任意诉讼担当的类型化分析

　　【出处】《北京科技大学学报（社会科学版）》2009年3月第25卷第1期

　　摘要：在我国，任意诉讼担当理论上的研究尚还没有全面展开，这必然导致在理论运用层面存在诸多疑难问题有待于学者加以解决。同时，由于任意诉讼担当理论本身处于理论模糊阶段，因而对任意诉讼担当的适用进行系统化研究的时机尚不成熟。基于此，我们只进行了初步的研究，从个案层面对任意诉讼担当适用的类型化问题进行回应。

　　关键词：民事诉讼；任意诉讼担当；诉讼实施权；团体诉讼

　　任意诉讼担当理论的适用存在着诸多疑难问题有待理论界进行探析，不过，鉴于任意诉讼担当制度本身处于动态的发展过程中，以及限于文章篇幅，本文仅对任意诉讼担当制度的类型化问题进行初步研究，以期抛砖引玉之功效。

　　一、任意诉讼担当的理论分类

　　对任意诉讼担当进行类型化研究的目的无非在于寻求限制任意诉讼担当适用范围的标准。然而，由于任意诉讼担当理论研究深度还远远不足以得出一个绝对明确的对任意诉讼担当适用范围进行限制的标准，因此，目前有关任意诉讼担当的类型化研究都无法达到其预期的目的。尽管如此，对任意诉讼担当的类型化探讨有利于深化对任意诉公担当的认识，对于寻求相对明确的限制标准具有积极功效。

　　尽管德国经典民事诉讼法学教科书没有对任意诉讼担当进行类型化研究，但德国学者对诉讼实施权的理论划分有助于任意诉讼担当的类型化。在德国，依权利人和诉讼实施权人之间的关系，诉讼实施权可以分为排他性的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权。前者也称为有既判力延伸的诉讼实施权，是指权利人不能通过自己起诉或者应诉，而只能通过诉讼实施权人实施诉讼；后者也称为无既判力延伸的诉讼实施权，是指诉讼实施权人与权利人都拥有诉讼实施权。这一类型化的价值在于前者对诉讼实施权人作出的裁判对权利人产生拘束力，而后者对诉讼实施权人作出的裁判对权利人没有拘束力，即在权利人主张自己的权利时不能受既判力延伸的阻碍。（295-296）具体到任意诉讼担当，可以将其分为排他性的任意诉讼担当和竞合性的任意诉讼担当。从理论上来说，基于“一次性”解决纠纷的理念，任意诉讼担当原则上为排他性的任意诉讼担当。然而，结合我国的司法实践，竞合的任意诉讼担当并非不存在，《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（1993年9月14日）所确立的任意诉讼担当即为竞合的任意诉讼担当，因为该复函指出“音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼”。之所以允许竞合的任意诉讼担当存在，其理由在于：竞合性的任意诉讼担当有利于权利人控制诉讼担当人道德风险和业务能力风险以避免诉讼担当人不行使、或者不妥当行使诉讼实施权给权利人带来“有权利，无救济”的局面。但是，竞合性的任意诉讼担当有可能给对方当事人带来不必要的诉累，不符合诉讼经济原则，因而也应当受到一定的限制。日本原来的通说认为，原则上不允许当事人进行任意的诉讼担当，但又认为，当权利归属主体存在正当业务上的必要而将管理处分的权能授予第三人时，应当允许任意诉讼担当。（254）随后，关于对任意诉讼担当适用范围的限制问题，日本民诉法学界出现了福永说和中野说二分天下的局面。福永说是由福永有利教授所倡导的肯定说，该说认为，任意的诉讼担当可以分为“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的任意诉讼担当”两种情形。对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形，由于诉讼担当人对于他人的权利关系的诉讼实施具有自己的固有利益时，应当允许其进行任意的诉讼担当；对于第二种情形，则应该进一步区分对待，只有当诉讼担当满足“诉讼担当人被赋予包括诉讼实施权限在内的全括性管理权”以及“诉讼担当人现实且密切地参与到作为诉讼标的之权利关系的发生及其管理之中”（也即“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权利关系主体对于该权利关系了解’的程度”）之要件时，才允许其进行任意诉讼担当。中野说是由中野教授所倡导的否定说，该说认为，只有在“若是不予承认任意的诉讼担当，实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施，而且有可能使自己权利无法获得有效保护”的场合，才可以允许当事人进行任意诉讼担当。（254-257）刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，日本学界对任意诉讼担当的适用范围的限制标准主要存在着以下两种观点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，根据诉讼实施人与诉讼标的关系将任意诉讼担当区分为“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的任意诉讼担当”两种类型，并只对第二种类型进行一定的限制（其限制标准为“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权利关系主体对于该权利关系了解’的程度”）。第二，不区分任意诉讼担当的种类，一律适用“若是不予承认任意的诉讼担当，实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施，而且有可能使自己权利无法获得有效保护”的严格标准。

