论诉前强制调解

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　　关键词: 诉前调解/诉前强制调解/调解前置/优先调解/拟制调解

　　内容提要: 诉前强制调解，并非是对调解结果和整个调解过程施加的强制，而是根据法律规定或法院命令强制启动调解程序，并以程序启动和当事人意思自治为界限。在目的上，强制调解除了具有替代审判的作用外，也被当做一种由国家提供的福利产品，通过在调解中为社会弱势群体增权，实现社会福利目的。由于强制调解在程序保障、调解资源分配及解纷效率方面都具有相对性，须以必要的辅助措施支撑，因而在我国构建强制调解制度应慎行。

　　通观现代各国立法，在诉前阶段就对当事人进行劝导，以达成协议解决纠纷，避免进一步的诉讼程序已成为一个显著趋势。而且，这种诉前调解程序的启动也渐呈多元特点，主要有自愿、合意及强制三种启动方式。（注：有学者推断，各国调解制度的发展都经历了允许、鼓励和“适当强制”的过程。参见范愉：《调解的正当性与发展趋势——回顾与比较》，多元化纠纷解决机制网，最后访问日期2009年10月15日。）这些启动方式各具特点：诉前自愿调解由当事人自愿将纠纷提交法院或调解机构，这种最为典型的调解启动方式因尊重了当事人的程序选择权也最具正当性。其弊端则是，如果对方当事人不配合则易使调解陷入困境，调解往往无果而终。当事人约定在纠纷进入诉讼或仲裁程序之前须进行调解即为合意调解，它体现了当事人意思自治和程序选择权，因而也被视为是自愿调解的特殊形式。其优点是能够在纠纷解决方式上对当事人形成心理约束，调解成功的可能性随之增加，但一系列技术性难题尚待解决，如诉前调解的合意是否具有强制执行力、法院可否命令当事人履行调解合意、可否判决当事人承担违约责任等。基于这种背景，诉前强制调解便以克服上述弊端的角色登场，但人们发现，调解并没有摆脱与自愿调解和合意调解同样的两难处境：即如果不强制启动调解，如果仅仅是鼓励进行调解而非强制启动调解程序，当事人自愿利用调解的可能性极低，但如果强制当事人进入调解程序，却又存在违背当事人自愿的危险。在诉前强制调解已经在我国司法实践中初露端倪的背景下，我们就必须解决诉前强制调解的界限、方式、目的，以及在我国建立诉前强制调解的可行性等一系列问题。

　　一、诉前调解如何强制

　　（一）何谓诉前强制调解

　　所谓诉前强制调解（mandatory mediation），指法院在诉讼系属之前，当事人就争议的法律关系应先经调解程序解决，调解不成再行诉讼的制度。诉前强制调解在实践中还被赋予多种术语表达，如“义务调解制度”、“调解前置主义”、“应经调解之事件”、“拟制调解”都被当做诉前强制调解的同义语。其实，这些术语是有不同侧重的。“义务调解”指向的是当事人诉讼权利，将案件诉前阶段的调解作为当事人的一个诉讼义务来对待，经由调解是当事人行使诉讼权利的前提条件——这样表达可能让人误解为是对当事人诉权的限制，因而这并不是一种广泛认可的界定。“调解前置”则以专门调解机构与法院在解决纠纷阶段上的先后顺序为侧重，我国劳动争议调解及日本民事调解法中规定的申请调解都是这种意义上的调解。“应经调解之事件”，则从调解优先的适用范围来概括，对特定类型的案件不问当事人之意思如何，于起诉前必须先经过法院调解程序。而“拟制调解”，从调解提交的根据角度来观察先行调解，以法律上的拟制方法推定当事人提交调解的意思，当事人本无申请调解的意思以法律拟制其为调解的申请。我们认为，一般意义上的诉前强制调解是一个与自愿调解相对的概念，根据法律或法院命令要求当事人参与调解程序。

　　当下各国司法改革中，诉前强制调解算得上是一个存有争议的新生事物。对其内涵理论上也有多种解释，主要有三种观点：一是将诉前强制调解理解为调解全过程的强制，认为调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种价值目标而人为地规定有违当事人合意的诸多因素；[1]（P27）观点二认为，在调解过程中的调解者实际上都具有一定的强制功能。“但是法官适时在当事人协商的基础上提出调解建议则不能说是强制，甚至可以说是法院调解应然的状态，因为许多人是基于对法官的信任和依赖的基础上参加调解的，只要不违反法律、程序公正和诚实信用原则，以当事人自愿为基础，就是正当的。”[2]观点三将诉前强制调解限定于起诉的前提条件，强制的重点应当是调解程序启动环节，德国《民事诉讼施行法》（第15条）规定的调解即属于这种意义上的强制。日本《家事审判法》第18条规定的身份关系事件，以及《民事调停法》第24条第2款规定的租地、租房租金增减事件，调解是必经阶段。在印度尼西亚，除有例外规定外原则上所有民事案件都要经过调解，不经调解做出的判决则属无效判决。[3]

