论“两个证据规定”的完善

　　内容摘要：我国法律上的刑事诉讼证据规定，存在着先天性的不足和立法上的障碍，我国针对这些非法行为制定了一些规范，但是这些规范原则性较强，可操作性不强，难以得到严格贯彻和执行。然而在现在的实践中对于死刑案件的审判要求越来越严格，为确保死刑案件的审判能够做到万无一失，真正实现人权保障，制定具体的操作细则也显得越来越重要。近期，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了最新的“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这“两个证据规定”的出台，对于深入贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪，保障人权法治，维护司法公正有着必不可少的重要意义。

　　“两个证据规定”的具体内容详细分析来看，可以知道其中为确保死刑案件的质量所进一步规定的死刑案件的证明标准，即要求能够达到“犯罪事实确实充分”的程度。“两个证据规定”中所体现的有关程序公正的原则及其规则，具体包括程序法定原则、证据裁判原则、意见证据排除规则、原始证据优先规则、直接言词证据规则以及补强证据规则等。这次的“两个证据规定”与原来司法解释和《刑事诉讼法》的规定相比也进行了重大改革，譬如，明确了非法言词证据的内涵和外延，明确了证据合法性调查的程序启动方式以及证明责任的归属，根据新形势的不断发展，明确扩大了证据种类的范围，明确了排除非法证据的范围，不仅包括排除非法言词证据，也规定了对非法书证、物证的排除，规定了证人、鉴定人、讯问人员等出庭作证的问题，同时，也进一步规定了排除非法证据的具体操作程序。

　　这次的“两个证据规定”中也仍然存在着一些保守的条款。这类条款表现为刑讯逼供等非法手段的含义含糊不清，侦查人员出庭作证制度有可能会形同虚设，又如，“毒树之果”问题方面的规定也有所缺失等等。

　　要完善我国的司法制度，进一步遏制冤假错案的发生，更好的有效实施新的“两个证据规定”，在法律规定出台后，有关部门应当加强诸多工作的布置和实施，比如，在刑事诉讼法中明确确立“两个证据规定”的相关内容，与诸多相关配套措施进行结合，建立和完善对公安机关、人民检察院以及人民法院的监督机制等。

　　关键词：刑事证据 死刑案件 非法证据排除

　　引 言

　　2010年，我国刑事法治又取得了新的可喜进展。2010年5月30日，我国“两高三部”为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合办理刑事案件工作实际，制定出了新的“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。为了“两个证据规定”能够更好的得到贯彻落实，中央政治局常委、中央政法委书记周永康亲自主持召开了司法体制改革的专题会议，会议中对“两个证据规定”的内容进行了认真的讨论分析，并作出了相关的一些重要指示，这充分显示了我国正在积极推进刑事司法改革，完善刑事证据制度，真正做到依法治国。在此背景下，各相关部门积极开展主题为最新“两个证据规定”的座谈会，学者专家纷纷发表自己的想法和建议。

　　就国外的理论研究现状来看，对于死刑案件审判证据的判断，“排除合理怀疑”这一标准是英美法系国家在刑事诉讼中普遍适用的证明标准，并为大陆法系国家的日本、瑞典和我国台湾地区等借鉴，国内有的地方已经开始进行这方面的改革尝试。就国外的非法证据排除理论的产生和发展来看,各国的非法证据排除理论都有着自己的排除理论。概括起来,主要包括虚伪排除理论、人权保障理论和违法控制理论三种。

　　近年来，国内学者们就如何科学地确立我国刑事证明标准（包括死刑案件的证明标准）提出了各种各样的意见，如龙宗智教授主张应建立一个主观标准和客观标准、现实标准和理想要求相结合的证明标准。“排除合理怀疑”的刑事证明标准虽然没有在我国法律条文中得到明确的肯定，却在学界的论争中得到多数学者的认同。关于我国非法证据排除规则的理论基础，目前只能从有关法律规定和理论界有关非法证据排除的观点中反映出来。就理论观点方面来看,我国关于非法证据排除规则的争论开始于20世纪80年代,并形成了三种观点:否定说、肯定说和折中说，其中的“折中说”,主要有两种意见:一是将非法获得的口供与实物证据加以区别,前者无论真实与否,均应一律予以排除,后者不因收集证据的非法性而排除这种证据,只要查证属实就应当采纳。二是非法证据原则排除,但应设立若干例外情形。

　　尽管“两个证据规定”还不能称为完美无缺，但是，“千里之行，始于足下”,这次的新规定的出台迎来了我国刑事证据法的历史性的发展契机。本文就“两个证据规定”出台的背景、意义、内容进行具体分析，指出了其中的优点和缺点，并就如何能够进一步完善我国刑事证据法提出了一些建言。

　　一、我国制定“两个证据规定”的背景和意义

　　我国对刑事诉讼法的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次全面修改应该追溯到1996年，当然不可否认的是，这次的修改对于证据制度的相关规定仍然是比较原则性的概述。接下来的1998年和1999年，最高院、最高检以及公安部在执行的问题上作出了具体规定，虽然一定程度上是值得认同的，但对于司法实践而言，依旧不能满足实际需要，因为其缺乏完整性和系统性。所以，可以说，我国法律上的刑事诉讼证据规定存在着先天性的不足和立法上的障碍，刑事证据的现状与其在刑事诉讼中的应有地位极不相称，地方刑事证据规则也存在很多的问题。我们只有正视当前我国刑事证据规则不进如人意的现实，剖析其中存在的缺陷，对整个刑事证据立法进行反思和批判，从制度上查找根源，寻求一个“根本性”的解决，才有助于我国刑事证据制度的发展和完善。同时，我们不仅要知晓法律文本，即“书面中的法”关于证据规则的规定，更要掌握它们在司法实践中的“潜规则”，正确估量刑事证据规则的实施状况，对我国刑事证据制度从理论到实践有全面了解。

　　我国诉讼理论界和实践部门曾长期强调对实体真实的追求，而相对忽视了犯罪嫌疑人、被告人正当程序权利的保护。加上我国司法人员价值追求，侦查技术手段的落后，口供成为证据之王，是定案的主要证据。因而侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利，非法取证以及在死刑案件审查判断证据方面的情况非常严重。我国针对这些非法行为制定了一些规范，但是这些规范原则性较强，可操作性不强，难以得到严格贯彻和执行。在刑事诉讼活动中，证据既是诉讼活动的出发点，又是审判最终的落脚点。可以说，整个诉讼活动是围绕证据、以证据为核心展开的；刑事诉讼的全部过程，可以说就是运用证据的过程。我国现行的三大诉讼法——《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中均涉及有关证据的规定，但内容较少，尤其是《刑事诉讼法》中“证据”一章的专门规定只有8条。最高人民法院尽管于2001年和2002年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但刑事诉讼的证据规则一直未能出台。目前，我国三大诉讼法中有关证据的规定不能满足审判实践需要，证据规则的完善和统一需要尽快展开。在现有刑事诉讼证据还不完善的情况下，一些法官已经使用自己的经验、法院内部的证据规则或者其他的参考性证据规则作为现有证据诉讼规定的补充。通过上面的情况，我们可以看出，由于现阶段我国的证据规则还不完善，实践中的一些证据规则的判定也需要依赖必要的经验，或者是一些不正规的规则，因此也就会造成证据规定判定标准的差异性，判定结果一致性必然也不高的局面。