　　我国民诉法学者对任意诉讼担当的类型化进行了研究。肖建华教授主张，根据法律许可的情况，将任意诉讼担当分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。法律规定的任意诉讼担当，是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。扩大适用的任意诉讼担当，则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。本文同意肖建华教授的分类，将任意诉讼担当类型化为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。其中，后者指在法律没有明文规定也没有明文禁止的情况下，当事人自行决定适用诉讼担当制度的情形。对法律规定的任意诉讼担当的正当性论证主要在立法的过程中进行；而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性论证主要在司法过程中进行。

　　基于法治原则，结合日本中野教授的学说，我们认为可以进一步将扩大适用的任意诉讼担当区分为“为了诉讼担当人利益的扩大适用的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”两种类型。对于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种类型，诉讼担当人对于诉讼标的具有自己固有的利益，即该诉讼担当人对于诉讼结果具有的利害关系并非是基于诉讼实施权的授予行为或者其基础法律关系行为而产生的利害关系，而是在受让诉讼实施权之前，对诉讼结果就享有利害关系。对于这种类型的任意诉讼担当的适用范围的限制应当说没有特定的标准，而只能要么由立法者结合社会发展需要进行价值衡量，并按照立法表决规则和表决程序将其上升为法定诉讼担当或者法律规定的任意诉讼担当；要么由司法者结合实际情况进行价值衡量，并按照司法表决规则和表决程序作出具体的抉择，也就是说需要法官本着严格限制任意诉讼担当适用范围和避免出现“无救济权利”或“得不到及时救济的权利”之间进行个案的价值衡量，妥当地行使其自由裁量权进行具体情况具体分析，并通过判例逐步形成特定类型，从而使得司法形成社会公共政策的功能得以发挥。对于第二种类型，由于在绝大多数情况下可以通过委托诉讼代理人、诉讼第三人等制度大致等值地实现任意诉讼担当制度所追求的目的，因此，为了防范适用任意诉讼担当制度所固有的风险，原则上应禁止“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”的适用。当然，在“若是不予承认任意的诉讼担当，实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施，而且有可能使自己权利无法获得有效保护”，并且“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权利关系主体对于该权利关系了解’的程度”的情况下，允许任意诉讼担当制度则是值得肯定的。（注释1：从应然层面来分析“若是不予承认任意的诉讼担当，实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施，而且有可能使自己权利无法获得有效保护”的情况下诉讼担当应当由法律规定为法定的诉讼担当或者法律规定的任意诉讼担当。因而理论上，我们也同意禁止“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”的观点。）

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我们认为对于任意诉讼担当类型的探讨与任意诉讼担当适用范围的限制必须结合起来研讨。一方面，对于法律规定的任意诉讼担当的正当性主要通过立法者的价值衡量加以衡量，司法者对这种类型的任意诉讼担当的适用范围进行限制就有违法治原则、超越职权之嫌疑，因此，我们主张对于法律规定的任意诉讼担当不应当从原则上进行限制，因而也不存在所谓的限制标准问题。另一方面，对于扩大适用的任意诉讼担当适用范围的限制标准则应当从两个方面来展开。其一，“为了诉讼担当人利益的扩大适用的任意诉讼担当”适用范围的限制标准基本上可以定位为：诉讼担当人除了进行诉讼担当之外，别无他法足以维护其合法权益，在其他法律制度（如诉讼第三人制度）足以保护其利益时，不宜允许适用任意诉讼担当制度，但是，由于该标准不具有明确性，最终还是要通过法官妥当地行使自由裁量权来对个案进行判断。其二，“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”适用范围的限制标准基本上可以定位为原则上禁止，只有在极个别情况下允许适用任意诉讼担当制度。这里的“极个别情况”是指同时满足“若是不予承认任意的诉讼担当，实际上权利归属主体就难以起诉或进行诉讼实施，而且有可能使自己权利无法获得有效保护”，和“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权力关系主体对于该权利关系了解’的程度”的双重限制。也就是说，对于“为了权利主体利益的扩大适用的任意诉讼担当”推定为禁止适用，而只有在当事人证明其同时满足上述两个条件时，方可适用任意诉讼担当制度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、实定法中任意诉讼担当的制度类型

