证明、查明与拍板

　　关键词: 诉讼模式；发现真实；当事人主义；职权主义；定罪量刑程序分离

　　内容提要: 就真实发现途径而言，当事人主义诉讼模式强调通过控辩双方的积极对抗发现案件真相，可以被称为“证明”模式；职权主义诉讼模式强调通过国家机关的职权作用发现案件真相，可以被称为“查明”模式；我国虽然强调公、检、法三机关的职权作用，但司法决策权主要由长官行使，因此可以被称为“拍板”模式。我国刑事诉讼中，辩方对抗能力不足，诉讼各方难以胜任对抗式审判方式，民众更希望国家机关查明案件真相。这些因素决定了我国在短期内更应当强调国家机关在查明案件真相中的作用，我国的诉讼模式应当更多地吸收职权主义模式的合理因素。当事人主义模式下的定罪量刑二元制的审判构造，对于实现司法精密化，保证法庭中立，保护辩护权，促进裁判结果公正，具有重要的作用，我们也应当加以借鉴。

　　选择什么样的诉讼模式，是事关刑事诉讼法再修改全局的核心问题。在我国，增强刑事诉讼中的对抗因素一度成为诉讼法理论界的一致呼声，以致于1996年修改刑事诉讼法的时候对我国的刑事审判程序作出了重大修改，规定要实行控辩式的审判方式。近期关于刑事诉讼法再修改的研究成果，仍然坚持主张继续借鉴当事人主义的诉讼模式，推行对抗制诉讼方式。[1]那么，我国是应当继续借鉴当事人主义的诉讼模式，还是应当反其道而行之，增强刑事诉讼中的职权因素呢？笔者认为，当事人主义与职权主义是各国根据自己的国情形成的发现真实的路径，实际上是殊途同归。因此，我们不应当把当事人主义诉讼模式视为圭臬，而应当根据我国的国情选择适合的诉讼模式。

　　一、证明与查明—当事人主义与职权主义的根本差异

　　认定事实和适用法律，是刑事诉讼的基本任务。发现事实真相，是刑事诉讼的基本目的。无论一个国家采取哪种刑事诉讼模式，其刑事诉讼模式都必须服务于这个基本目的。但是，各国的诉讼文化、诉讼习惯、诉讼资源不同，为了实现发现真相的诉讼目的，各国采取了不同的路径，形成了不同的诉讼模式。就发现案件真实的途径而言，当事人主义模式与职权主义诉讼模式最关键的区别，在于认定事实的方式不同。在当事人主义诉讼模式下，是当事人双方向事实认定者（陪审团）“证明”案件事实。在职权主义诉讼模式下，是国家机关（包括侦查、起诉、审判机关）依职权“查明”案件事实。[2]

　　在对抗制诉讼模式下，之所以要求当事人双方向事实认定者“证明”案件事实，与其事实认定者由谁担任有密切的联系。在英美的正式审判程序中，实行定罪量刑二元制的庭审结构，定罪事实的认定权由陪审团独占。陪审团成员来自普通公民，他们大多没有受过法律专业训练，没有能力也没有精力通过研读卷宗来认定案件事实。这就要求控辩双方尽可能地以口头方式向陪审团提出各种证据，揭示案件方方面面的情况。为了避免庭审成为控方单方面立证的过程，成为控方结论的展示，保证事实认定的正确性，这种事实认定方式进一步要求辩方有与控方同等的获取证据的机会和条件，侦查双轨制应运而生。但是，辩方仅仅依靠自身的力量是难以收集到足够的证据的，为了确保控辩双方平等对抗，检察官的客观公正义务、证据开示制度等在立法和实践中得到确立，成为辩方获取辩护资源的主要途径之一。实行诉因制度和起诉状一本主义，禁止起诉书添附足以使事实认定者产生预断的材料，则保证了控辩双方机会均等，有同等的影响事实认定者的机会。控辩双方地位平等、手段对等、机会均等，成为陪审团审判模式下事实认定方式的必然要求。[3]