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第一种观点坚持的调解程序启动的可强制性并无不妥，但问题是当事人参与调解程序却应当是自愿的，一方当事人不愿参加调解只能意味着他根本就不会接受调解规则，调解便失去正当性基础。这也是德国司法界反对在调解程序上施加绝对强制的根据，他们强调，即使在强制调解的管辖下，通向诉讼的途径仍然是畅通的，当事人可以采取拒绝调解的方式，使争议进入诉讼程序。[4]（P127）第二种观点赋予调解程序上和结果上的强制只能说是不适当地扩张了调解中的强制因素，程序上强制的悖论已在上面述及，结果上的强制则会否定当事人自治原则，模糊调解与裁判间的界限，由此只会抹杀调解的合意本质。笔者赞同第三种观点，根据是各国立法上设置诉前强制调解的初衷，在于为当事人增设一种纠纷解决的途径，而非限制其诉权行使，更非对当事人施加实体上的强制。

　　（二）诉前强制调解界限何在

　　调解历来都是可选择性的程序，诉前强制调解也不应当颠覆这一属性，否则就不成其为调解。换言之，诉前强制调解既不意味着结果强制或实质性的“强制”，也不代表着全部调解过程的强制，仅是调解程序启动上的强制而已。根据是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，强制调解只是补充而非限制或剥夺了当事人的诉讼权利，一旦调解失败，当事人起诉的权利只是被推迟了而不是归于消灭。这意味着强制调解为当事人提供了一条更能反映他们自身意志和真实需求的且成本更低廉的纠纷解决途径，更像是一项国家福利。第二，诉前强制调解只是立法或者法院在提交调解上施加的“柔性强制”——要么由起诉的当事人提出程序上的抗辩，并提供证据证明案件不属于诉前强制调解的范围，否则当事人的起诉仍将被视为申请调解的行为；第三，诉前强制调解并不能延伸到让当事人承担诉讼后果上，即便当事人不参加调解，不过面临着罚款处罚，或者当事人随后向法院以同一诉讼请求起诉时，要缴纳更多的诉讼费用，等等。当事人自治是诉前强制调解的另一个底线。作为调解本质属性的当事人自治，指以当事人的意志来主导调解过程和结果，可被划分为实体性自治与程序性自治。这两种意义上的自治并非处于同等地位，调解程序可能因法性自治却始终具有核心价值，任何国家的法律和制度都没有强制当事人接受最终解决方案的规定，当事人对于调解结果的绝对控制可以看作是调解中当事人自治的底线。否则，正如一些划定的界限那样，调解很难再称其为“调解”。[1]在现代调解较发达的美国，也有人将诉前强制调解误解为是要求当事人必须在调解中达成调解协议。对此，美国学者做了这样的澄清：“强制”针对的是参与调解是必需的情况，法官可以基于自由裁量权或根据法律命令当事人参与调解之中。[5]因此，所谓的强制只是一种拟制而非强制性的处理，即使在一个强制项目中，其强制性也只是假定的强制性。[6]（P216）

　　当事人自治在调解中通过权利表现出来，包括：（1）提出参加调解的真实意思表示；（2）对调解程序有明确认识；（3）对调解之外的其他纠纷解决方式有清晰的了解；（4）决定调解结果的权力不受任何影响；（5）在适当的时候能够获得独立的法律建议。[7]（P49）显然，与其他纠纷解决方法相比，调解中的当事人自治的程度非常强，集中表现为其对结果有着绝对控制的权利。