　　（一）代表人诉讼中的任意诉讼担当

　　我国《民事诉讼法》第54、55条规定了代表人诉讼制度。由于代表人是由众多一方当事人推选出来的，所以，其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权而享有的，这种诉讼担当是法律规定的任意诉讼担当。但是，代表人诉讼并不是一种特定的诉讼类型，而只是所有诉讼类型在特定情况下的诉讼方式。（注释2：《民事诉讼法》规定，一方人数众多达10人以上的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。但是，在立法、司法实践中，代表人诉讼则受到严格的限制。这一点跟对任意诉讼担当制度的适用范围加以限制的理念不谋而合。限制代表人诉讼的典型就是在规范性法律文件中明确其适用范围，从而排除其他情形的适用。例如，《水污染防治法》第88条第1款规定，因水污染受到损害的当事人人数众多的，可以依法由当事人推选代表人进行共同诉讼。最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第四条第1款规定，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》法释（〔1999〕15号）第4条规定，共同承包人数众多的，应当推选代表人进行诉讼。共同承包人推选不出代表人的，由人民法院提出代表人名单，要求共同承包人协商，协商不成的，由人民法院在共同承包人中指定代表人。《适用意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。）因此，将代表人诉讼放在此处加以论述是为了体系性研究的必要，而不是意味着其和下文将要探讨的其他诉讼类型具有相同的分类标准。

　　我国学者通说认为代表人诉讼就是任意诉讼担当的典型，但是，结合最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》），我们认为，对代表人诉讼作出任意诉讼担当的唯一认定未免过于仓促。《适用意见》第60条的规定，依民诉法第54条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。第61条规定，依民诉法第55条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。据此，当事人推选或者法院与当事人协商都可以看作是当事人授予代表人诉讼实施权的行为，但是，对于法院指定代表人的做法则很难理解为任意诉讼担当，因为诉讼担当人的诉讼实施权不是来源于实体权利人的授权，而是来源于法院的职权行为。我们认为，对于由法院在起诉的当事人中指定代表人的代表人诉讼，在本质上理解为法定诉讼担当更为妥当，因为其诉讼实施权与破产管理人的诉讼实施权在来源上具有一致性——法院按照法律的规定，依职权行为指定诉讼担当人。而民诉法学界对破产管理人属于法定诉讼担当人的结论并不存在争议，因此，由法院在起诉的当事人中指定代表人的代表人诉讼认定为法定诉讼担当也就顺理成章。

　　此外，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第4条第2款规定了农户诉讼代表人的确定顺序：（一）土地承包经营权证等证书上记载的人；（二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；（三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。也就说，在前两项情况下，诉讼代表人并不是基于司法解释的明文规定，而不是基于当事人的意志，因此，将这两种情形理解为法定诉讼担当相对于理解为任意诉讼担当要妥当些。

　　最后，我国法院对代表人诉讼的裁判文书习惯于将当事人表述为，“××（代表人）等××人（名单附后）”，在这种方式下，诉讼代表人在本质上只是成为被代表人的诉讼代理人而不是诉讼担当人，因为被代表人仍然是以自己的名义而不是以代表人自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。因此，就此而言，我国的代表人诉讼只是带有任意诉讼担当的色彩，但并不是典型的任意诉讼担当。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我国的代表人诉讼制度具有多种情形，有的需要运用法定诉讼担当理论来加以解释，而有的则需要运用任意诉讼担当理论加以阐述。因此，不宜将代表人诉讼一刀切地认定为任意诉讼担当的适用情形。

　　（二）许可使用中的任意诉讼担当

　　依据我国法律规定，商标权、专利权、著作权、品种权的权利人以及商业秘密的持有人可以通过许可使用的方式来利用其知识产权或商业秘密。所谓的许可使用是指知识产权人或者商业秘密持有人将自己的权利（包括利益，下同）以一定的方式、在一定的地域和期限内许可他人使用的行为，其方式有普通许可、排他许可、独占许可三种。独占实施许可，是指让与人在约定许可实施权利的范围内，将该权利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该权利；排他实施许可，是指让与人在约定许可实施权利的范围内，将该权利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该权利；普通实施许可，是指让与人在约定许可实施权利的范围内许可他人实施该权利，并且可以自行实施该权利。我国相关立法和司法解释将这三种不同方式取得实施权的被许可人是否享有关涉该权利/权益侵权的诉讼实施权分别作了不同的规定，概括成一句话就是：独占被许可人拥有独立的诉讼实施权、排他被许可人拥有补充的诉讼实施权、普通被许可人具有相当的诉讼实施权。（注释3：参见最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002]32号）第4条、《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（法释1号）第1条、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释2号）第15条、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释20号）第1条第2款。《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》也指出，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人，权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或正在继承的知识产权中财产权利的继承人等。）具体来说，在发生权利/权益被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经权利人明确授权，可以提起诉讼。