　　在职权主义诉讼模式下，即便法庭中有普通公民，由于实行专业法官与普通公民共同定罪量刑，加上历史上形成的对书面证据材料的依赖，专业法官在开庭之前就研读了案卷材料，已经占据了一定的优势，他们在法律专业知识上也占有压倒性的优势，再加上国民对国家权力的信任态度，对权威的服从心理，认定事实就主要是依靠专业法官去“查明”，参审员只不过在自己特有的专业知识领域对事实认定发挥作用。由于据以定案的证据材料事先都在卷宗中一一载明，由于侦查机关、起诉机关的客观义务在实践中得到了可靠的保证，辩方就没有必要积极地收集证据、进行防御了。当国家的职权作用发挥到极致的时候，辩方进行对抗的必要性就不复存在了。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、查明—我国刑事诉讼模式的立法选择

　　我们很难说当事人主义与职权主义这两种诉讼模式孰优孰劣。依靠当事人证明案件事实，充分发挥了当事人的主观能动性，体现了当事人的诉讼主体地位，但也增加了当事人的负担，并且有诉讼技巧战胜事实的风险，并不见得就一定能够保证事实认定的准确性。依靠国家查明案件事实，赋予了国家机关更多的责任，减轻了当事人的负担，但是如果法官一旦形成思维定势，或者存在偏见，则同样存在误判的风险。没有哪一个国家的司法制度能够保证不出现错案。我们没有数据能够表明职权主义诉讼模式造成的错案就一定比当事人主义诉讼模式多。在这种情况下，就应当根据我国的具体情况选择适合我国的诉讼模式。

　　那么，我们是应当继续推进对抗式诉讼改革，还是在借鉴当事人主义的合理因素的同时，适度增强刑事诉讼中的职权因素呢？有学者明确地指出，我国的刑事审判方式改革和诉讼结构改造只能继续推进，对职权主义性质的诉讼结构进行当事人主义改造。其理由是：首先，继续推动朝向当事人主义的诉讼结构变革，反映了依法治国的要求。其次，借鉴对抗制改造诉讼结构代表当今诉讼文化的发展方向。再次，逆传统文化改造诉讼结构，是一剂对症良药，有利于克服我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端。最后，实践证明已实施的改革取得一定成效，利大于弊，应当继续推进改革而不能倒退。[4]笔者认为，上述只能借鉴当事人主义的理由是不能成立的。首先，职权主义和当事人主义是当今世界法治国家普遍推行的两种诉讼模式。如果说借鉴当事人主义诉讼结构反映了依法治国的要求，我们同样可以说借鉴职权主义诉讼结构反映了依法治国的要求。其次，两种诉讼模式并存的现实就足以表明当今世界并未形成当事人主义诉讼模式一统天下的局面，认为借鉴对抗制改造诉讼结构代表了当今诉讼文化的发展方向是有失偏颇的。再次，我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端并不是因为职权主义因素过多造成的，而是因为我国还没有实现法治，无罪推定、程序法定、公正审判等正当程序观念还没有得到真正确立。[5]我国的诉讼模式既不是职权主义，也不是当事人主义，而是行政化色彩较浓的“拍板”模式。[6]无论是借鉴职权主义还是当事人主义，都有利于克服我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端。最后，虽然实践证明我国的改革已经取得了一定成效，但默读审的出现、卷宗移送制度事实上在很多地方被恢复就足以证明这些改革并不见得就是利大于弊，恢复卷宗移送制度、增加职权因素也并不意味着就是倒退，借鉴当事人主义也并不见得就是进步。