　　（三）用何种方式强制

　　诉前强制调解在适用上主要有法定方式、法官命令及两者的混合三种方式。

　　学理上，法定型调解也称为“静态的调解优先”，指在法律中对诉前强制调解的适用范围加以规定。大陆法系国家多倾向于将诉前强制调解的案件类型规定于民事诉讼法等法律中。例如，德国诉前强制调解即属于法定型强制，凡强制调解的案件都有法律规定，对特定类型的合同争议在利用诉讼或仲裁解决之前，当事人必须首先参与调解，参与调解是提起诉讼的先行条件；日本和我国台湾地区也采纳这种体例；意大利则以两个标准来确定可诉前强制调解的案件：一是以案件类型为标准，其第5/03法令第6款规定：在一定争讼金额之下的车船事故、医疗事故、货物或服务的瑕疵等争议须经诉前强制调解解决；二是争讼数额为标准，规定一定金额以下的纠纷须经强制调解，其第541号议案规定金额在25 000欧元以下的纠纷（最常见的是机动车事故）须经强制调解。

　　裁量型强制也被称为“动态的调解优先”，主要表现为司法实践中法院（官）和当事人对调解的青睐，法官享有强制案件调解的裁量权。英美法国家普遍将这样的权利视为法院案件管理的一项重要内容。案件管理给予法官以更大裁量权，即便当事人不同意调解，只要法官认为案件适合调解就可以通过自由裁量权施加调解强制。澳大利亚强制性调解即明显体现出这样的特点，法官拥有将案件提交调解的自由裁量权，可强制要求当事人先行调解。法官考虑的因素包括但不限于：纠纷的复杂性、诉讼费用及其负担情况、诉讼周期等。

　　更多的立法例则是博采众长，既规定诉前强制调解适用的案件类型，也赋予法官以裁量权，形成了混合型的强制调解模式。例如，美国一些法规允许法院不经当事人同意而命令调解，当事人如不遵守强制命令则要受到制裁。同时一些州还赋予法院对特殊类型案件，如离婚、监护等家庭案件中实行强制调解。加拿大也是如此，萨斯喀彻温省民事诉讼法规定除特定情形外所有民事案件在起诉前必须进入调解程序，为此法院还应发出调解命令；安大略省也允许法院命令式的、强制式的调解模式的存在。尤其是在商事与民事纠纷中，这种诉前强制调解的运用更为明显。总之，在世界范围已鲜有国家对强制调解采取限制或禁止措施，对其鼓励、主动要求利用却已经蔚然成风。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、诉前调解缘何需要强制

　　（一）替代审判目的

　　调解是作为国家审判制度的替代品而出现的，替代审判是调解制度的直接目标。目前世界各国皆面临司法资源短缺的问题，尤其是发达国家的司法改革均以提高司法效率为主要目标。因此，对调解等非诉讼程序的认同不断提高，作为前置性的强制调解也越来越多，如日本、德国和我国台湾地区法律都有就某类别案件实行调解前置的规定。

　　理论上，多元正义观提供了一种更加宽容、多样共存、选择和协商的正义，诉讼是实现正义的基本途径，但并非唯一途径。实际上，调解的正义与审判的正义是可以并存的，两者无高低优劣之分。调解自身的正当性恰恰在于自由合意、自律自治，它完全不必东颦效尤式地模仿诉讼，也完全没有必要以制度化的面目出现。因此，在诉讼与调解之间就应当有一个合理的分工，只有那些值得由法院处理的案件应当由法院作出裁判，而那些能够通过合意解决的案件应当交付调解或其他诉讼外纠纷解决机制。

　　诉前强制调解的实践也印证了多元正义体系的可行性和有效性。在德国，强制性调解机制有效地对纠纷进行了过滤，纠纷当事人大多不会在调解失败后立即起诉，最终只有一半的纠纷进入了诉讼程序。在更广的范围上，全球似乎都呈现出重视强制性调解的趋势，调解应否强制已毋庸争论，余下的问题仿佛只是如何强制，以及在多大范围上强制的问题。

　　但是，诉前强制调解的推行并非是一个简单的事业，在众多采行诉前强制调解的国家中也只是澳大利亚和美国等少数国家取得了有限的成功，一些国家则由于缺乏配套措施，诉前强制调解反倒将调解制度拖入困境。例如，意大利就曾在劳资纠纷方面实行诉前强制调解，但出乎人们的意料，调解成功率不升反降，达成调解协议的案件数量大为减少。政府对调解资源投入不足被认为是主要原因。类似经验告诉我们，不考虑辅助因素而单纯寄希望于通过诉前强制调解来解决法院积案的想法未免过于简单，不合理的诉前强制调解制度还会扰乱正常的纠纷解决秩序，调解案件的激增反而使调解机构疲于应付，原本有望达成协议的案件也陷于调解失败的危险。与过去的自愿调解相比，诉前强制调解与调解的立法本意也是南辕北辙。正因如此，欧盟委员会提出告诫：对强制调解应保持谨慎态度，他们认为与设立强制调解程序相比，一个更加实用的策略是建立一个宽松的旨在保证调解人中立和权限以及当事人平等待遇的立法框架。[8]（P1）