　　由于独占被许可人是唯一的权利使用人，并且独占许可人已经从独占许可费用中得到对价。因此，在独占使用期限内，针对该权利的侵权行为，独占被许可人是适格的实体当事人。但是，许可人依然可以基于其产权向法院提起停止侵权行为的不作为之诉，也可以提起赔偿由于侵权行为导致的独占使用范围外或者独占使用期限外的损失。因此，我们认为，法律及司法解释里所谓的“起诉”仅指提起索赔之诉，对于不作为之诉，权利人也有权起诉。

　　排他被许可人则是除权利人以外唯一能够使用该权利的人，其期待利益较为明确，因为在签订排他许可合同时，排他被许可人对权利人使用该权利的情况有较为明确的了解，其期待利益就是除了权利人以外的所有市场份额。因此，法律有必要确认其诉讼实施权。但是由于权利人本身既是产权人，又是使用人，从常理上说，权利人更有保护其权利的动力，也因距离证据较近更有利于诉讼的顺畅进行。但不可否认的是，在特殊情况下，权利人基于其他更为有利的考量而不积极行使诉讼实施权必然导致被许可人的合法权益得不到救济，因此，必须赋予诉讼实施权。当然，排他被许可人诉讼实施权源于其实体权利，因而，排他被许可人的实体权利的边界划定了其诉讼标的和诉讼请求的范围，即排他被许可人不能请求侵权人赔偿因侵权行为给权利人所造成的损失部分。至于权人就该部分损失提起的损害赔偿诉讼能否适用任意诉讼担当制度，法律没有明文规定。考虑到权利人可以利用代理制度发挥任意诉讼担当制度所追求的功能，故我们倾向于否认这种情况下适用任意诉讼担当制度。

　　由于权利人随时都可能将权利许可于任何第三方（包括现实侵权人），因此，普通被许可人不具有明确的期待利益，也不好说侵权行为与普通被许可人的“损失”之间具有必然联系。此外，从司法技术上讲，普通被许可人也无法证明其减损的利益与他人的侵权行为之间具有因果关系，即使赋予其诉讼实施权也没有太大的意义。然而，事实告诉我们，由于普通被许可人在特定的地域范围内实施该权利，对在该特定领域的侵害该权利行为有更为清晰的了解，对证据的收集也更为快捷，因此，认可权利人之间的任意诉讼担当具有正当性。当然，这种情况下的损害赔偿诉讼的赔偿额是以权利人的损失，而不是普通被许可人的损失来计算的。这就是典型的法律规定的任意诉讼担当。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我们认为，无形财产被许可人的诉讼实施权的来源各不相同：独占被许可人、排他被许可人基于实体管理权、处分权而成为适格的实体当事人；而普通被许可人则是基于任意诉讼担当制度的适用而成为适格当事人。

　　（三）合伙事务中的任意诉讼担当

　　我国《民法通则》第34条第2款确立了合伙负责人制度，（注释4：合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。）但是并没有明确个人合伙的当事人能力，也没有明确合伙负责人在诉讼活动中是其他合伙人的诉讼代理人还是形式的当事人等问题。1987年最高法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中指出，对于在经济体制改革中出现的合伙组织与他人发生经济纠纷诉讼时，有字号的，以其依法核准登记的字号作为诉讼主体。1988年最高法院在民法通则司法解释第45条吸收了这一精神，并进一步明确区分了起字号的合伙和未起字号的合伙，规定前者以字号为当事人，并以合伙负责人作为诉讼代表人；后者以全体合伙人为当事人，并由合伙人自行推举诉讼代表人。（注释5：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。）在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下，合伙组织具有独立于合伙人的当事人资格，并以合伙负责人为诉讼代表人，而这种诉讼代表人的确定是由法律明确规定的，因此属于法定的诉讼担当。（注释6：不可否认的是，从另一个角度来分析，如果将合伙人推选合伙负责人的行为视为包含诉讼实施权的授予在内的实体、程序概括性授权，也可以将此种情况下视为任意诉讼担当的适用结果。本文所采取的观点是，当事人推选合伙负责人的行为只是实体性的授权行为，而不包括授予诉讼实施权等程序性授权行为。因为我们认为，对于个人合伙来说，人合性要远远超过资合性，以合伙人还是合伙组织作为当事人只是名义不同而已，此时的任意诉讼担当的目的无非免除其他合伙人亲自参加诉讼之繁琐，而免除亲自涉诉的实现途径并非只有任意诉讼担当制度，还可以为诉讼代理制度。因此，从本质上来说，我们反对这种情况下的任意诉讼担当，进而否认推选合伙负责人的行为包含诉讼实施权的授权行为。但是，基于司法解释又明文规定合伙负责人是诉讼担当人，因此我们只能将其理解为法定诉讼担当。）在第二种情况下，合伙组织没有独立于合伙人的当事人资格，由全体合伙人作为当事人，并可以推选诉讼代表人参加诉讼，适用人数确定的代表人诉讼，而此时的认讼代表人是基于实体权利义务人的意志产生的，因此属于任意诉讼担当。