　　从我国的国情来看，诸多因素决定了我国并不具备完全借鉴当事人主义诉讼模式的条件。首先是辩方的对抗能力的问题。实行当事人主义诉讼模式，要求控辩双方积极对抗。控辩对抗的前提之一，是辩方有能力与控方对抗。借鉴证据开示制度，能够在一定程度上保障控辩资源平衡，促进控辩对抗。但是，证据开示是检察官向律师而不是向犯罪嫌疑人、被告人开示证据。如果犯罪嫌疑人、被告人没有获得律师的帮助，就无法进行证据开示制度，犯罪嫌疑人、被告人就缺乏与控方对抗的资源。在我国，由于律师制度起步较晚，律师人数不够，专业化程度较低，地区分布不均，并不能保证每一个犯罪嫌疑人、刑事被告人都获得律师的有效帮助。这就造成大多数犯罪嫌疑人、被告人无法与控方对抗，我们只能在有限的范围内实行对抗制。这意味着我国并不具备普遍推行对抗制的条件。全面推行对抗式诉讼模式，只能把法庭审判演变为控方单方面立证的过程，并不利于查明案件真相，无法实现诉讼公正。其次是诉讼各方适应对抗式审判方式的能力问题。我国长期以来形成了对书面证据的依赖，并且证人不出庭的问题基本上还不可能得到根治，即便解决了证人出庭问题以后，也会由于法官、检察官、律师以及其他诉讼参与人（特别是证人和鉴定人）都没有受过对抗式审判的训练而无法胜任这种审判方式。[7]这个因素意味着即便我国要推行对抗式的诉讼模式，在审判中贯彻直接言词原则，实行交叉询问，这个过程也只能是渐进的，无法一步到位。冒然推行对抗式审判方式，可能会引起水土不服，产生南橘北积的效果。最后是诉讼文化的影响。我国的传统文化是非对抗性的。民众更希望法官担当“父母官”、“包青天”的角色。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人更希望有关国家机关为其主持公道，除非受到冤枉，他并不希望凭自己的能力（他也没有这个能力）来证明自己无罪或者应当（可以）从轻、减轻或者免除处罚。逆文化传统而动，对我国的诉讼模式进行对抗式改造，或许是革除我国诉讼模式的痼疾之良方，但这也有可能因下药太猛，不但不能革除痼疾，反而可能导致传统文化中合理因素的丧失，使我国的诉讼模式不符合民众的预期和心理诉求，丧失群众基础。

　　综上，笔者认为，考虑到大部分被告人没有得到律师的帮助而根本无法与控方对抗（我们一定要牢记，对抗制是检察官与律师对抗，是高手过招，而不是检察官与被告人对抗！）的现实情况，考虑到改革应当是一个渐进的过程，为了切实保障大多数被告人的利益，我们应当强调公、检、法三机关在查明案件真相中的职权作用，而不宜单纯依靠控辩双方的积极对抗来证明案件事实。在这种情况下，强化职权因素，推行“查明”的发现真相模式，应当是较为切合我国当前实际的选择。[8]

　　三、定罪量刑二元制—对当事人主义合理因素的借鉴

　　当事人主义与职权主义各有优劣。因此，当今世界出现了当事人主义诉讼模式借鉴职权主义诉讼模式的合理因素，职权主义诉讼模式借鉴当事人主义诉讼模式的合理因素的两种诉讼模式相互融合的趋势。[9]在这种情况下，我们没有必要为我国的诉讼模式应当是当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式而纠缠不休，而应当采取兼容并蓄的态度，吸收人类诉讼制度上的优秀成果。在强化刑事诉讼中的职权因素，强调通过国家机关的职权作用查明案件真相的同时，我们也应当借鉴当事人主义诉讼模式的合理因素。在笔者看来，定罪量刑二元制的审判程序，是当事人主义诉讼模式的精髓，它为正确认定事实、适用法律，提供了精密的程序设置，有助于克服我国现行审判模式的弊端，是值得我国借鉴的。[10]

　　我国现行的法庭调查程序是，公诉人宣读起诉书以后，就由被告人、被害人陈述，接着由公诉人、被害人、附带民事诉讼原告人和辩护人、诉讼代理人、审判人员讯问（询问）被告人，最后才是进行其他证据的调查。这种以口供为中心的法庭调查程序，与起诉方式结合起来，导致法庭容易形成对被告人的不利偏见，从而不利于查明案件事实真相。法庭调查对于定罪问题和量刑问题未作区分，使检察机关有了以量刑证据证明被告人有罪的机会，这同样不利于通过法庭调查查明案件事实。定罪程序与量刑程序没有分离，还导致检察机关往往不会对量刑问题发表意见，被告人及其辩护人因此也就丧失对量刑问题发表意见的机会。尤其是当被告人及其辩护人选择作无罪辩护时，他们就完全无法提出被告人有从轻、减轻或者免除处罚情节的意见和材料，因为从宽辩护是与无罪辩护相矛盾的。此外，定罪量刑程序不分，导致法庭往往把羁押期限作为定罪量刑时考虑的重要因素，这既增加了被告人被定罪的风险，在羁押期限较长的情况下还会增加被告人被判处过重刑罚的风险，出现不公正的裁判结果。为此，我们有必要借鉴当事人主义的庭审方式，设置相对独立的量刑程序。定罪问题与量刑问题的证据种类、证明标准都有很大的差别。定罪是量刑的前提。只有定罪、量刑程序分离，才可以促使检察机关更好地尽到证明责任，并保证控辩双方都能够对定罪量刑问题发表充分的意见，从而确保裁判的妥当性。实行定罪量刑二元制的审判程序，还有助于在被告人明知、明智、自愿认罪的情况下省略定罪程序，使审判程序直接进入量刑程序，从而有助于简化诉讼程序，提高诉讼效率。