　　（二）社会福利目的

　　福利国家，从本质上讲是指由政府出面干预私有制经济、改善贫困者、少数民族、租房者及从业人员等弱者的经济状况，并保护代表消费者利益的扩散性利益的社会。[9]（P19）弱势群体是社会分化的必然结果，经济地位、经济能力和经济收入低、政治地位和政治影响力低、在经济、文化、体能、智能、社会处境等方面都处于相对不利地位。国际经验显示，诉前强制调解之所以能成为一种有效的纠纷解决方式，很大程度上与其社会福利属性紧密相关，诉前强制调解实际上是作为一种面向弱势群体提供的纠纷解决工具被加以利用的。我们可从其适用范围上看出这种立法意图，它往往适用于一些微小或特殊的民事纠纷，是以便民为出发点或有特定价值取向（如婚姻家庭调解前置）、并对双方当事人都是平等和有利的。

　　1.程序上增权

　　依现代法治观，法谚“瘦的调解胜过胖的诉讼”并不是绝对具有普适性的命题。一些情况下调解所提供的程序保障水平比民事诉讼更差，更不利于为弱势当事人提供权利保障。调解程序所具有的灵活性使得自己无法平衡当事人之间的力量，即对一方当事人利用自己的优势压制对方当事人的现象，调解人往往无所作为。由此观之，调解似乎也是个“嫌贫爱富”的解纷方式，并不必然地利于弱势权利保护。例如，调解中弱势群体可能被迫接受协议，只是因为他们没有足够的财力支付诉讼费用，这些费用既包括他们自己的开销，比如律师费，也包括对手通过诸如事实调查这样的程序机制施加给他们的负担。[10]（P123）

　　用传统的调解制度不足以保护弱者的权益，诉前强制调解就以国家提供的服务的角色出现，国家让强制调解起到社会福利作用，实现社会公平正义。但这又涉及如何为弱势群体增权的问题，即社区、政府及非政府组织怎样为弱者增权以接近正义。在现代调解中，这种增权通常是通过调解前置方法实现的。以残疾人利益保护为例，2006年1月1日奥地利实施了《残疾人平等待遇联邦法》和《残疾人雇佣法》，旨在为遭受歧视性伤害的残疾人提供法律保护，该法允许受到歧视的残疾人提起损害赔偿诉讼，但有一个前置程序，即在法院审理前奥地利的社会福利办公室（Bundes sozi-alamt）有义务采取庭外纠纷解决机制，由调解员主持的调解程序被视为最主要的替代解决方法，调解费用则由政府承担。（注：这些特别法规定：调解人必须提供能够证明他们熟悉涉及残疾人公平待遇调解案件一般性框架的证据，而且须将调解场所安排在方便残疾人的地方。如果前述条件都已得到满足，联邦社会福利办公室就会与愿意承担残疾人调解案件的调解员签订协议。协议有效期为5年，联邦社会福利办公室会备份这些具有专业资质的调解员名单以供选择。See Global Trends inMediation，Second Edition， Edited by Nadja Alexan-der，Kluwer Law press（2006），72.）

　　纵观我国立法，历史上曾有若干诉前强制调解（调解前置）的规定（如交通事故调解、离婚案件调解），但是目前大多已被废弃，仅保留了劳动争议诉前强制调解一种较为纯粹的调解前置。从现实需要出发，构建和谐社会的背景下为充分发挥诉前强制调解的社会福利功能，我们可考虑在为弱势群体增加程序权利的基础上，对特殊类型的案件实行调解前置。除残疾人权益保护外，作为社会福利手段的诉前强制调解还应向劳动、教育、医疗等纠纷扩展，将这些基本社会经济权利纳入调解解决的轨道。