　　1999年和2004年的宪法修正案分别对依法治国、保障人权方面作出了明确规定。为了能够切实使得惩罚犯罪与保障人权的并重得到实现，现有的刑事证据规则不能满足实践的需要，我国司法行政部门应当不断完善我国的刑事法律制度。自2007年最高院统一行使死刑案件的核准权以来，对死刑案件中涉及的被告人基本情况、讯问笔录、证人证言笔录、现场勘查笔录、鉴定结论、物证、书证、视听资料、搜查、辨认、指认笔录等证据形式，进行了形式上和实质上的审查，规范死刑案件的取证、举证程序，落实开庭审理和直接言词原则，贯彻非法证据排除规则，严格禁止刑讯逼供，禁止将证明责任全盘转嫁给被告人，严格控制案件事实认定的标准，防止冤假错案的发生。死刑案件作为最为严重的刑事案件，事关重大，在证据规格和证明标准的适用上应当有特殊的要求。基于刑事证据法所存在的诸多问题，近些年来，刑事证据法的改革与完善进入了人们的讨论视野。关于完善的方式，起初，曾有人考虑制定三大诉讼统一的证据法典或者单行的刑事证据法，现如今立法机关已将刑事证据立法纳入刑事诉讼法修改的总体规划之中。但无论采取哪一种立法模式，刑事证据立法均应系统解决刑事证据法律规则体系的完善问题。而任何刑事证据规则体系的背后，必定需要一定的思想或者理论作为支撑，因此，理论界有责任探讨并解决关于建构我国刑事诉讼证据法律规则体系的理论基础。笔者认为，其中的一个重要的意义就是对诉讼参与人的权利能够得到有效地保障。2010年5月30日，“两院三部”，即最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部，共同发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这“两个证据规定”将于2010年7月1日起正式实施。事实上，“佘祥林杀妻案”、“杜培武故意杀人案”、“聂树斌杀人案”以及近期的“赵作海冤案”等冤假错案的发生，一次又一次的对我国现行的刑事证据方面的规定提出了质疑，也可以理解为这些冤假错案的重现是这次“两个证据规定”制定的导火索。“两个证据规定”以刑事案件为对象，以死刑案件为重点，进一步将非法证据排除的混合标准予以明确，细化了不同诉讼程序的证明要求，较好地平衡了控制犯罪与人权保障之间的利益，增强了可操作性，有利于我国司法人员在证据的审查和运用上能够统一认识，确保了司法公正与程序正义的实现，也为我国《刑事诉讼法》的再次修改打下了一个良好的基础。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、关于“两个证据规定”具体内容分析

　　（一）进一步规定了死刑案件的证明标准

　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也叫生命刑、极刑，是维护统治阶级的阶级统治的一种极为严厉的手段。死刑伴随着国家和法律的产生而同时出现，是人类历史上的一个古老的刑种，并且在奴隶社会和封建社会，也是作为惩罚反对统治关系的行为的重要的甚至是主要的刑罚方法存在。在我国现阶段还有危害国家安全的犯罪，严重危害社会治安侵犯人身权利的犯罪以及严重的经济犯罪，我们同这些严重的犯罪的斗争，仍然是特殊形式的阶级斗争。运用死刑的方式来惩罚那些罪行极其严重的犯罪分子，是一种必要的手段，因为这样的一种方式是由我国的实际国情所决定的，它的存在可以有效地来保卫我们的国家安全和人民利益，使社会主义现代化建设的顺利进行能够得到切实保障。

　　证明就是由已知推出未知的活动。按照证明对象为标准来划分，证明可以分为自然证明和社会证明，诉讼证明属于社会证明。在英美证据法中，证明标准通常被翻译为“证明标准”、“证明程度”等，其意思是指在诉讼中，其达到的要求必须为案件事实的证明所需要。对于证明标准，我国法学界有不同认识，笔者比较赞同的是我国学者陈光中所下的定义，他认为应当区分证明要求与证明标准，“证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。……证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度。”法律的证明标准的设定，需要从下面两个方面进行考虑： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，证明标准首先应该是具有明确性、具体性，可操作性的，因为，在具体的诉讼中，为诉讼当事人和法律裁判者进行对应的诉讼行为提供一个具体的基本准则和参考标准，是确立证明标准的目的所在，所以，如果将证明标准理解为一种抽象状态是不符合诉讼实践需要的。第二，公正与效率是诉讼追求的两大价值目标，因此，在设置证明标准时，既要考虑到诉讼的公正要求，又要考虑诉讼效益的要求，应综合考虑案件的性质、复杂程度、影响范围以及案件的证明难度，在公正和效益之间求得平衡，以实现公正和效益的最大化。

　　对于刑事诉讼中证明标准的设置，英美法系实行“排除合理怀疑”的标准，而大陆法系则实行“内心确信”的制度，我国实行的是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。这一标准既包括对证据质的要求，也包括对证据量的要求，主要是指：“（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据加以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。” 这四点必须同时具备，也即证据的质和量都符合要求，才能认为证据已达到确实、充分的程度。具体来说，“两个证据规定”中《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。由于我国的刑事诉讼法对于证明标准并没有采取区别化的立法方式，因此，我国死刑案件仍然采用法律所确认的“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准。在这样的一种情况下，通过出台相关具体的规定来具体界定和解释这一标准，并作出严格的适用标准，这种处理方式是合法、适当的。

　　尽管我国证据立法中规定了比较高的对侦查终结、提起公诉和判决有罪的证明标准，具体来说就是要求能够达到“犯罪事实确实充分”的这样一种程度，然而，实践中的案件能够真正能做到这一点并不是很常见的一种现象。法院通常采取的一种变通方式就是当一种证据之间能够相互印证就定案，认为只要证据之间没有什么矛盾了，那么，就会认为是唯一的，于是就会直接定案。但在实践中，在某个案件出现了“事实不清，证据不足”的时侯，通常是由人民检察院进行撤回起诉，或者由人民法院按照“疑罪从无”、“发回重审”的原则及方式进行处理，却一般不是直接对被告人宣告其无罪，由此分析看来，疑罪从无的原则在司法实践中很难得到很好的实现。