　　那么，二元制的庭审程序应当如何设置呢？参照英美的做法，笔者认为，在审判程序中，合议庭应当首先解决被告人是否有罪的问题。与此相适应，检察机关的公诉书，只能记载对被告人的罪行的指控，而不能记载被告人的前科、被采取强制措施的情况、一贯表现、犯罪后的态度等影响量刑的事项。在法庭审理的定罪程序阶段，控辩双方只能就被告人是否实行指控的罪行进行调查和辩论。这个阶段中，公诉人宣读起诉书之后，应当提出控诉证据，由辩方进行质证。然后由辩方提出辩护证据，公诉人质证。被告人在法庭上应当享有沉默权。被告人放弃沉默权的，也只能作为辩方证人。在辩护人对被告人进行询问之后，才由公诉人进行质证。对有罪问题的法庭调查和法庭辩论结束之后，合议庭应当退庭评议。在合议庭得出被告人有罪的结论之后，法庭再继续开庭，就对被告人的量刑问题展开法庭调查和法庭辩论，并由合议庭评议以后，作出关于量刑的裁判。为了保证量刑程序顺利进行，定罪程序与量刑程序之间可以有必要的时间间隔。现行法律规定的一审审理期限过短，不能适应定罪量刑二元制的审判程序之需要，有必要加以适当延长。

　　注释:

　　[1]理论界近期关于刑事诉讼法再修改的代表性成果，如徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（法律出版社2005年版）、龙宗智教授主编的《徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究》（法律出版社2005年版）、陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》（中国人民大学出版社2005年版）、陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》（中国法制出版社2006年版）等，都提出要进一步借鉴当事人主义的诉讼模式，包括借鉴起诉状一本主义、证据开示制度、辩诉交易制度、交叉询问制度等。龙宗智教授更是明确地指出，我国的刑事审判方式改革和诉讼结构改造只能继续推进，对职权主义性质的诉讼结构进行当事人主义改造。（龙宗智：《徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第270- 273页。）

　　[2]人们对当事人主义与职权主义诉讼模式的差异有多种论述。这些论述中，给人误解最深的可能是认为当事人主义诉讼模式注重人权保护，注重正当程序，职权主义诉讼模式注重打击犯罪，忽视正当程序。达马斯卡是国外真正揭示这两种诉讼模式的关键区别的学者之一。他指出：“对抗式诉讼……最基础的理念是建立在这样的认识上：诉讼，应当按照理论上平等的两造之间发生纠纷，而由法官判决纠纷结果的形态构建。……此种诉讼模式中的各个主角都有其确定的、独立的而且互不相容的职能：控方的目的是为了将被告人绳之以法；被告方的目的是为了阻止控方的此种努力……裁判者的作用类似于裁判员，就是确保双方遵守竟赛规则…当竟赛结束时，法官必须作出裁判……非对抗式诉讼……并不将诉讼理解为一场纠纷，而是一种由最初已经发生犯罪的可能性所引发的，由官方主导的彻底的调查。”（[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第155-157页。）在国内理论界，张建伟博士曾指出两种诉讼模式发现真实途径的差别：“对抗制诉讼模式和职权主义诉讼模式的关键区别在于控诉、辩护、审判三大诉讼主体发挥各自功能的方式不同，当事人主义诉讼模式的机理是通过控辩双方作用与反作用，达到制约政府权力、揭示案件事实真相的目的……职权主义的拥护者则认为，发挥法宫的主观能动性，有利于防止诉讼受控辩双方法庭技巧甚至伎俩的影响而难以发现案件的客观真实，法官主动依职权调查才是发现案件真实情况的法宝。”（陈光中：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第37页。）