　　2.实体上增权

　　社会福利目的之下，调解成为为弱势群体增权的有效方式，出于保护劳动者、残疾人等特殊群体的需要，调解不仅是进入诉讼程序的必要前奏，在调解协议的达成方面往往也有一定程度的社会干预，这种干预对弱势当事人而言就是一种实体上的增权。例如，调解人可以代替弱势当事人作出最终的处理决定，虽然这样的实体增权在调解领域不具有普遍意义，但也没有突破调解制度的正当性框架，对方当事人依然有权对调解人的决定予以拒绝。例如，美国在20世纪30年代之后就在其劳动争议调解中，施加了必要的实体上的强制，通过能够影响双方的局外的中立者，劝说劳资双方为了维护更重要的社会利益而做出妥协，这种方式叫做“社会干预”（social intervention）。至今，在进行劳动纠纷调解时，为了达成社会所期望的目的，仍然经常由调解人积极地采用所谓“强力调解”（muscle mediation）进行干预。作为社会福利产品的诉前强制调解，要求调解人施加必要的“强制”，在促成合意的过程中平衡双方当事人之间的力量，通过其权威、影响力和资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用。[11]（P337）当然，调解的本质与价值仍然在于自愿和自治，调解人代表社会施加的实体干预也不应超越这个界限，特别是要保障对方当事人拒绝调解方案的权利。

　　（三）我国调解目的的特点

　　1.政治司法框架下的调解政治化

　　政策实施一直是我国调解的主要目的。新中国建立后调解制度一直坚持着特定的意识形态——为中心工作服务。建国伊始，国家便开始强调调解在实现“促进生产、增强人民内部团结、落实社会治安综合治理、维护社会治安、普法和共产主义思想教育”等方面的作用。改革开放后，调解也围绕着国家中心任务展开，除强调其固有的化解矛盾功能外，还被赋予了维护社会治安、落实社会治安综合治理的任务。“政治功能强烈地渗透在调解中，……调解的政治功能遮蔽了其解决纠纷的功能。”[12]（P337）值得注意，我国当下的调解目的已有异化倾向，在“搞定就是稳定、摆平就是水平、无事就是本事”作为司法工作的评判标准之下，调解更多地是承担社会治理、社会控制、信访、普法等职能，这些多元化的功能被深深嵌入调解制度之中，使调解制度出现了“身份上焦虑”。调解本来应尊重当事人自治原则，以纯粹的“程序导向”为准则，调解人只是以当事人的需求和利益为依据，在双方或多方当事人之间促进沟通和交流。但为了达到息事宁人的目的，我国调解过于注重实体干预，而政治功能又使调解人的实体干预正当化，调解人更主动地进行指示和干预，提出解决方案。极端者甚至会突破合法性底线，要么干预过度要么无原则让步，向一些不讲法律、不讲道理、不满足利益就闹就跳的人过度让步。

　　2.作为规避裁判风险策略的诉前强制调解

　　以调解规避裁判难题是国内外都惯用的权宜之计。对此，美国的欧文·费斯教授描述了一个具有普遍意义的现象：法官在宣告和解协议时会发出如释重负的叹息，可能出自法官庆幸自己逃避了作出司法判决的苦恼。和美国法官的心理如出一辙，用调解方法来回避裁判难题何尝不是我国法官的动因，和谐司法的目标又使调解成为僭越审判的有力根据。就我国近几年有关调解的司法解释看，为回避对困难问题判断而对敏感疑难案件进行调解也在被鼓励之列，法官至少可通过调解规避以下棘手纠纷：（1）涉及群体利益案件，共同诉讼、集团诉讼案件；（2）难以形成证据优势的案件；（3）适用法律方面困难的案件；（4）敏感性强、社会关注程度大的案件；（5）申诉复查案件和再审案件。（注：参见2007年3月7日实施的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，第5条。）应该说，将这些纠纷纳入调解渠道的积极意义是节约司法资源，能够减轻司法负担，可使法院腾出手来集中精力处理复杂疑难的案件。但必须看到，对调解的过度鼓励，不合理地扩大诉前强制调解的适用范围已经开始产生负面效应，至少从美国的经验看，过多的诉前强制调解导致只有少数类型案件才有审判的必要性，这样做只会深刻地改变法官和律师的工作习惯，结果是他们很少进行审判。[13]马可·格兰特教授对这种现象发出了“审判在衰落”的感叹。可以预见的是，审判的减少必然会导致法院为社会提供行为标准能力的下降，其对社会关系的调节作用要打些折扣。法官变成了调解人，法院则自降身段为调解组织。