　　（二）体现了程序公正的原则及规则

　　1、程序法定原则

　　程序法定原则的实施就说明只有程序法明确规定的主体，才有权进行刑事诉讼活动，他们的行为才能成为国家和社会所认可的合法性结果。“两个证据规定”明确规定“侦查人员、检查人员、审判人员应当严格遵守法定程序，客观、全面地审查、核实和认定证据。”这次规定把一个空洞的口号原则变成了一个实实在在的证据规则而明确写出来，即要求必须严格实行程序法定原则。也就是说，刑事诉讼的规则只能由法律来加以规定，其他任何机关、团体或者个人都不得以任何形式对刑事诉讼的各项程序加以规定，否则，将被视为是不合法的行为，对于非法手段收集的证据将被排除在定案的证据之外，同时，造成严重后果的，将要受到法律的惩罚，追究其刑事责任。

　　2、证据裁判原则

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次明文确立了证据裁判原则，即“认定案件的事实，必须要以证据为根据”，这是对之前司法机关所遵循的“以事实为依据、以法律为准绳”的原则的进一步深化。中央政法机关负责人就“两个证据规定”答记者问中强调，坚持证据裁判原则，应当做到三个必须：首先，必须做到认定案件事实应当有对应的证据予以证明，所有的一切都需要用证据来说话，如果没有证据，那么就不得认定为犯罪事实；其次，必须能够做到对存有疑问的证据不能采信，确实保证判决所认定的事实证据准确、充分；最后，必须要能够做到用合法可信的证据来证明案件的事实性，对于因非法方法而取得的证据必须予以排除，不能将其作为定案的根据。

　　3、意见证据排除规则

　　在这次的“两个证据规定”中新增加了一项关于意见证据的规定，而在此前的刑事诉讼法中没有这项规定，就是“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”这项规定有利于证人能够如实的反映他们所感知的案件的事实情况，避免他们将自己的主观的推断、评论、猜测、估计、假设、想象等作为证言使用，从而有利于审判的公正。

　　4、原始证据优先规则

　　为了促使侦查机关更加努力地收集具有真实性的原始证据，从而能够更准确及时地查明案件的事实情况，实现实体正义，在这次的新规定中，明确规定了原始证据优先的规则。比如规定：“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原始证据确有困难时，那么，才可以用副本或者复制件来进行使用。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。”等等。

　　5、直接言词证据规则

　　直接言词要求法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述，案件事实和证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。在英美证据法中，有一项重要的规则就是传闻证据排除规则，传闻证据不能被采纳是一项基本的原则，当然也有一些例外的情况除外，但是，与此相反的是，在我国，虽然规定了证人对案件发表的意见不得被法官采纳外，如果证人听到别人陈述因此而得到的信息却是可以被法官所采纳的，即使是经过几番的“传闻”照样可以作为证言而被采纳，可以看出在我国传闻证言并不被排除在证据之外。 在证据采信上，涉及直接言词原则的落实问题。但在司法实践中，直接言词证据规则没有得到完全实现，法院庭审不开庭、审判委员会讨论决定案件、先定后审、未审先定或者庭后请示等，都违反了直接言词证据规则，庭审的功能未能发挥出来。

　　6、补强证据规则

　　在这里，“补强证据规则，是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为本案的定案根据。” 补强证据规则主要适用于言词证据，根据对象的不同，补强证据在广义上，又分为口供的补强和其他证据的补强两种。在英美法系国家的证据法中，涉及对叛国罪、伪证罪、特定性犯罪的证明，以及某些宣誓证言和儿童提供的未经宣誓的证言等诸多情形。我国民事诉讼司法解释也规定了特定证据不能单独定案的规则，比如，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，无法与原件、原物核对的复印件、复制品等。在这次的“两个证据规定”中明确按照补强证据规则的要求，不能仅仅依据口供就直接定案，而所有口供必须有其他证据与其相互印证，才能认定案件事实，比如，其中就规定“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。”

　　（三）与《刑事诉讼法》、司法解释相比所进行的重大改革

　　1、明确了非法言词证据的内涵和外延

　　对非法取证的行为，尤其是刑讯逼供的反对，可以追溯至我国古代的立法之中。但是真正禁止刑讯逼供，应当追溯到清朝末期沈家本主持的法律改革，但是，由于一些历史原因，这次的改革并没有能够最终真正得以实现，孙中山在1912年辛亥革命胜利后不久，就发布了关于禁止刑讯逼供的相关总统禁令。而毛泽东对“文革”期间“逼、供、信”的做法，明确表示，“这种法西斯的审查方式是谁规定的？应一律废除”。但是，从否定刑讯逼供到现在已经进入21世纪的中国来看，仍未从立法上确立非法证据排除规则，因此该规则的目的也就无法从立法上得以体现。虽然立法上缺乏对非法证据排除的规定，但是司法实践中我国确已建立了非法证据排除规则的雏形。从司法解释来看，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定，该排除规则的适用范围很有限，仅限于非法获得的言词证据，具体规定为采用刑讯逼供、威胁、欺骗引诱等非法方法来获取的被告人的口供、被害人陈述和证人证言不能将这些作为定案的依据，但是，在司法实践中，非法取得的这些“言词证据”真正能够得到排除的案件却是微乎其微的，从而导致这一规定被虚置。比如，被告人提出曾被刑讯逼供的情况时，法院通常会将刑讯逼供的证明责任施加于被告人，从而导致被告人对于有些非法取证行为根本无法去证明。

　　近年来，自1997年1月1日至2002年6月30日，北京辩护律师平均每人办理案件13.62件，其中遇到被告人称其曾经被刑讯逼供的为2.10件,律师向法院请求排除的为0.10件，采纳率只有8.7%。一方面，由于司法实践中刑讯逼供屡禁不止，尽快确立非法证据排除规则的呼声日高；另一方面，对于非法证据是否具有证据资格，学术界仍存在争议。概括而言，主要有四种观点：首先，是全盘否定说。主要的观点是认为非法的证据是不具有证据资格的，因而其积极主张非法的证据一律不得作为证据来使用。其次，是真实肯定说。主要是认为非法的证据只要是被查证属实的，那么它就可以作为证据来使用，具有证据资格，主张把非法手段和用非法手段获得的证据区分开来。再次，是折中说。也就是说一方面认为非法手段获得的证据不具有证据资格；而另一方面却又认为不能把非法获得的证据完全排除在外，认为可以把非法获取的证据看作是一条证据线索，然后再通过合法的手段将其转化为合法的证据。最后是利益权衡说。认为非法手段获取的证据在通常的情况下不可以作为证据，但是对于一些危害国家和社会重大安全的案件，为国家安全利益和重大社会公共利益与个人利益取得权衡，也可以将采取非法手段获取的证据材料作为一种诉讼证据使用。 此次的“两个证据规定”对非法证据的排除对象突出了两项重点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，突出了非法言词证据。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，但是由于非法实物证据的情况比较复杂，不能很好的作出一律禁止的规定，所以，此次，“两个证据规定”只是突出地规范了非法言词证据的操作规程；第二，突出了以刑讯逼供等手段所获取的言词证据。非法言词证据主要包括的是实体违法和程序违法，实体违法即以刑讯逼供等非法手段获取的口供、证人证言，对于程序违法实践中一般规定应该给予其进行补证和完善。因此，“两个证据规定”中规定，以刑讯逼供等非法手段所获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当予以排除。

