背公共政策或社会公共利益的理解

　　违背公共政策是《纽约公约》规定的一国（或不同法域）法院撤销和不予执行另一国（或另一法域）仲裁裁决的一个实体事由。在什么情况下仲裁裁决构成违背公共政策，几十年来，学界提出了许多标准和原则，在国际司法实践中也有过为数不多但颇令人关注的案例。多数观点是，违背公共政策包括违背一国政治制度、宗教信仰、法律的强制性或者禁止性规定甚至善良风俗。总的看，在国际司法实践中，法院以违背公共政策为由判决不予执行仲裁裁决主要理由是：仲裁裁决实体不公正、违背公义或者公认的公平正义，直接损害该国公民和经济体正当的经济权益。这是国际仲裁界、各国仲裁法共同认同的一个标准。实体不公正，关系国法院除了要在程序上找仲裁裁决的缺陷（往往不容易发现）之外，也会在实体上分析该裁决违背一国法律或者视作违背该国法律的存在。在我国，公共政策除法律之外也包括国务院的行政法规、国务院部门规章、地方性法规、地方政府规章以及各级政府的规范性文件等等。

　　关于仲裁裁决实体不公正应予撤销的情形中，我国仲裁法使用了社会公共利益一词，作为法院监督仲裁的一个事由。社会公共利益与公共政策有所不同，其涵义更宽泛，更现实或者说更准确。违背社会公共利益是指对当事人各方之外公共社会秩序的侵害或者是对社会、国家局部利益的损害，并不必然违背公共政策（法律的禁止性或者强制性规定），但是违背公共政策（法律的禁止性或者强制性规定）则必然违背社会公共利益。我国内地法院较少以违背社会公共利益为由作出撤销或者不予执行仲裁裁决的裁定，而多是从其他角度来分析仲裁裁决存在的问题。因为违背社会公共利益这个概念实际上比较模糊抽象，不容易定义。另一方面，某种利益是否为社会公共利益既是某一社会群体的共同体认，也是普通善良者能够判断的，因此它又是清晰具体的。事实上，仲裁员多为某一领域的专业人士，均无意或敢于挑战法律法规等常识性的错误。在我国内地，法院判定某一仲裁裁决违背社会公共利益，比较敏感，多数情况下可能是“不得以而为之”，因为一个仲裁裁决影响对象是特定的，最多只能影响的是当事人各方，或者最多只能影响当事人各方中的一方面群体。

　　三、仲裁调解活动应灵活而有度

　　调解程序与仲裁程序均属法定程序。各国仲裁法虽然对调解程序和仲裁程序的规定不尽相同，但目的均为以程序规范来保障实体裁决的公正性。调解若违背了调解程序中的强制性规定，就可能违背公义或者违背公认的公平正义，产生不公正裁决。然而，绝对地服从程序往往会带来调解的延滞，不利于和解协议的达成，因此我们内地仲裁机构又强调程序上的灵活。程序灵活是为着调解成功的目的，调整或者省却调解程序是为着促进调解协议的达成，是“灵活而有度”，并非程序过于随意甚至虚无。

　　虽然说，遵循了法定调解或者仲裁程序并不必然保证调解或者仲裁的公正性，但是可以说，违背公平正义的实体裁决必然存在程序上的重大缺陷。这里所说的程序可能要追溯到仲裁员的产生或选任上。尽管这不是具体的仲裁程序或者调解程序，但却是仲裁机构或者当事人选聘选任仲裁员源头上的失察。

　　符合公道正派、信誉卓著的仲裁者作出的裁决，一般不应该存在不公正，也不应存在主观上想公正而实际上看起来并不公正。因为就某一个案而言，公正的标准往往只有一个，这就是被人们被社会共同认可或者共同遵循的公开的、每个人都拥有的原始性善心态。也就是说，若一个仲裁机构选聘了并不符合仲裁法律所要求的仲裁员的话，这其实已经违背法律，为调解或者仲裁不公正埋下隐患。同样地，若一个符合仲裁法律规定的人在仲裁具体的案件时有不当行为，或者说有违纪、违反仲裁职业道德甚至违法行为，其作出的裁决必然存在偏袒、不公正（而且这种偏袒、不公正是难以掩盖的），那么执行这个裁决就是不适当的，也就可以归类为执行之违背公共政策或者社会公共利益。在汪文提供的案例中，香港地区法官认为“仲裁案件中仲裁员的行为让‘一个具有公正心的局外人’担忧仲裁庭在此案审理中可能存在偏见，因此，执行该裁决将违背香港的公共政策”，也是基于这种认识（无论该案是否真如法官所分析，这种理由都是充分的）。