　　三、我们的调解能做到强制吗

　　自愿调解和诉前强制调解之间其实并无绝对的界限，两者并无优劣之分。不同国家，以及同一国家不同的时期对诉前强制调解制度的需求程度是不同的。在一些国家，尽管人们认可调解在理论上的优点，但是大部分人并不希望它就成为一种强制程序。（注：英国2001年对诉前强制调解的抽样调查表明，完全赞成诉前强制调解的占13%，倾向于同意强制调解的为19%，既不同意也不反对的占7%；而倾向于不同意诉前强制调解的为24%，坚决反对的占37%。See CivilJustice Council， Annual Report （ 2003 ）， 30， www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/cjc_ar_2003.pdf.）自愿调解较之诉前强制调解在改变纠纷文化方面可能是更有力的工具，也是各国调解的传统方法，而诉前强制调解只能作为自愿调解的例外和补充。例如，德国下萨克森等州在2002年~2005年间的对比试验得出结论——以自愿的法院附设调解为中心更加合适；而英国的苏格兰在通过自愿性调解改变纠纷文化的做法失败后，则开始转向寻求更多的强制调解。这意味着，是否推行诉前强制调解往往取决于特定国家的纠纷解决的文化传统、与诉讼程序的衔接状况、社会需求及调解制度的基础条件等因素。

　　（一）构建诉前强制调解的利弊分析

　　调解解决纠纷并非是和谐司法当然的代名词。它固然有迅速、经济地解决纠纷的优点，但也存在一系列与生俱来的弊端，这些问题在诉前强制调解制度的构建中显得更为突出。需要我们在考虑设置诉前强制调解过程中认真衡量其中的利弊。

　　1.诉前强制调解中程序保障不足

　　调解是典型的“调和与迁就的温和技术”，再赋予其强制启动的效力，就可能使人们无法靠近法院，给个人权利的行使制造更多的障碍。可能的结果往往是当事人部分放弃自己的合法权利。一些日本学者就批判调停是任意“否定权利的主张，强迫妥协”。[14]（P14）正因如此，一些国家将诉前强制调解的适用限定于有利于当事人的情况下实施。（注：即便是强制调解的支持者也赞同对强制调解制度给予相应的限制。比如《美国司法部关于法院附设调解的全国标准》（National Standards for Court-connectedMediation Programs of the United States Institute ofJudicial Administration）要求，强制调解应当在有利于当事人的情况下（serve the interests of the parties）实施；澳大利亚《新南威尔士最高法院法》也要求，法院应当在适当的（appropriate）情况下才可对诉讼案件作出交付调解的命令。）至少，诉前强制调解不得任意地被扩张到实体权利方面。赋予诉前强制调解过多政治意义可能使调解异化为安抚民众的手段，甚至成为压制不同意见的工具。

　　2.调解资源的公平分配困难

　　调解作为一种社会资源像提供给当事人进行诉讼的资源一样，对它的分配通常是不平等的。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，贫困的一方当事人可能缺乏能力收集和运用那些用来预测诉讼结果的信息，这样，他们在协商程序中会处于劣势地位。第二，如果他们急需赔偿金，对方可能诱使他们使用调解程序以加快赔偿过程。尽管他们知道，如果等待司法判决他们得到的赔偿会更多，他们还是会选择调解。所有的原告都想尽快得到赔偿，因此，富有的被告会利用原告的急切心理迫使他们接受比预计的司法判决要低的赔偿。[2]例如，家庭暴力纠纷等就属于典型不具备合作因素的案件，传统的“说理—心服”是无法平衡当事人之间过于悬殊的力量的，类似的纠纷不宜被列入诉前强制调解范围。

　　3.诉前强制调解效率优势具有相对性

　　如果立法上对诉前强制调解适用范围做了不合理的划定肯定会影响到调解程序的有效性，诉前强制调解可能会劳而无功，多余的调解不能不说是一种讼累，这一点已被意大利劳动纠纷诉前强制调解失败的事实所证明；（注：旧中国国民政府也曾经试图实施法庭调解制度，以减轻法庭的负担。1930年1月27日《民事调解法》正式颁布，要求所有的初审法院增设“民事调解处”，所有民事案件都要经过这里过滤，以“杜息争端，减少诉讼”。但效果不甚理想。参见[美]黄宗智、尤陈俊：《从诉讼档案出发——中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版，第437-438页。）另一个危险则是来自诉前强制调解目标的模糊化，例如，诉前强制调解的泛政治化有悖于当事人自治这一调解的基本属性，会直接影响到调解的效能发挥。调解中政治化因素的介入可能加重当事人的心理负担，让他们对达成协议和执行协议心存疑虑，调解成功的可能性随之降低。这样，只会加大纠纷解决成本和诉讼的拖延。