　　2、明确了调查证据程序启动方式以及证明责任归属

　　西方法谚说到：“证明责任乃诉讼之脊梁。”证明责任不仅集中、动态地体现于整个审判过程中，并直接影响着诉讼的结果，而且早在审判开始之前就已经在指挥着人们的诉讼行为，因此，能否很好地承担并履行证明责任，是诉讼成败的关键。证明责任与证明标准是两个密切联系、不可分割的证明概念，在明确证明责任的分配时，必然考虑证明标准的确立，即证明到什么程度才能满足证明责任的要求。 非法证据排除规则的实际运作能否顺利、成功，是由该规则证明责任的分配和证明标准的确立所决定的。我国刑事诉讼由于涉及公民人身自由的限制和剥夺，在证明责任分配上比较明确，实行无罪推定原则和利益衡量原则，证明责任由控诉方承担，即公诉案件中的公诉人以及自诉案件中的自诉人有义务提供证据证明被告人有罪，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，但在特定情况下实行证明责任倒置和转移，被告人也要承担一定的证明责任。 我国主要规定了巨额财产来源不明罪和非法“持有型”犯罪的证明责任倒置问题。

　　前些年的沈阳刘涌案一波三折的改判成为了社会性的热点话题，由铁岭市中级人民法院一审驳回非法口供排除的主张，到辽宁省高级人民法院二审中部分采纳了非法证据辩护的意见，再到最高人民法院再审中不能认定存在刑讯逼供，三级法院的处理方式差异如此之大。而在杜培武案件中，被告人杜培武虽然一定程度上证明了自己被刑讯逼供，法院仍然根本不予采纳，而是对刑讯逼供问题“降格”处理，由原来的死刑立即执行改判为死缓。最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中规定的“非法言词排除规则”，在实践中叶基本没有得到实行。无论是杜培武案件还是刘涌案件，都说明了我国非法证据排除规则存在严重致命的问题。当然，我们可以欣慰的在最新出台的“两个证据规定”中看到，非法证据排除中举证责任得到了明确，使得被告人对刑讯逼供举证责任举步维艰的状况得到了改善。

　　3、明确扩大了证据种类的范围

　　证据作为与案件事实有关的任何信息，由证人证言、文字材料、实物对象或任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件事实的存在或不存在。 证据的种类是证据的各种外部表现形式，是案件事实的各种载体，又称为“证据事实的来源”或者“证据资料”。 我国《刑事诉讼法》的第42条中规定了，证据有以下的七种情况：（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（4）被害人陈述；（5）勘验、检查笔录；（6）鉴定结论；（7）视听资料。可见，法律对证据的种类加以明确规定，赋予其特定的名称，确立收集和审查判断证据的程序与规则，以规范诉讼证明活动。“显然，无论立法者对此进行多么详细的列举，以此方式，他难以穷尽所有可能具体情况。因此，个案列举式的规定总是有遗漏的，列举越细，就会漏洞百出。” 对于目前我国立法上列举的证据形式是否完整，法官的意见出现了较大分歧，认为证据形式完整和不完整的各占一半。事实上，这种限定性列举的立法方式，无法适应社会生活变化和司法实践发展的需要，不能穷尽所有的证据种类。在认为立法上列举证据形式不完整的法官中，提出了多种可作为独立证据种类的内容，提及率最高的是以电子数据为代表的计算机和网络技术产生的信息内容。电子证据，是以一种电子技术或电子设备而形成的证据，在保存方式上需要借助一定的电子介质；在传播方式上可以无限地快速传播；在感知上必须借助电子设备，不能脱离特定的系统环境。电子证据作为一种新的证据形式，与我国立法中的“视听资料”不同，其概念、范围和采纳等问题已引发理论界和实务界的普遍关注。随着计算机技术的发展，电子证据的外在形式必将日益丰富以至涵盖所有传统证据类型，并冲破传统证据法的框架而“自立门户”，赋予电子证据以独立的种类归属已势在必行。实际上，国际上大多数国家不仅从理论上而且在实践上承认了电子证据的独立证据地位，即使是证据规则十分严谨的英美国家也作出了让步。我国在这次的“两个证据规定”中，对于证据种类的规定，除了法定的七种证据外，还进行了一些创新性的规定，实践中存在其他证据材料，比如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。

　　4、明确了排除非法证据的范围

　　从非法搜查、逮捕或者询问行为中派生出来的证据是不可采的，因为该证据被非法行为所污染。在这个比喻中，非法是“毒树”，派生证据是“果实”，即所谓的毒树之果原理。对于“毒树之果”规则，各国的做法差别很大。大陆法系国家一般没有明确规定或者最多是交由法官自由裁量。在英国，普通法从来不承认“毒树之果”原则的正当性，根据一项形成于18世纪的判例，即使被告人供述被排除，由该供述所派生出的其他证据仍具有可采性但前提是该派生证据必须被“充分地和令人满意地证明”与供述没有任何关系。

　　“两个证据规定”中明确对于同时具备明显违反法律和有关规定、可能影响公正审判以及违法不能予以补证或者做出合理解释而取得的证据，不能作为定案的依据，应当予以排除。这里的证据不仅仅包括了非法言词证据，而且也包括了书证、物证，这是“两个证据规定”中增加的一项新内容。具体来说，包括经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，没有附有勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单的，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供、暴力威胁等非法手段取得的口供、证人证言；勘验、检查笔录存在明显不符合法律和相关法律规定的情形，并且也不能做出合理解释或者说明的；鉴定机构或鉴定人不具备法定资格和条件，或者鉴定的事项超出了鉴定机构业务范围等。对于这些证据，“两个证据规定”都明确规定不能作为定案的根据。