　　四、仲裁庭（或者仲裁机构）派员介入调解应纳入仲裁调解规则

　　在汪文提供的案例中，香港地区法官认定仲裁调解“违背公共政策”的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个理由是：调解非由仲裁庭或者首席仲裁员进行，而是由一方当事人选定的仲裁员与仲裁委秘书长共同进行，仲裁庭并未就此安排询问双方是否同意。仲裁委秘书长介入此案调解仅仅是仲裁庭的安排，并不完全符合该仲裁委的仲裁规则。

　　（一）仲裁庭（或者仲裁机构，下同）派员介入调解或者仲裁庭指定案外人介入案件调解的方式，是解决纠纷的需要。调解贯穿于仲裁活动的始终，是我们提倡的一个重要仲裁方式。目前，我国内地的仲裁调解，并不仅仅指仲裁活动中的调解，也包括仲裁机构受理案件前的调解，尽管后者作出的调解并不具有法律效力，但是这与仲裁机构解决纠纷的目的是吻合的。在案件受理前，若通过仲裁机构派员介入调解，从而促使当事人和解，将大大降低当事人解决纠纷的成本。当事人若愿意依仲裁法的规定将调解协议法律化，也便于双方履行。香港地区法官认定“调解不是由仲裁庭或者首席仲裁员进行的”违背调解程序，是对我国内地仲裁不了解所致。但是需要指出的是，若将仲裁机构派员介入调解或者仲裁庭指定案外人介入案件调解的方式纳入仲裁调解规则，就不会出现这一问题。这一点需要我们注意。

　　（二）进入仲裁程序的调解具有法律意义，要讲程序规范。本案中，调解由一方当事人选定的仲裁员与仲裁庭指定的案外人（本案某仲裁委员会秘书长）共同进行虽然并无不当或者说并不必然就出现偏袒，但“仲裁庭并未就此安排询问双方是否同意”，显然是不合适的。尽管我们内地仲裁机构在可以派案外人员介入调解这一调解方式上不持异议，主观愿望也是好的，但是仲裁庭首先应就此安排询问双方是否同意，若有一方不同意，仲裁机构就应令所指派人员退出调解，转由仲裁庭进行处理，而不宜为一味追求调解成功这种结局而不顾当事人的反对或者不履行告知义务，而且往往这在客观上也不容易调解成功。

　　五、调解场所（场合）于公正与否无关，但履行告知义务不能废

　　在汪文提供的案例中，香港地区法官认定仲裁调解“违背公共政策”的第二个理由是：调解的时间地点均未获得双方同意或认可。特别是地点放在高档酒店，边晚餐边调解，一是不合适，二是高档酒店非正式场合。仲裁庭指派的人员通过被告的代理人获知案外人的联系方式，未征询被告方是否同意案外人参与就进行调解。

　　调解场所本于公正与否无关。调解的场合若符合仲裁公正的要求，应当允许。随着内地调解理念的更新，调解意识的深入，调解内涵越来越丰富，调解方式更加灵活多样。许多调解方式都是经过实践证明颇为有效的调解方式，比如，既有传统的在仲裁机构或者仲裁庭主持下的面对面调解，也有“背靠背”劝导劝解。前者应由当事人各方共同出席。若是“背靠背”劝导劝解，仲裁庭则可分别单独与各方当事人会见，但应将此安排告知各方当事人。

　　本案中“晚餐调解”虽然不能绝对地认为“失当”，但是，仲裁员与一方当事人在高档酒店（抑或街头小吃店或者其他供人娱乐的场所）共进晚餐，却颇具讽刺意味。比如，究竟由谁负担有关费用，由仲裁机构、一方当事人还是双方当事人？为什么选择在高档酒店，岂不徒增解决纠纷的成本？这是其一。其二，仲裁调解的时间、地点和方式，为何不征得双方的同意或认可（事实是否确如不得而知）？若一方或者双方不同意不认可，显然不是恰当的。

　　众所周知，告知当事人权利是调解程序和仲裁程序中仲裁庭、仲裁机构的一项必不可少的义务。香港地区法官提出这一点尽管是不了解内地仲裁调解方式所致，但是在这样的场合进行调解，无论仲裁庭如何辩解均难澄清有种“阴谋”在内的合理性怀疑。特别是，仲裁庭（或仲裁机构）指派的人员通过一方当事人的仲裁代理人获知案外人（可能是此人对案件的调解有重要帮助，能起到关键作用）的联系方式，却并未征询该方当事人是否同意和认可案外人参与调解，就径行请其参与，显然也是不恰当的（下文也将谈及）。