　　[3]当事人主义诉讼模式的上述特征并非与生俱来，而是在其弊端日渐显露，经过正当程序革命以后才逐渐形成的。详细的论述，请参见黄东熊．：《当事人主义的神话与美国刑事诉讼程序的改革》，载《刑事诉讼法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第510-538页。

　　[4]龙宗智．：《徘徊于传统与现代之间—中国邢事诉讼法再修改研究》，法律出版社，2005年版，第270- 273页。

　　[5]孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社，2005年版，序言第2-6页。

　　[6]学者们通常认为，我国1979年《刑事诉讼法》确立的诉讼模式是强职权主义诉讼模式。1996年修正后的《刑事诉讼法》则确立了控辩式的审判方式，形成了职权主义与当事人主义交融的刑事诉讼新格局。（徐静村：《刑事诉讼法学》（第三版）（上），法律出版社2004年版，第80页。）毋庸置疑，我国在传统上注重通过国家机关的职权作用查明案件真相，因此我国传统的刑事诉讼模式在表面上具有职权主义诉讼模式的某些特征。但是，我国传统的刑事诉讼模式缺乏审判独立这一基本要素，这使我国的刑事诉讼模式具有两个明显区别于职权主义诉讼模式的基本特征：其一，法院并不中立于公安机关、检察机关，打击犯罪是公、检、法三机关在刑事诉讼中的基本任务，因此形成了公、检、法三机关联手打击犯罪的基本诉讼格局。其二，审判组织不独立，审、判分离，独任庭、合议庭在对案件进行审判以后，往往要向庭务会、主管院长、审判委员会、上级法院请示汇报，甚至要由其他党政机关出面协调，“拍板”成为我国司法裁判形成过程的显著特征。1996年修正后的《刑事诉讼法》虽然在一定程度上借鉴了对抗式诉讼模式，要求实行控辩式的审判方式，但法官独立并没有得到立法明确的认可，在实践中也没有得到落实，刑事诉讼模式并没有发生根本性的改变，我国传统刑事诉讼模式的上述两个特征依然故我。如果非要给我国的刑事诉讼模式取一个名字，鉴于我国侦查、起诉、审判浓厚的行政化色彩，把我国的刑事诉讼模式称为“拍板”模式或许更为恰当。

　　[7]笔者2002年曾经在英国约克法学院(College of Law, York)接受过为期二周的交叉询问模拟训练。几乎所有来自中国的学员进行询问时所提出的问题都是非法询问。因此，笔者对我国法官、检察官、律师能否胜任对抗式审判表示怀疑。近期笔者到有关实务部门对死刑案件二审开庭审理的情况进行调查，实务部门普遍反映警察、鉴定人、证人出席法庭时显得手足无措，他们也难以适应对抗式审判。无独有偶，德国学者也表示出了类似的担忧：交叉询问“在德国律师中并不普遍，而且几乎从未使用过。这可能与传统的审判中角色的分配有关：审判长可能将当事人询问视为对其地位的篡夺，并且是对其主持询问能力不信任的信号，而且律师在通过询问和交叉询问证人获得证据方面，既未受过培训也没有经验。”（[德]托马斯·魏根特．：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲，温小洁译，中国政法大学出版社，2004年版，第144页。）

　　[8]李昌林：《刑事诉讼模式的立法选择》，载《甘肃政法学院学报》,2007年第2期。

　　[9]徐静村：《刑事诉讼法学（上）》（第三版），法律出版社2004年版，第357-359页。

　　[10]有学者认为，“美国的庭审有两个精要之点：一是设立一个在审判活动中扮演重要角色的陪审团；二是设计了庭审中的交叉询问方法，这一方法被称为查明事实真相的最有效的法律装置。”（徐静村．：《论对美国刑事程序之借鉴》，载《走向法治的思考》，法律出版社2003年版，第132页。）这种观点用于评价当事人主义审判方式的定罪程序，也许是合适的。但是，它没有考虑到英美定罪量刑二元制的审判程序，因此未必是对当事人主义诉讼模式之精健的准确概括。

 西南政法大学教授·李昌林