　　5、规定证人、鉴定人、讯问人员等出庭作证的问题

　　证人制度是刑事诉讼证据制度的重要组成部分，而且证人证言是查明案件事实，揭露、证实犯罪和维护当事人合法权益的重要手段。因此，在刑事诉讼中，证人证言起着十分重要的作用。实际上，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，证人证言都是运用最为广泛的证据之一，对于证明案件事实有着不可取代的现实意义。

　　尽管我国《刑事诉讼法》中明确的规定了要“重证据、轻口供”，“如果只是有被告人的供述，而没有其他的证据，那么，就不能进行定罪判刑；如果没有被告人的口供，只要其他的证据确实充分的，那么，就可以定罪判刑”。然而，在实践中，口供补强证据规则的实施状况却不能够体现出其原始的存在目的。比如，如果没有被告人的口供，法院通常的做法是不敢直接定案；如果有被告人的口供，即使说其他的是证据不充分，法院照样定案，这是他们通常的一种做法。 “口供中心主义”的泛滥，是由于对口供的过度重视而产生，因此被告人的合法权益也就难以维护。在我国证人普遍不出庭，尤其在刑事案件中证人的出庭率更低，证人出庭难，“证人不出庭是原则，出庭作证是例外”，这被视为中国刑事司法中的一大突出的问题，由于证人一般不出庭，从而导致对证人的质证无法展开，律师辩护打“证人牌”更无法实现，法院无法辨别证言的真伪，只能依赖公诉方在法庭上对证言笔录的宣读。因此，证人不出庭的危害是多方面的，具体来说，至少体现为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，影响了审判的公正性，不利于当事人特别是被告人利益的保护；第二，证人不出庭接受双方的质询，不利于发现真实，查明事实真相，使法院的居中、公正裁判的功能难以实现；第三，会使辩护律师的调查取证权落空，影响举证责任的完成；第四，严重影响了我国庭审改革的深度和力度，更影响了司法权威的树立。当前，导致我国司法实践中证人不出庭或者出庭率低的原因是多方面的，比如，我国刑事诉讼法对于证人出庭作证制度所存在的一些立法缺陷，司法机关不需要证人出庭作证，除此以外，还有社会方面的原因、经济方面的原因以及安全方面的原因等。这就需要我们积极地构建完善的证人出庭制度以及证人保护制度等。“两个证据规定”中对于证人证言的内容作了详尽的表述，同时，也明确规定证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。

　　所谓鉴定人出庭，是指鉴定人出席法庭就自己做出的与案件有关的专门性问题的判断性意见接受庭审中的质证与询问的诉讼活动。司法实践中存在一种太过迷信专家的现象，对于鉴定机关作出的鉴定结论，侦查机关的勘验、检查笔录，通常被法院认为是“权威性”较高，一般也愿意直接作为定案的依据。例如，湖南省娄底市两级法院的统计数据显示，鉴定人出庭作证由2001年的5.12%提高至2006年的7.78%，但是尽管绝大多数鉴定人不出庭，而其鉴定结论的采信率却非常高，普遍达到了90%以上。对于鉴定的程序，我国当事人还没有刑事鉴定的启动权，仍听从公检法机关的指定或者聘请，2006年披露的邱兴华案件、黄静案件和高莺莺案件都反映了这个问题。尤其在黄静案件中，对于黄静死亡就做过六次死亡鉴定，而六次鉴定结果不尽相同，甚至截然相反，案发后22个月才开庭。多头鉴定、重复鉴定，不仅浪费了诉讼资源，影响了办案效率，而且损害了鉴定的科学性、客观性和权威性，影响了鉴定机构的公信力。调查显示，多数法官希望鉴定人出庭解释和说明鉴定意见并接受询问。“两个证据规定”中规定对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充或者重新鉴定。实践也证明，鉴定人出庭作证是检验鉴定质量的有效手段。鉴定人出庭作证意义在于，有利于实现公正与效率的价值目标，有利于实现与国际通行司法制度的衔接，同时也有利于治理鉴定腐败，提高鉴定结论的科学性。

　　侦查人员出庭，是指侦查主体当庭就证据的真实性与客观性以及证据收集、保全程序的合法性以言词方式向法庭作如实陈述，并接受质询或讯问的诉讼活动。长期以来，无论是在理论界还是实务界，一般认为我国刑事诉讼中的证人是指当事人以外了解案件情况并向公安机关作证的诉讼参与人。而承办案件的警察是司法工作人员，不是诉讼参与人，更不可能是证人。因此，警察出庭作证不仅在司法实践中十分少见，而且对很多人来说还是一个闻所未闻的概念。侦查人员出庭作证最早在英美法系国家的诉讼体制中体现，它是指承办案件的侦查人员以控方证人的身份出席法庭审判，向法官和陪审员就亲身经历的事实提出证言，接受控辩双方的当庭询问和质证。而在大陆法系国家及其他国家和地区，侦查人员能否以证人的身份出庭作证一度成为颇具争议的话题。但总的来讲，侦查人员出庭作证反映了刑事诉讼的基本规律，因此，侦查人员以证人身份出庭作证已经逐渐成为一种发展趋势。在国外，侦查人员出庭作证，支持检察官的公诉活动已经是一件理所当然的事情了，他们认为侦查人员出庭作证是对其工作效率最终的和严峻的考验。 而在我国的侦查人员不出庭的案件中，侦查机关采取的通常做法是提供书面情况说明，或者补充其他证据，关于侦查人员不愿意出庭作证的原因，比较多且分散，总结来看，有法律没有强制性规定的原因，也有侦查人员思想观念的问题，例如官本位的观念，权力观念；担心自己水平低被律师质疑；只管自己的事情，认为做完笔录就与自己没有关系了等等。但其主要原因还是法律没有明确的强制性规定。在新的“两个证据规定”中明确规定经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。这使得侦查人员出庭作证有了法律依据，侦查人员必须遵守法律的规定。

　　6、进一步规定了排除非法证据的具体操作程序

　　排除非法证据应当按照何种程序进行，也影响到程序的公正和效率。程序的公正是指司法过程必须符合公正、公开、民主的原则，对当事人的诉讼权利给予基本的保护，体现程序正义的要求。程序正义其实是处于实质正义和形式正义之间，它要求规则在制定和适用的过程中通过某种正当的程序从而达到或实现实质正义。程序正义本质上是一种“过程价值”，它主要体现于程序的运作过程之中。在英美的对抗制诉讼中，为了防止陪审团受到非法证据的不当影响以及保证庭审中于案件的实质性问题上，通常对于控、辩双方关于证据可采性的争议要求在开庭以前由法官解决。我国的“两个证据规定”进一步完善了非法证据排除的具体操作规程，这些严格的程序为避免因为采用非法证据而导致冤假错案的发生产生了非常重大的作用。同时，也为证据的真实、合法提供了有力的保障，有助于实现司法公正。这些程序主要有五个步骤：