　　六、调解方式方法、技巧是调解成功的中间手段

　　在汪文提供的案例中，香港地区法官认定仲裁调解“违背公共政策”的第三个理由是：一方选定的仲裁员和仲裁庭指派人员向案外人传达的信息，虽未明确说明仲裁庭的意见倾向于原告一方，但却隐晦地表达了这一点。仲裁员和仲裁庭指派人员不与被告或其仲裁代理人协商，却选择与案外人沟通此案，会让具有公正心的局外人认为案外人也许能通过某种关联关系向被告施压，从而迫使被告接受此调解方案。让人认为仲裁员和仲裁庭指派人员并非以中立立场与双方协商沟通解决争议，而是在逼迫被告接受调解方案。

　　仲裁机构或者仲裁庭从有利于调解成功的目的出发，邀请特定的案外人特别是与案件有关联者并具有权威性的人员参与调解，实践证明是一种可行的调解方式，往往有助于纠纷的妥善解决。这已经成为仲裁或者调解的一个组成部分。在国内外的调解实践中，都有采用。

　　仲裁机构或仲裁庭向一方当事人传达信息，往往是调解方案的一个组成部分，也是试探该方能否接受调解方式、调解方案或者试图通过了解其调解意愿、谈判底线，察明并调整调解尺度的重要手段，是发挥调解初步方案作用的必要步骤。同理，为实现调解成功的目的而“隐晦表达”或者适度向一方施压，先从最容易入手的一方进行接触，既是一种调解方法也可能是一种调解策略。而这时的调解方案也必然会带有某种倾向性。

　　其实，有倾向性不等于不公正。公正必然会有倾向，也可以说公正本身就是倾向，或者说合理的倾向正是公正本身。仲裁调解或者仲裁活动中的某种倾向不可避免，但应当是公平前提下的倾向，是公正心的必然体现。同情弱者是善良，同情就是倾向。对待强者不奉迎，对弱者不歧视，就是公正倾向。说到底，公正其实就是全社会全人类共同倡导和接受的善良、公义倾向。因此，带有某种倾向性的调解意见或方案，若是仲裁机构或者仲裁庭在深入研究案情，正确分析各方当事人有关情况的前提下提出的，就无可厚非。

　　当然，香港地区法官关于本案（仲裁员和仲裁庭指派人员不与被告或其仲裁代理人协商，却选择与案外人沟通此案，会让局外人认为案外人也许能通过某种关联关系向被告一方施压，从而迫使被告接受此调解方案，以及仲裁员和仲裁庭指派人员并非以中立立场和双方协商沟通解决争议而是在逼迫被告接受调解方案）的这种认识，是与之不了解目前内地调解方式和趋势、不了解我国民间调解传统分不开的。

　　七、调解意见或方案应在深入研究慎重分析案情的前提下提出

　　在汪文提供的案例中，香港地区法官认定仲裁调解“违背公共政策”的第四个理由是：仲裁员和仲裁庭指派人员提出的由被告向原告支付2.5亿元人民币的调解方案并未获得原告的认可或授权，原告在获悉后也拒绝了这一方案。“这一数额来历不明”且与仲裁裁决最终确定的5千万元人民币的数额相去甚远。

　　众所周知，在仲裁调解过程中，随着案情逐步明朗，法律关系进一步厘清，对公正度认识的逐渐成熟，在最终达成调解协议前，在当事各方最终摊牌前，什么情况都可能发生：一方是否让步，各方是否接受调解方案，接受到什么程度等等各种调解系数，都在不断地变化之中。因此香港地区法官关于仲裁员和仲裁庭指派人员提出的由被告向原告支付2.5亿元人民币的调解方案与仲裁裁决最终确定的5千万元人民币的数额相去甚远的认识，也与其不了解内地调解制度和方式有关。

　　本案中，仲裁员和仲裁庭指派人员先前提出的“由被告向原告支付2.5亿元人民币的调解方案”如何得出的，由于汪文引述的判词中没有陈述或者也无从得知，本文也无法分析，但是这个数额确与最终裁决中“由被告向原告支付5千万元人民币的数额相去甚远”，似乎有些让人无法接受。