　　4.诉前强制调解可能妨碍公共价值的实现

　　诉前强制调解与审判结案是此消彼长式的关系，诉前强制调解范围的扩大势必导致审判的减少，而审判的减少则意味着法院为社会提供行为标准能力的下降。在这个意义上，过多的诉前强制调解会剥夺法官处理案件的机会和裁判能力，影响其向社会以裁判的方式输出正式的司法产品。因此，我们便不难理解为什么调解在各国都会有一些贬义的代名词，如日本的调停被叫做“马马虎虎/凑合调停”，美国的ADR被称为“二流正义”，在中国则有“和稀泥”的说法。

　　诉前强制调解在我国也是一个颇有争议的问题。例如，有学者认为“经过一段时间检验，如能有效地达到预期目标，在修改民事诉讼法时便可以考虑将这一部分案件确立为法定强制性调解，即相当于一审程序，调解不成只可上诉一次”。但也有学者主张摒弃《简易程序规定》中有关“应当先行调解”案件的规定，认为其与调解程序启动上的自愿相悖离。[15]笔者认为，尽管诉前强制调解在一定程度上为当事人提供了参与纠纷解决的机会，打破司法和法律职业对纠纷解决的垄断，但其不利于纠纷公平解决、侵犯公民权利、威胁法治基本价值等缺陷仍未得到革除。调解应当是一种纠纷解决的有效手段，既要便利于当事人利用，又要在纠纷解决过程中体现其和平与协调的价值。基于此，就不能单纯地从社会控制和社会治理的“高度”来阐释调解制度的意义，而应还原其纠纷解决的本意，并有针对性地对调解机构、调解人、调解程序做出顺应现代调解目标的实质性改进。在这个角度，我国调解立法必须考虑正当化的解纷需求：对那些涉及到公共利益的纠纷，应考虑鼓励当事人运用审判制度解决，因为审判带有公开性和确定性，有助于生成实体规范和维护社会秩序，而调解不仅不具备这样的特点。调解适用范围法定化既与大陆法系调解的“司法模式”相一致，也可在客观上起到防止调解人或法官恣意压制当事人的作用。在立法体例上，因诉前强制调解与诉讼紧密相关，将其规定于民事诉讼法之中更适合些。

　　（二）必要的辅助措施

　　诉前强制调解的优点也不是与生俱来的，必须有相关制度的配合才能够在促进司法效率上有所作为。换言之，诉前强制调解可以成为我们的理想或立法目的，但这种理想必须具有实践的可能性。诉前强制调解的构建取决于诸多因素的配合与支持，包括：

　　1.调解动员机制（Mobilization mechanism）

　　尽管调解具备天然优势，但并不意味着公众就乐于使用它，必须有一系列鼓励措施来调动社会公众的利用兴趣。国家和社会可以通过鼓励调解的政策、观念和制度促进对调解的利用，措施至少包括：交付和过滤程序、费用激励机制、调解程序的教育推广、调解优势的提升。（注：各国法院还有一些宣传措施，例如制作ADR宣传资料并送达双方当事人。我国台湾地区法院有关调解宣传品上如此描述：要迅速解决纷争，又不伤和气，请利用诉讼外的最佳选择——调解，调解具有省钱、省时、和平解决纠纷、畅所欲言、获机会多等诸多好处。在这张宣传品上，调解的优势被详尽生动地对比出来，为当事人深刻了解调解制度并主动选择调解打下了良好的基础。）例如，诉前强制调解的推行必须能够达到减少纠纷解决成本的目的，一个合理的“调解——诉讼费用比较”机制是必须的，我国于2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第15条规定的“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费，”即是一个鼓励调解的风向标，也可以被理解为是着手改变调解“结构性条件”的措施。

　　2.合格的调解人

　　法制现代化的一个重要指标，便是法律要由受过专门教育并取得一定资格的人员制定和实施。调解人当然也属于法律职业阶层，应具备一定的资格，这是保证调解权威性的重要手段。整体上，我国绝大多数调解员在能力、经验和专业水平方面显然是无法适应诉前强制调解实践需要的，突出表现为调解人的准入标准过低，来源过于封闭，专业化程度不高，调解人缺乏职业伦理规制，职业培训方面乏善可陈。在这样的背景下，构建诉前强制调解制度是不具备组织条件的。此外，我们还有必要增加当事人对调解人的信赖度，诉前强制调解中由于对当事人的程序选择权施加了一定限制，就必须在选择调解人方面有所缓和，否则诉前强制调解的成功率就会受到影响。例如，可考虑允许当事人从具有资质的职业调解人名册中选择有权威的调解人，增加其对程序的信赖。