　　（1）程序的启动

　　程序的启动也就是说非法证据排除规则的提出主体，换句话说就是指什么人有权在刑事诉讼中提起排除非法证据，即提起该规则的主体资格。笔者认为，基于人权保护、程序维护的层次性目的，排除非法证据的申请不应当局限于受害人才能提起，被告人对于侵犯他人人权而取得的证据同样有权提出申请。至于提出的时间，各国普遍的做法是允许被告人在刑事庭前程序以及过程中的任何时候，都可以提出排除非法证据的申请，而我国由于缺乏立法及司法解释的规定，加之刑事庭前程序的空缺，申请排除非法证据的绝大多数案件是在庭审程序中提出的。这些问题，“两个证据规定”中明确规定程序的启动由被告人及其辩护人在开庭审判前或者法庭调查阶段提出，并提供相关证据或线索，可以是书面的，也可以是口头的，当然，如果是口头告诉的，则应当由人民法院工作人员或辩护律师做出笔录，并由被告人签名或捺指印。

　　（2）法庭初步审查并进行法庭调查

　　程序启动后法庭应进行初步审查。经过审查，如果合议庭所取得的对于被告人在审判前的供述的合法性不存在疑问的，那么，可以直接对起诉所指控的犯罪事实进行调查；如有疑问，则由公诉人承担证明证据合法性的举证责任。

　　（3）由控方负举证责任

　　“经审查，如果法庭对于被告人审判前的供述所获得的合法性存在疑问时，那么，作为公诉人则应当及时向法庭提供原始讯问过程的录音录像、讯问笔录或者其他证据，提请法庭通知其他证人出庭作证或者讯问时的其他的在场人员，如果仍然不能有效的排除嫌疑的，就应当提请或者通知当场的讯问人员来出庭作证，并对其供述取得的合法性与否加以证明。”等等这些规定不仅明确规定了由公诉方承担非法证据的证明责任而且还明确规定了证明的方法，即提供讯问笔录、提交讯问的原始录音录像，通知讯问人员出庭作证等。

　　（4）控辩双方进行质证

　　“两个证据规定”中写到“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩证。”这样的规定，一方面使得控辩双方都能够有充分的机会来表明自己的立场，充分阐述自己的证据有效的理由，保障了控辩双方在程序上的合法权益，另一方面，也是确保证据合法性、真实性的有效方式。

　　（5）法庭处理阶段

　　经过调查之后，法庭依法对被告人审判前的供述的合法性问题作出裁定。如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前的供述是非法取得，则可以当庭宣读、质证；反之，则该供述不能作为定案的依据。

　　三、“两个证据规定”中仍存在的不足之处

　　（一）刑讯逼供等非法手段的含义需要进一步明确

　　刑讯逼供是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。对于刑讯逼供的危害弊病，意大利著名法学家贝卡里亚在他的著作《论犯罪与刑罚》中精辟的分析与论证：“难道还有什么样的讯问能比施加痛苦的刑讯更富有提示性吗？痛苦将提示强壮者坚持沉默，以便使较重的刑罚换为较轻的刑罚，并提示软弱者作出交代，以便从比未来痛苦更具有效力的现时折磨中解脱出来。”刑讯逼供侵犯了公民的人身权利，可能会造成冤假错案，严重损害了司法机关的执法形象。立法者特别是大陆法系国家和地区的立法者，以宣言式的条文开宗明义地阐明其对侦查机关使用欺骗行为侦破案件基本立场：使用欺骗或者不诚实手段获得的被告人陈述不具有任意性，不得作为证据使用。然而，理论往往与现实相左，立法与司法也经常相悖。当然，在取得被告人陈述的方法问题上，如果一味地要求侦查人员不得使用不诚实的手段取得被告人供述，那么，这不仅仅不具有实践合理性，而且也不利于维护社会的安定，百姓的安全感也会受到损害。但是，如果一味毫无限制地允许侦查人员使用欺骗手段取得被告人供述，也可能侵害被告人之权利并且导致被告人自白真实性无法确保。“两个证据规定”中分开表述了被告人、犯罪嫌疑人的供述，证人证言、被害人的陈述，并且只是以暴力、威胁等非法方式涵盖，而在《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这两个不同的表述使得引诱、胁迫等非法手段是否包含在刑讯逼供等非法手段之中以及是否应该全盘否决产生了悬念。也因此，使得侦查人员在采用其他非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及非法手段取得的证人证言、被害人的陈述留下了一个漏洞，同时，为侦查人员解释自己不法行为寻找借口提供了方便。因此，通过立法进一步对“刑讯逼供等非法手段”进行解释说明很有现实的必要。

　　（二）侦查人员出庭作证制度有可能会形同虚设

　　作为现代司法审判所要求的侦查人员出庭制度是刑事司法改革中必须解决的问题之一。建立侦查人员出庭作证制度是很有必要的，这是维护司法公正的需要，是提高诉讼效率的需要，也是抑制侦查人员非法取证行为的需要。“两个证据规定”中也对讯问人员的出庭作证作出了相应的规定，该规定为讯问人员出庭作证提供了法律依据，它的意义在于不仅给被告人、辩护人当庭向讯问人员发问的机会，更重要的是使讯问人员产生了压力，迫使他们不再进行刑讯逼供。因此可以说规定侦查人员出庭作证制度是非常值得称赞的。但是，“两个证据规定”又规定“公诉人提交加盖的说明材料，未经有关讯问人员签名或盖章的，不能作为证明取证合法性的依据。”所以，可以理解为只要讯问人员在公诉人提交的说明材料上签名或盖章的，也就可以证明其取证的合法性，从而也就不用进行出庭作证。如此看来，讯问人员出庭作证的制度又似乎有些形同虚设了。因此，侦查人员出庭制度的建立有待于司法机关对此问题的重新认识。首先，对侦查部门来说，必须树立以公诉为中心的工作导向，改变那种不考虑公诉效果，只是一味的认为只要将侦查卷宗移送公诉部门就事不关己的错误观念。另外，对于作为审判机关的法院以及作为公诉机关的检察院来说，必须充分了解并认识到侦查人员亲自出庭的重要意义，改变固有的陈旧诉讼观念，应当根据具体的案情和公诉要求的需要，积极做到让侦查人员能够亲自的出庭作证。