　　然而，《适用意见》第47条却规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中标明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。在这种背景下，个人合伙完全丧失了当事人能力，而只能由全体合伙人作为适格当事人，并可以适用人数确定的代表人诉讼（属于任意诉讼担当）。司法解释对合伙组织的当事人资格问题出现了如此重大的改变值得学者反思其正当性。1997年《合伙企业法》仍然没有明确合伙企业的诉讼主体地位。基于目的解释的需要，结合该法第26条第2款的规定，有学者认为，“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”属于全括性授予管理权的情形，而基于合伙企业的运行规则，合伙事务执行人显然也是现实且密切地参与到对合伙企业或财产的管理中。在此种情况下，承认合伙执行人以自己的名义进行诉讼，从方便权利人实现实体权益的角度，不失为一个合理的选择。（138）合伙企业并不等同于个人合伙，合伙企业属于商事合伙，其具有很强的组织性。对于我国来说，至少可以将合伙企业作为《民事诉讼法》第49条规定的“其他组织”而享有当事人能力，合伙企业执行人在诉讼中所起的作用相当于法人的法定代表人，其行为直接视为合伙企业的行为，无须通过任意诉讼担当理论加以解释。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我们认为，合伙负责人在当前的司法解释框架内，可以基于全体合伙人的授权而成为形式当事人；（注释7：当然，此种情况的合伙负责人属于只享有部分权利的人为整体权利人实施诉讼。参见〔德〕罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德着：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第287-290页。）而合伙企业在诉讼活动中起着类型法定代表人的作用。

　　（四）团体诉讼中的任意诉讼担当

　　1、德国的团体诉讼

　　团体诉讼（verbandsklage）是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利、义务，并可以独立作出处分的专门性制度。传统的德国团体诉讼是以维护团体的共同权益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止和预防保护的功能。法院针对该团体的判决效力虽不能直接及于团体的每一个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。（151）德国规定团体不作为之诉制度的法律主要有《反不正当竞争法》、《不作为之诉法》、《反限制竞争法》、《实用新型法》以及《商标法》等。传统的团体诉讼并不需要权利人的授权，而是基于法律的明文规定而享有片面的诉讼实施权，并且团体的诉讼实施权与其成员的诉讼实施权属于竞合的诉讼实施权，彼此并不相互排斥，因而，团体诉讼并不会对个人的诉权造成侵蚀。

　　然而，在消费者保护法和不正当竞争法领域里，广泛地存在着扩散性利益的损害。受害人由于损失不大而缺乏进行诉讼的动力，而传统的团体诉讼模式也不允许团体提起积极给付之诉。这严重的限制了公益诉讼的发展，因而近些年来，德国立法者一方面通过示范性诉讼来弥补传统团体诉讼之不足；另一方面改革团体诉讼制度，有限制地许可公益团体接受受害成员的授权而提起积极索赔之诉。2004年8月8日，德国立法者在《反不正当竞争法》中，引进了利润穷尽之团体诉讼（skimming-off action），但是败诉风险由团体独立承担，而胜诉所获得的利润则归国家所有，因该制度缺乏激励机制而倍受德国学者批评。此外，立法者为避免被告重复赔偿而规定，如果被告在团体诉讼中吐出所有利润之后被法院判处赔偿消费者个人损失的话，那么，被告可以要求返还该赔偿金，这一机制导致了繁重的行政负担，也增加了法律的不确定性。在德国的利润穷尽之团体诉讼里，团体的诉讼实施权和私人的诉讼实施权之间存在着主辅关系，也就是说私人受害人享有独立的诉讼实施权，而团体享有补充性的诉讼实施权。团体提起穷尽利润之诉的理论基础在于法律的明文规定，即不属于法定的诉讼担当、任意诉讼担当、信托或者诉讼信托，而在于法律赋予了其实体管理权，基于实体管理权而实施的诉讼模式。其诉讼实施权对私人受害人的诉讼实施权构成补充，从而穷尽违法经营者所获得的所有利润，使非法经营者丧失违法经营的经济动机，从而促进市场经济的健康发展，因而具有公益性。