　　3.调解资源的供给

　　政府、社区作为福利产品供给者总有资源上的局限，市场化与社会化是增加调解资源供给的一个有效方法，将调解服务视为一种市场行为，对调解有需求的当事人与调解服务的提供者之间依据自我意愿，调解人可以以收费的方式提供调解服务，由市场决定其服务价值。或者通过政府购买社会服务的方式，把调解市场留给私人机构。市场化调解模式在很多国家的家庭、商事、环境纠纷调解中都存在，在我国近些年来也开始注意到利用社会组织、社会机构、社会力量来化解矛盾，采取经济的、行政的手段对这些调解资源予以扶持和资助，委托调解、诉前调解、庭外和解、调解工作室、“人民调解窗口”等调解社会化形式也是扩展调解资源的努力，这些实验也充分验证了调解的实践理性特点。此外，英国致力消除阻碍调解实践消极因素的方法也颇值得借鉴，他们将法律援助资金扩大适用于调解制度，改变了法律援助资金只适用于诉讼当事人而不适用于调解当事人的传统做法。这一重大发展已大大鼓励当事人使用替代性纠纷解决方法，从而减少许多诉讼，特别是没有正当理由的诉讼。

　　4.制裁措施的保障

　　诉前强制调解中的强制与一定制裁措施相对应，否则就不成其为强制。就立法例看，有两种典型做法：一是直接给予程序上的制裁，如果诉前强制调解中的双方当事人没有理由拒不到场接受调解，法院可以一定数额的罚款。例如，英国的办法是由法官作出对该当事人不利的费用制裁令（Adverse cost sanction）；日本规定要处以5万日元的罚款；二是以诉讼结果为依据做出处罚。例如，在美国若调解方案不被接受，案件转入法庭审理后如果拒绝的一方当事人没有得到比调解结果更有利的判决时，则要承担拒绝调解以后双方所产生的费用。这种带有惩罚性质的措施增加了双方当事人的诉讼风险，在一定程度上增加了制度的强制性，并有助于抑制双方当事人的滥诉行为。

　　综上，诉前强制调解的当代社会意义，在于追求纠纷当事人之间的强制性对话来实现独具特色的社会个体的共同生存和发展，让人与人之间的关系充满人情味。但必须注意的是，上述必要的辅助措施对于实现这样的美好理想而言不可或缺。例如，我们在调解的动员机制方面往往侧重于“中心任务”，按照政治上的要求追求调解的“法律效果、社会效果和政治效果”的统一，而没有更多地考虑如何提高纠纷当事人主动利用这一制度的兴趣。同样，在调解资源方面也不可能发挥非营利社会组织的作用。调解员队伍现状更是不甚理想，无论是在思维方式、行为规范，还是在独立自主地处理法律事务方面还都不足以适应诉前强制调解的需要。这样看来，现阶段我国尚不具备推行诉前强制调解的条件。如从长计议的话，在调解程序保障水平有所提高、调解人具备合理分配调解资源的能力、民事诉讼法制裁措施到位的情况下，诉前强制调解制度的建立才会具备坚实的基础。

　　注释:

　　[1]史长青.调解制度中的强制性因素研究[J].烟台大学学报，2007（4）：27-35.

　　[2]范愉.调解的重构[J].法制与社会发展，2004（3）：90-108.

　　[3][日]草野芳郎.日本、印度尼西亚的裁判所和解、调停的比较，多元化纷争解决方法[A].第三届东北亚民事诉讼法国际学术会议.2008：43-49.

　　[4]章武生.论德国的起诉前强制调解制度[J].法商研究，2004（4）：124-131.

　　[5]Nadja Alexander.Global Trends in Mediation[A].Netherlands：Kluwer Law press，2006：330-370.

　　[6][美]斯蒂文·苏本.美国民事诉讼法的真谛[M].蔡彦敏，徐卉译.北京：法律出版社，2002.

　　[7]David Spencer，Michael Brogan. Mediation Law andPractice [ M]. Cambridge： Cambridge UniversityPress，2006.

　　[8]Singer，Jayne，Mackie.The EU mediation atlas[M].New York：LexisNexis，2004.

　　[9][意]莫诺·卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[C].刘俊祥译.北京：法律出版社，2000：1-24.

　　[10][美]欧文·费斯.如法所能[M].帅帅译，北京：中国政法大学出版社，2008.

　　[11]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社，2007.