　　（三）对于“毒树之果”问题方面的规定有所缺失

　　“毒树之果”这个规则当中的“毒树”指的是最初的非法取证行为，不仅仅可以指的是非法的搜查、搜索或者扣押，也可以指一些非法取证的程序，“果”指的是由这些最初的非法取证行为所产生的间接证据。所谓“毒树之果”原则也就是讲的是这种“毒树之果”可以作为证据规则予以采纳，该项原则建立的基础是非法证据排除规则，同时也是非法证据排除规则的重要内容。各国对于“毒树之果”的可采性问题有着不同的理解和做法，比如, 美国对“毒树之果”所采取的方法是排除，但是有一些例外的规则，具体包括独立来源说、必然发现说、稀释关联说等等；德国一般在司法实践中一般会认为“毒树之果”不应该被排除而是应该是可采的；日本认为“毒树之果”这样的派生证据一般应该予以排除，但是又认为应该根据具体案件中的一些违法程度与证据之间的关联性来作具体的判断。 而我国对于是否将“毒树之果”予以排除，将面临着两个方面的困惑，如果将其排除，将会使得对被告人的保护高于对犯罪人的追诉和惩治，不利于警察获取犯罪证据，并且也会减弱对犯罪人的惩治，但是，如果不将其排除在外，将不利于保护宪法所规定的公民基本权利的实现，也不利于对警察非法获取证据手段的制止。无论我国对“毒树之果”的问题采取何种的处理模式，应当在法律文件中具体的加以规定，但是在这次的“两个证据规定”中对“毒树之果”的问题却采取的是一种回避的方式，笔者认为是新规定的不足之处。

　　四、完善执行好“两个证据规定”的建议

　　（一）在刑事诉讼法中明确确立相关内容

　　从根本上讲，刑事诉讼与人权保障是统一的。国家惩罚犯罪就是对被害人的权利救济，并进而实现对全体社会成员的基本人权保障。但在一定情况下，惩罚犯罪与人权保障可能存在矛盾冲突的一面。由于刑事诉讼是国家运用公权力追诉犯罪的过程，倘若权力行使不当，便可能导致对公民人身权利的侵犯。同时由于刑事诉讼固有的国家追诉的特殊性，刑事诉讼所涉及的人权问题直接关乎人的生命和人身自由这些最基本的人权，因此，刑事诉讼中的人权保障具有特殊的重要性，是刑事诉讼法所追求的价值目标。刑事诉讼法应该成为人权保障法。证据的运用与人权密切相关，立法关于刑事证据制度的规定及实施状况，直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身权利保障。尤其是证据的收集，如果缺乏明确的取证规则和相应的非法证据排除规则，就无法制止刑讯逼供的侵犯人权行为的发生；又如有罪判决的证明标准，如果标准未确立或已确立但缺乏可操作性，那么，就有可能造成国家权力对公民人身权利的侵犯。因此，关于证据方面在刑事诉讼法中的立法的意义，不仅在于确保国家权力通过运用证据实现惩罚犯罪、维护社会公共安全的目的，同时，包含着丰富的人权内涵。国家必须通过立法对证据范围、证明责任、证明标准以及证据的收集等制定规则与程序，以体现人权保护这一要求。在此意义上，推进我国刑事证据在刑事诉讼法中的立法的改革，建立一个科学、公正的证据制度，是提高刑事诉讼中人权保障水平的重要内容。

　　所以，笔者认为，我们应当以积极的观点看问题，现阶段将“两个证据规定”的相关内容写进刑事诉讼法中作为确定的证据规则，不仅有其必要性，同时也具备了现实可能性。一是国家宪法关于公民人身权利不受非法侵犯的宪法性依据。二是随着司法文明进步，刑事司法的人权保障理念已大大增强。三是修订后的刑事诉讼法近十几年来，侦查、起诉、审判机关及人员已逐步树立起了程序正当观念，特别是警察的业务素质和水平有了很大提高，对于先进证据规则能够认同和适用。四是最新出台的“两个证据规定”的司法解释在证据规定方面已先行一步，尽管规定与实际适用都存在局限性，但其对证据规定的立法还是产生了相当大的推进作用。当然在未来立法的过程中，我们应当结合我国的实际国情，不能完全照搬西方国家的做法。

　　“两个证据规定”的实施面临着许多苦难，在中国刑事诉讼中真正确立和实施《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》还有待时间的检验。刑事证据的立法也许能解决技术上的一些难题，也许侦查人员和法律职业人员通过这些技术规则的实施能够让他们在司法观念上得到更新，但是，在司法体制没有得到较大改革以前，特别是法院和法官独立审判得到充分保障之前，技术性的证据规则在实施过程中很可能会被操纵得所无剩几，甚至名存实亡。从技术到制度、以立法带动司法、从诉讼领域内到诉讼领域外，似乎将是中国司法制度乃至整个宪法制度走向法治的唯一可行的选择。我们期待着这些规则能够在日常的案件处理过程中得到真正的落实，使人民应该享有的基本人权不至因为政府的非法行为而受到侵害。

　　（二）需要与诸多相关配套措施进行结合

　　（1）取消“如实回答”义务

　　（2）建立和完善讯问时律师在场权制度

　　（3）建立和完善讯问犯罪嫌疑人的同步录音、录像制度

　　（4）建立和完善庭前证据展示制度

　　（5）建立和完善警察出庭作证制度

　　（6）程序性制裁规范的建立及权利救济机制

　　（三）建立和完善对公检法的监督机制

　　正如孟德斯鸠所言，没有被制约的权力是容易被滥用的，因此，司法权作为一种权力的存在也不例外。为了能够有效地实施“两个证据规定”的相关内容，建立一些相关的监督制约机制（比如目前国际上流行的司法审查原则等等）是很有必要的。同时，刑事诉讼的目的在于通过一定的诉讼程序，准确及时地查明案件客观事实，并依照刑法规定作出符合客观事实的裁断。然而，由于现实社会的复杂性和事物之间的多样性、可变性，在司法实践中完全实现这一目的并非易事。因此，审判过程中出现误判也就在所难免，这也决定了刑事审判活动进行监督的必要性。完善刑事立法，健全刑事审判监督的法律程序，对刑事审判监督工作在立法上明确、细化监督者与被监督者之间的相互关系，增强监督者的权威性和司法实践的可操作性。明确工作职责，建立工作责任制，将刑事审判监督与履行公诉职能有机结合。公、检、法机关收集、审查判断证据，运用证据定案必须遵守法定程序。比如检察机关在具体的司法实践中，应当以“两个证据规定”为抓手，加强与业务部门沟通合作，建立行之有效的衔接机制，实行案件跟踪，建立死刑案件和纠错案件档案库，还应当积极培养人才，进一步加强检察技术专业人才队伍建设等等。为了查明案件事实，国家专门机关不仅应当依法客观、全面地收集证据，而且在此过程中应当摆脱“程序虚无主义”的影响，严格依照法定程序进行。这不仅有助于准确地查明案情，防止错案的发生，而且有助于诉讼中的人权保障，树立司法权威，增进社会公众对司法的认同感。又如，强化证据效力。对于犯罪嫌疑人是投案自首或者是被公安机关抓获归案、在侦查阶段有无立功表现等情况，在案卷材料中应当附以相关证据，并将情况说明随卷移送至审查部门。