　　可见，德国团体诉讼包括传统的不作为之诉和新型的穷尽利润之诉两种模式。但是，提起团体诉讼的团体拥有独立于私人受害人的法定诉讼实施权。德国学者对该诉讼实施权的法理基础有诉讼担当说、不作为请求说、起诉义务说、民众诉讼说等不同观点。我们认为，尽管在不作为之诉中团体的诉讼实施权和私人受害者的诉讼实施权之间是并行关系，而在穷尽利润之诉中则是主辅关系，但是，作为这两种团体诉讼基础的诉讼实施权都是基于法律规定而独立地享有争讼标的实体管理权，当然地享有相应的诉讼实施权。首先，团体诉讼并不是基于诉讼担当而产生诉讼实施权。因为诉讼担当的诉讼结果当然地对实体权利人产生拘束力，而德国团体诉讼中则不然，私人受害者可以自行诉讼，而不受团体诉讼裁判的拘束。其次，团体诉讼不是基于信托而产生诉讼实施权。因为实体权利人并没有将实体权利信托给团体，而且实体权利人可以以自己的名义起诉。再次，团体诉讼不是基于诉讼信托而产生诉讼实施权。尽管说，团体诉讼具有公益性，可以适用诉讼信托，但是，由于实体权利人并没有将实体权利信托给团体，也可以自行诉讼而不受团体诉讼的影响。最后，我们认为，德国团体诉讼的理论基础在于团体基于法律的规定而享有的独立于个体权利人的社会事务管理权、处分权。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，团体诉讼原告起诉时，并非受团体会员的委托而诉讼，是原告自己主张自己的实体权利而诉讼，故与担当诉讼有别。与团体诉讼原告遭败诉判决时，是以原告之诉无理由而驳回其诉，非以不合法为驳回其诉的判决理由。

　　2、我国台湾地区的团体诉讼

　　我国台湾地区解决多数人诉讼的传统模式为选定当事人诉讼。但是，近年来，为了解决扩散性小额利益纠纷的诉讼问题，我国台湾地区2003年修改其“民事诉讼法”时，增订第44条之1至第44条之4分别规定以公益社团法人为主体的团体诉讼和以受损害之当事人为主体的团体诉讼，这就是其一般法规定。此外，在“消费者保护法”、“证券投资人及期货交易人保护法”中对团体诉讼进行了详尽的规定，这就是其特别法规定。从整体上来说，我国台湾地区的团体诉讼可以区分为不作为之诉和损害赔偿诉讼。

　　（1）不作为之诉

　　我国台湾地区团体诉讼中的不作为之诉不同于德国团体诉讼中的不作为之诉。德国注重团体诉讼实施权和个体诉讼实施权的竞合性，针对团体诉讼所作出的生效裁判并不对其成员产生拘束力，团体诉讼实施权的理论基础在于其实体社会事务管理权。我国台湾地区并没有过分地强调团体诉讼实施权的独立性，并认为团体诉讼实施权的本质是个体诉讼实施权的法定移转，因而团体诉讼实施权的理论基础在于法定诉讼担当。我国台湾地区“消费者保护法”第53条规定，消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。这就是许可设立三年以上、经消费者保护委员会评定优良、置有消费者保护专门人员，并且社员人数五百人以上之社团法人或者登记财产总额新台币一千万元以上之财团法人提起不作为之诉的法律依据。

　　（2）损害赔偿诉讼

　　台湾地区的损害赔偿诉讼不同于德国的穷尽利润之诉，主要体现在以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，诉讼实施权的理论基础不同。前者团体诉讼实施权的基础在于受害成员的诉讼实施权的移转；而后者团体诉讼实施权的基础则在于法律赋予团体的社会事务管理权。第二，既判力主观范围不同。前者的诉讼行为仅对授权的成员产生既判力；而后者的诉讼行为不对任何成员产生既判力，只是成员可以援引团体诉讼裁判来对抗团体诉讼的被告。第三，风险承担主体与成果享有主体不同。前者的诉讼风险由授权成员承担，诉讼成果归授权成员享有；而后者的诉讼风险由团体承当，诉讼成果归国家所有，即后者缺乏激励机制。第四，诉讼安定性不同。前者不会因为成员个体对团体诉讼的被告另行起诉而破坏诉讼安定性；后者则可能因为成员个体对团体诉讼的被告行使诉讼实施权从而破坏团体诉讼的程序安定性。

　　具体来说，我国台湾地区“消费者保护法”第50条第1项规定，“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院”；而“证券投资人及期货交易人保护法”第28条第1项前段规定，“保护机构为维护公益，于其章程所定目的范围内，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一证券、期货事件，得由二十人以上证券投资人或期货交易人授予诉讼或仲裁实施权，以自己之名义，起诉或提付仲裁”。我们注意到“，消费者保护法”认为消费者让与的是损害赔偿请求权，而“投资人保护法”强调的则是消费者让与的是诉讼/仲裁实施权，而非实体权利。