　　目前，在我们内地的调解和仲裁活动中，调解的理念和方式方法都发生了许多新变化。讲求以简单办法解决复杂问题，以最小代价解决最大问题。调解方式方法有时与裁决程序的严密程度相去甚远，是和缓而灵活的。与裁决在矛盾的焦点上硬“下刀”不同，调解方法有时候如同孩子们玩“剪刀石头布”，如同举棋不定又必须作出决定时的“抓阄”。

　　纠纷发生后，若双方真正想通过调解解决纠纷，为使其从纠纷的旋涡中尽快脱身，各方争论的细节问题已不重要，需要快刀斩乱麻，需要速决。往往，仲裁员只有在充分了解案情，充分了解双方当事人需要，充分理解当事人心理的前提下，才着手制定调解方案，这时，调解方案的根据、理由都应该是比较充分的。

　　初步调解方案的提出以及向当事人出示初步调解方案时机的选择，对调解成功都是十分关键的。本案调解过程中，仲裁庭最初要求被告支付“2.5亿元人民币”，是如何测算的（尽管并不需要获得哪一方的认可或授权），且连原告在获悉后也拒绝了这一方案（可见这个方案带有某种主观的一厢情愿），是否当事人也认为“这一数额来历不明”？经过调解工作未果后，最终裁决要求被告支付“5千万元人民币”，显然悬殊过大。这应该是仲裁庭调解成功的心情急躁了些，在尚未吃透案情、掌握当事人双方心理时就匆忙提出的。这种情况应予避免。

　　八、公正要让当事人看得见

　　在汪文提供的案例中，香港地区法官认定仲裁调解“违背公共政策”的第五个理由也是“最重要的一点是”：在被告对仲裁员和仲裁庭指派人员的调解方案表示拒绝后，仲裁庭随即作出了不利于被告的裁决。

　　香港地区法官的这个理由实在有些匪夷所思。在国内外仲裁调解中，一方当事人对调解方案表示拒绝十分正常，这与仲裁庭最终作出不利于其裁决没有必然联系。按照我国仲裁法的规定，仲裁中的调解是仲裁程序的一部分。在仲裁过程中,仲裁庭可征得各方当事人同意或者经由各方当事人提出调解请求进行调解，调解未果可径行进入仲裁程序，及时作出裁决。调解员与仲裁员可以是同一人。

　　按照我国内地仲裁机构的理念，当仲裁庭或者调解员虽经大量说服劝解工作，仍然久调不决，或者在丧失调解条件的情况下，若不及时裁决可能会侵害其中一方当事人权益时，应及时作出裁决。而在此时，仲裁庭或者调解员根据多次庭审和调解工作往往已在内心形成处理方案。调解方案或裁决结果必然对一方有利对另一方不利，并不因一方当事人“哭闹厉害”就发生倾斜。这与香港地区以及其他国家关于调解不成则结束调解程序，当事人须再度另行申请仲裁，调解人与仲裁人不能是同一人，是有区别的。本案香港地区法官没有注意到这一点。

　　香港地区法官最后承认，“需要强调的是，我只是认为此仲裁案中存在偏见的迹象，我并未发现真正的偏见”。也就是说，仲裁裁决在客观上、实体上可能并没有不公正，而只是调解的过程让局外人“感到不公正”，遂判令不予以执行。可见，调解方案、裁决结果不仅要求客观公正，而且也要让人感觉公正，感觉到没有偏倚偏袒。这样的调解、裁决也才算是完美的。

　　调解程序需要灵活，调解需要坚守公正。调解方式无论如何灵活，调解技巧无论怎么改进，调解环境无论怎样营造，调解员、仲裁员都应务求公正，使调解和仲裁在公平正义的轨道上行驶，而不能脱离这个轨道，否则就难以公正。

　　正如最高人民法院院长王胜俊强调的那样，公正要让老百姓看得见。在实践中，调解和仲裁活动中的任何行为（可能均为法律行为）都是当事人最为关心、最为敏感的，当事人往往看见的或者最容易看见的是“不公正”，比如对不公正的合理性怀疑。为此，在调解和仲裁活动中，要让当事人看得见公正，就要切实防止因调解员、仲裁员不当的行为举止、因某种细节问题不注意，使当事人对其公正性产生合理性怀疑，让人感到仲裁庭存在倾向性、不公正。