　　（四）实现看守机关的中立化

　　“躲猫猫”事件的真相大白于公众之后，进行司法体制改革的呼声越来越高，支持者认为应该让看守所“侦押分离”，摆脱公安机关和看守所一体化的状态，应当努力让使看守所成为能够专门履行羁押职能的一个中立机构。侦押一体化的体制，实际上是使看守所隶属于公安机关，一般情况下，看守所会对公安机关的侦查工作予以积极的、无条件的配合，这样的一种情况的出现，不仅无法实现对公安机关权力的有效约束，也不容易实现对嫌疑人的保护。同时，也难以理清律师会见被告人困难、条件限制等问题。如果能够实现看守机关的中立化，对于犯罪嫌疑人的合法权利的实现无疑是将有益的。从短时间来看，把看守所从公安机关中剥离出来，确实有可能会造成公安机关破案率的下降。但从长远看，却有利于破除公安机关过分依赖口供。当公安机关把大量的时间和精力放在提高侦查装备、改善侦查技能，加强侦查的科技含量，重视物证、书证等科学证据的运用上时，必将会带来我国侦查制度的革命。相反，如果过分依赖现在的看守所体制，依赖口供，我们的侦查制度永远提高不了。把看守所从公安机关剥离出来还有四个好处。

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第一，看守所实现中立化、超然化，不再依附于侦查。因为一个中立的超然的对案件没有任何利害关系的看守所能够更好地承担预防、保护作用。

　　第二，刑讯逼供将大量减少。把看守所交给司法行政机关，使得看管部门与侦查部门之间明确彼此的责任，形成相互制约关系，从而大大减少刑讯逼供。

　　第三，大幅度降低超期羁押的可能性。

　　第四，一旦看守所从公安机关剥离出来，律师会见难、刁难律师的情况将会大幅度减少，因为看守所不再和律师的辩护处于直接对立，律师会见难自然解决。

　　目前，我国必须要从根本性质上去实现看守机关的中立。在制度的具体设计时，应该做到以下几点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，脱离公安机关的管辖，即改变看守所的性质；第二，必须毫不犹豫地将犯罪嫌疑人带到看守所；第三，使律师充分行使监督看守所以及保障犯罪嫌疑人的职能，赋予律师更多的权利。

　　但是，把看守所从公安机关剥离出来，交由司法行政机关来管理就可以一劳永逸吗？答案是也不尽然。看守所交由司法行政部门来管理还应着重解决好几个问题，在立法中应予以明确。

　　首先，加强对在押人员合法权益的保护。看守所羁押的犯罪嫌疑人、被告人并不是罪犯，看守所法应根据他们的特殊法律地位，明确规定他们依然享有的权利，并制定措施加以切实保护。对于在实践中经常遇到阻力的“律师会见权”，看守所法应有具体的保障条款。

　　其次，进一步细化看守所羁押执行程序。看守所法应吸收《看守所条例》以及《看守所条例实施办法》(试行)的有关合理内容，并根据社会主义法治和人权保护的要求，加以修订完善。

　　第三，明确看守所违法行为和事故的处理程序和法律责任。特别是应当规定，在押人员在羁押期间死亡，而其家属对死亡原因有疑问的，应由人民检察院主持死亡原因的鉴定，并根据鉴定结论进行处理。

　　第四，加强对看守所活动的法律监督。看守所法应改变被动的监督模式，建立人民检察院主动监督机制，对监督的职责、程序、效力、法律责任和看守所相应的义务等问题作出具体规定。另外，还应妥善协调侦查机关与看守所之间的关系，保证侦查活动依法顺利进行。

　　（五）逐步实现“可以参照执行”向立法化的转变

　　为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院等部门向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院、总政治部保卫部等印发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知，为了在司法实践中严格贯彻执行两个《规定》，通知中提出了三点意见： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，充分认识制定、执行两个《规定》的重要意义；第二，认真组织开展对两个《规定》的培训；第三，严格贯彻执行两个《规定》。另外还特别规定，“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”对于“可以参照执行”这一规定的理解问题，可以从刑法解释的角度来分析，一种意见认为，“可以参照执行”只是参照，单位可以不执行；另一种观点认为，“可以参照执行”强调的是参照执行，并不是不执行，因为如果是可以不执行，法律完全可以不作规定，或作出相反规定；还有一种观点认为，“可以参照执行”，就是可以执行，也可以不执行，是否执行由这些单位自行决定，执行不执行都可以。可见，同样一条规定，发生了不同的理解。本人认为，对“可以参照执行”应当作如下理解：在法律条文中，“可以”两字与“应当”相对应，“应当”意为必须，而“可以”则是有选择性，不是强制性规范。“可以参照执行”应理解为可以执行，也可以不执行，但是否执行绝非由当事人任意决定，不能简单理解为想执行就执行，想不执行就不执行，而是应当从各方面考虑执行还是不执行。按照马克思主义辩证法原理，认识过程是一个辩证发展的过程，感性认识上升到理性认识，再回到实践中去接受检验和指导实践是认识过程中的两次飞跃。所以，很有必要将“可以参照执行”逐步转化为立法的形式以确定下来，从而使得制定出来的规定能够更好的得到贯彻落实，国家的法律体系也会更加的完善。

　　五、结 语

　　这次最新公布的“两个证据规定”中的许多内容都是全新的，是我国近些年刑事诉讼法理论学界优秀理论研究成果的集中体现，是我国刑事非法证据排除规则新发展的很好体现，具有很强的实践意义，也是我国刑事证据制度很好的一个创新和突破。当然，“两个证据规定”中的个别问题还需要进行进一步的研究，还需要进一步加强和完善有些规定之间的一致性和协调性。同时，我们也应当知道，这只是设计完美规则的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，更好的贯彻落实才是最关键的。我们期待新规定中的一些现代证据原则能够在新的《刑事诉讼法》中进行明确的规定。“他山之石，可以攻玉”，相对于我国尚不发达的证据法和证据法学，西方普通法系国家在这方面，却已经积累了相当丰富的立法和司法经验，这些都是我国法制现代化可借鉴的宝贵财富。“两个证据规定”借鉴了一些西方的法治国家的先进经验及相关制度，当然，我们在学习西方和借鉴国外法律的同时，必须避免将学习等同于模仿，将借鉴等同于无条件的认同，我们应该根据自己的实际情况去粗取精，精益求精。

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（作者单位：江苏省大丰市人民法院）