　　然而，“消费者保护法”诞生于1944年，而“证券投资人及期货交易人保护法”制定于2002年，而消费者团体、证券保护机构的诉讼模式基本上保持一致性。因此，尽管“消费者保护法”中“受让二十人以上消费者损害赔偿请求权”在解释论上存在着诉讼信托说和诉讼担当说之分，但是，从体系解释的角度出发，结合后法的“证券投资人及期货交易人保护法”明文规定为“授予诉讼或仲裁实施权”的情况，我们认为将台湾地区团体损害赔偿诉讼的理论基础确定为任意诉讼担当，而非诉讼信托较为妥当。

　　此外，台湾大学法学院王文宇教授指出，惟若认为系将损害赔偿请求权让与消费者保护团体，则该判决效力仅及于当事人与企业经营者，未及于消费者，至于消费者保护团体取得之赔偿金是否交付消费者则属两者之间的内部关系，然而，消费者已无损害赔偿请求权，故亦不能再主张损害赔偿。因而，从诉讼经济和简化法律关系之角度考量，则采诉讼担当应较为妥当。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我国台湾地区团体诉讼中的不作为诉讼的理论基础是在于法律直接规定其诉讼实施权，属于法定诉讼担当；而团体诉讼中的损害赔偿诉讼的理论基础在于团体成员的授权，属于任意诉讼担当性质。但是，这里的任意诉讼担当与传统的任意诉讼担当存在着一定的区别，即诉讼实施权的授权方式具有特殊性：由于团体诉讼具有公益性质，因此，对授权主体的数目提出了特别的要求，也就说诉讼实施权或仲裁实施权的授予行为具有一定的集体性才能产生诉讼实施权移转的效果，并且，成员在一审言词辩论终结前可以随时撤回或追加授权。

　　（3）我国大陆地区的团体诉讼

　　我国大陆地区立法对社会公益团体参与诉讼的态度可以分成两种：其一，鼓励援助型；其二，赋予诉讼实施权型。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种立法类型的法律法规主要有：《水污染防治法》第88条第2款、《劳动合同法》第78条、《工会法》第21条第4款、《劳动法》第30条、《妇女权益保障法》第52条第2款、《固体废物污染环境防治法》第84条第3款、《产品质量法》第23条、《消费者权益保护法》第32条第6项等。第二种立法类型的法律仅有：《工会法》第20条第4款、《劳动合同法》第56条、《著作权管理条例》第2条，此外，《物权法》第83条在某种意义上也属于这种立法模式。（注释8：有关业主大会、业主委员会的诉讼主体资格问题，我们将另撰文探讨。）对于鼓励援助型，由于其不涉及诉讼实施权的问题，因而不在本文的检讨范围之内；对于赋予诉讼实施权型，则应当进一步分别进行考察。

　　其一，工会与任意诉讼担当

　　根据我国《劳动合同法》的规定，企业职工既可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项与用人单位订立普通的集体合同，也可以就劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等事项与用人单位订立专项的集体合同。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立的，只有在用人单位尚未建立工会的情况下，才能由劳动者推举的代表在上级工会指导下与用人单位订立。据此，集体合同的合同主体有两种类型：其一，工会与用人单位；其二，劳动者代表与用人单位。工会/劳动者代表基于法律的规定/全体劳动者的授权而都有订立集体劳动合同的实体权限。我们认为，在集体合同订立的权限方面，工会与全体劳动者之间存在着信托法律关系，因为工会/劳动者代表是以自己的名义而不是以全体劳动者名义订立集体合同。但是，在集体合同履行过程中所发生的纠纷解决方而，则只有工会（不包括劳动者代表）享有纠纷管理权，能够进行协商、仲裁、诉讼等等纠纷解决行为。工会对集体合同履行过程中发生争议的诉讼实施权区别于工会基于其本身的实体权利产生的诉讼实施权，即《工会法》第49、50条规定的工会对违反本法规定侵犯其合法权益以及侵占工会经费和财产拒不返还的行为所拥有纠纷管理权。前者的理论基础在于法定诉讼担当，而后者的理论基础则在与实体管理权、处分权。之所以将工会对集体合同的诉讼实施权的法理基础确定为法定诉讼担当，就是因为履行集体合同的双方当事人为劳动者和用人单位而不是工会和用人单位，那么，就集体合同履行所发生的纠纷当然由劳动者和用人单位充当其纠纷主体，从而拥有纠纷管理权，进而派生出诉讼实施权。但是，由于集体合同的履行具有集体性，劳动者往往也难以单独跟用人单位进行实质意义上的对抗；同时，由于工会是全体劳动者的维权机构，具有整合劳动者资源的功能，能够一定程度上矫正劳动者和用人单位之间的力量对比过分悬殊，因此，法律赋予工会法定的诉讼实施权，从而符合法定诉讼担当的情形。