　　九、把功夫下到选聘合格的仲裁员上

　　正如汪文指出的那样，仲裁调解是个正式的法律程序，应当在适当的场合进行。那么，什么样的场合算适当的场合？应当是仲裁机构、仲裁庭、当事人各方均认可的场合。

　　随着调解意识的不断提高，我国内地许多仲裁机构在建设仲裁环境上都下了不少功夫。从仲裁庭设计、布置等多方面来烘托营造和谐友好的气氛，以能够带给双方当事人心理舒适感。然而，舒适的仲裁环境虽然对于缩短当事人双方心理距离、促成和解具有一定作用，但是这只是表面是外因，其作用也是有限的，仲裁环境再好并不能左右调解成功与否。若当事人坚持要“公正”，岂是汤火所能阻挡的？

　　实际上，调解成功除了需要仲裁机构、仲裁庭、仲裁员的共同努力，需要他们公正、专业的调处、劝导、劝和之外，最根本的还是取决于当事人对自身利益争取与割弃的内心信念，取决于当事人内心对调解方案的认可度，取决于当事人对调解预期结果与自身接受底线的基本吻合。这是内因，起着决定性作用。若调解预期结果与自身接受底线有较大悬殊，是难以调解的，更惶论调解成功。

　　虽然说调解成功真正起作用的是内因，仲裁机构、仲裁员、仲裁环境仅仅起到辅助作用，但是这正是仲裁机构发挥专业优势、发挥解决纠纷能力基本职能所必须具备并不断改进的。要把这种辅助作用发挥最大化，要求仲裁机构将功夫下到选聘合格的仲裁员上。有道是，水不在深，有龙则灵。仓廪实而修礼，植梧桐以引凤。

　　十、需要反思的问题

　　我们提倡仲裁调解，提倡调解与仲裁相结合。这符合我国历史传统，符合我国实际，也符合仲裁制度发展趋势。这是应当坚持的。在汪文提供的案例中，香港地区法官尽管存在因理念不同或者对内地调解和仲裁程序不了解的局限，但还是有助于我们对现在的调解、仲裁活动如何做得更完善，进行反思和思考的。

　　随着国际经济贸易的日益繁荣，对外交往的空前发展，随着我国仲裁事业的蓬勃发展以及仲裁制度的完善、仲裁公信力的树立和公正仲裁的影响，我们内地的仲裁机构也越来越多地受理到涉外民商事案件。因为我们提倡的调解与仲裁相结合的方式与国外颇有差异（国外多是同一案件的调解员不能再担任该案的仲裁员，调解未果不能继续进行仲裁程序），在调解和仲裁过程中应特别注意国内外程序上的优化融合。有些机制和作法是我们倡导的，却是国外司法机关所不了解的。特别是有些调解方式或者技巧往往并不能完全及时地载入仲裁规则，给涉外仲裁裁决的执行带来不利影响。若出现类似本案的情况，一是仲裁机构无法及时了解调解或裁决后的执行情况，也无法及时了解调解或裁决后当事人会不会向所在国（或地区）法院申请不予执行，也就无法作解释；二是即便能够解释，却可能因仲裁理念上的巨大差异，也未必能被采信。怎么办？需要思考。较为可行的办法是，应尽可能将有效的成熟的调解方式、方法和技巧纳入调解规则中。

　　正如汪文指出的，“在仲裁与调解相结合的实践中，我国内地和许多英美法国家的理念不尽相同。英美法国家注重程序正义，即便是调解，也有严格的规则可循。而在中国内地或者其他一些亚洲国家，由于崇尚‘以和为贵’的精神，更注重最终的调解效果，因此倾向于采取多种方式”，而经由我国内地仲裁机构作出的调解协议或裁决，就难免存在在他国被判决不予执行的问题。汪文列举的调解可能存在的有关风险，应引起我们内地仲裁机构的注意。比如，在仲裁庭与一方当事人单独协商时，透露仲裁庭的倾向性意见以使当事人接受调解方案。这种方式若把握不好，可能会成为双方较量或者成为当事人与仲裁庭对恃的导火索。再比如，仲裁庭或者仲裁机构为着调解成功的目的，寻求案外人的协助对当事人进行调解。这时，首先应获得当事人的同意和认可。其次应格外慎重选择案外人，既要保证其能够令人信服也要保证其能够公正中立。否则则可能适得其反。

　　山雨总会来，未雨宜绸缪。香港地区法院作出的这份判决尽管存在一些问题，但对于我们如何更好地运用调解，更好地服务纠纷解决，却是一个很好的学习机会，值得反思。

　　【作者简介】

　　刘茂亮，单位为国务院法制办公室。