　　其二，著作权集体管理组织与任意诉讼担当

　　著作权集体管理组织行使涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼的实施权，其理论基础在学说上存在争议：有的学者持代理说，有的持信托说。代理说认为，集体管理组织基于著作权人的委托关系而作为诉讼实施权的行使主体；信托说认为，集体管理组织基于著作权人将著作权信托给其行使，从而使得集体管理组织基于其实体管理权而作为诉讼实施权的当然归属主体。相对而言，我们持折中说，即集体管理组织既可能基于信托关系而成为实体当事人，也可能基于诉讼信托关系而成为实体当事人，还可能基于任意诉讼担当制度而成为形式当事人。我们提由有如下三点：

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第一，信托关系。著作权集体管理组织与著作权人之间的关系可以从最高法院民事审判庭早在1993年给中国音乐协会的复函中得以体现。（注释9：《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（1993年9月14日法民（1993）第35号）指出：一、音乐著作权协会与音乐著作权人（会员）根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利与义务由合同约定，音乐著作权协会可以将双方的权利与义务等事项规定在协会章程之中。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。三、音乐著作权协会与音乐著作权人之间因违反合同发生纠纷，任何一方均有权诉请人民法院解决。）该复函指出，音乐著作权协会与音乐著作权人（会员）根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系。这是因为著作权集体管理组织基于与著作权人之间的信托合同法律关系而取得对著作权的实体管理权，从而成为涉及著作权或者与著作权有关的权利等诉讼的实体当事人。这一司法精神也得到2001年修订2002年9月15日实施的新《著作权法》和2002年10月15日施行的《著作权集体管理条例》的肯定。（注释10：我国《著作权法》第8条第1款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。《著作权集体管理条例》第2条规定，本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。）需要注意的是，此时的著作权集体管理组织是作为实体当事人参加诉讼活动的。

　　第二，信托诉讼关系。所谓“诉讼信托”，是指委托人出于诉讼的目的而设立信托，由受托人取得有关的财产权利并可以以权利人的地位（即以自己的名义）进行诉讼。（49）在实践中，著作权人在其合法权益遭受损害时或许还没有成为著作权集体管理组织的成员（如中国音乐协会的会员），在其著作权遭受侵害之后，可能出于搭便车的目的，而加入该集体管理组织，将其著作权的某些权能信托给集体管理组织。我们认为，在这种情况下的著作权集体管理组织的实体当事人资格来源于著作权人为了实施诉讼而进行的信托行为。虽然根据我国《信托法》第11条第4项的规定，专以诉讼或者讨债为目的设立信托无效，但是同时结合该法第68条的规定，为了发展教育、科技、文化、艺术、体育事业等公共利益目的而设立的信托，属于公益信托，为法律所鼓励。由于保护著作权人的合法权益是出于发展公共文化事业的需要，因此，此时的诉讼担当并非不合法。

　　第三，任意诉讼担当关系。法律并没有强制著作权人将自己的著作权信托于集体管理组织；而只是授权性规范；同时，法律又没有排除集体管理组织成为著作权人的委托代理人的可能，而这种民法上的委托代理关系可以成为诉讼法上实体权利义务主体授予意定诉讼权的基础法律关系，因而，在这种情况下，有任意诉讼担当制度适用的空间。我们认为，最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条就是对这种任意诉讼担当制度的确认。（注释11：最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（注释〔2002〕31号）第6条规定，依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。）该条并没有要求著作权人将实体权利信托于集体管理组织统一行使，而只是要求著作权人书面授权即可发生诉讼实施权移转的法律后果，因而，属于任意诉讼担当。

　　因此，我们认为著作权集体管理组织的任意诉讼担当资格在现行法律体制内还是有存在的可能的，并不能一律将其视为信托法律关系。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，团体诉讼在不同法域、不同情形具有不同的理论基础。德国团体诉讼的理论基础在于团体基于法律的规定而享有的社会事务管理权、处分权，并非代理会员或基于担当诉讼的权利；台湾地区团体诉讼的理论基础在于任意诉讼担当理论；大陆地区的团体诉讼的理论基础在于法定诉讼担当。由此可以看出，团体诉讼的理论基础不具有统一性，由于各个具体团体诉讼模式诉讼程序的设置存在着差别，因此，对团体诉讼的理论探讨也应当分别进行，从而得出较为妥当的结论。

　　【作者简介】

　　肖建国（1969-），男，河南信阳人，中国人民大学法学院教授，法学博士；黄忠顺（1983-），男，广东汕头人，中国人民大学法学院硕士研究生。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法.李大雪译.北京：中国法制出版社，2007。

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