论保荐人责任问题法律研究

　　摘要：保荐人责任是保荐人制度的核心，直接关系到保荐人制度实际效能的发挥。但有关保荐人责任的规定存在一些问题，主要表现在责任定位不准、责任划分不明、责任负担过重。我们必须科学定位保荐人的责任范围，进一步明确和细化保荐人责任，将一些本不该由保荐人承担的责任分离出去，厘清保荐人与相关主体的关系，强化保荐人在证券发行和承销阶段方面的专业努力。

　　关键词：保荐人；证券发行；法律责任

　　我国证券市场发展至今已有十余年历史，其规模不断增大，已成为融资和投资的重要场所，直接支持了市场经济建设。但是我国证券市场还很不完善，上市圈钱、内幕交易、操纵市场、侵犯中小股东利益等问题一直没能得到很好地解决， 证券监管措施不力、相关证券市场监管法规不健全是十分重要原因。为了提高证券市场的运行效率、推动诚信建设、完善市场准入制度、健全上市公司的信息披露制度、保护投资者利益，中国证监会于2003 年12 月28 日发布《证券发行上市保荐制度暂行办法》（以下简称《暂行办法》）， 并于2004 年2 月1 日正式实行。2005 年月27 日全国人大常委会修订了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）修改，并于年1 月1 日正式实行。《证券法》增设了证券发行上市保荐人制度，从法律角度正式确立了保荐人制度。推行上市保荐人制度，将规范证券发行行为，提高上市公司质量和证券经营机构执业水平，保护投资者的合法权益，促进证券市场健康发展。

　　一、保荐人责任及其存在的问题所谓保荐人是指依照法律规定为上市公司申请承担推荐职责，并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。[1]而保荐人责任是指保荐人依据法律规定为投资者因被保荐人（上市公司）在保荐期间内披露的信息中的虚假性、误导性、遗漏性内容给其造成的实际经济损失所承担的赔偿责任。[2]保荐人责任是保荐人制度的核心，直接关系到保荐人制度实际效能的发挥。通过规定保荐人责任以促使保荐人诚实守信、勤勉尽责地推荐、辅导和监督被保荐人的行为和维护投资者的权益。实行保荐人制度的国家或地区均将保荐人责任作为保荐人制度的重中之重，详细地加以规定。

　　保荐人制度在国外主要适用于创业板市场，而我国在主板市场引入保荐人制度，反映了证券监管部门对保荐人制度寄予厚望，期望这一制度起到规范和监督证券市场正常运作的作用。目前我国保荐人制度主要借鉴香港创业板市场上保荐人制度的一些框架，同时结合内地证券市场特点并有所改造。与香港地区不同，我国大陆不仅将保荐人制度适用范围从IPO 扩大到上市公司再融资，而且将保荐人划分成保荐机构与保荐代表人， 要求保荐机构和保荐代表人共同对保荐工作承担责任，实行双重保荐制度，同时强化保荐人责任。《暂行办法》和《证券法》对保荐人的责任范围、责任划分、责任追究等做出相应的规定。只有正确地界定保荐人责任问题，才能使保荐人在实际工作中严格履行应尽的义务，行使应有的职责。

　　保荐人制度自2004 年2 月1 日施行以来，很多人对此寄予厚望， 然而保荐人制度在我国的尝试并非一帆风顺。2004 年7 月9 日，在深交所上市仅10 个交易日的江苏琼花（ 002002）发布公告，暴露出了三笔违规国债投资事项。此前的6 月25 日江苏琼花在上市公告中却隐瞒了国债委托理财事项， 到了7 月初， 在媒体质疑、深交所深入调查、中国证监会对江苏琼花招股说明书涉嫌虚假记载和重大遗漏立案稽查的情况下，真相才大白于天下。中国证监会对江苏琼花的上市保荐代表人闽发证券的张睿、吴雪明二人给予处罚。[3]这是自保荐人制度正式实行以来证券市场上出现的首例涉及保荐人的丑闻，尽管两位保荐代表人一再表示对江苏琼花的违规行为并不知情，但是却引发了公众和有关专家对保荐人制度的疑虑。更为严重的是自江苏琼花事件后，出现多起涉及保荐人辅导的上市公司违规违法事件，也有多位保荐代表人因此受到不同程度的处分。

　　这些事件发生后，保荐人责任问题成为关注的焦点。《暂行办法》和《证券法》关于保荐人责任的规定相当详细，责任追究也很严厉，然而保荐人违法违规现象依然存在， 甚至大有增长之势。

　　除了保荐人自身的原因，制度问题不容忽视。

　　（ 一）责任定位不科学保荐人责任是保荐人制度的核心，直接关系到公司上市和上市后公司的正常运作，保荐人能否发挥应有的作用取决于对保荐人责任的科学定位。一般而言，保荐人责任由两部分组成：（1）尽职推荐阶段的责任，是指在发行人上市期间保荐人所承担的责任；（2）持续督导阶段的责任，即发行人上市后保荐人的责任。从一般规定来看， 保荐人在从事保荐服务工作中其职能被一分为三，分别由保荐人、合规顾问及财务顾问来承担。[4] 我国保荐人却一兼多职，这种从公司上市辅导到上市后一段期间监督的一条龙式服务会弱化保荐人在证券发行和承销阶段的专业努力。

　　保荐人所从事的保荐工作相当繁重，各阶段和各方面的工作都需要保荐人参与，并对此承担一定的责任。在实际工作中保荐人不得不把有限资源分配到对重大问题的分析和后期督导等工作上，保荐人因此常常感到分身无术， 为保荐工作疲于奔命，严重地影响保荐人在证券发行和承销阶段的专业努力。

　　（ 二）责任划分不明保荐人在保荐服务过程中同很多主体发生各种关系，每一种关系都在不同程度上影响保荐工作的顺利进行。恰当地划分保荐人同相关主体关系，对于明确各自责任，确保保荐工作的顺利进行具有重要意义。我国《暂行办法》和《证券法》对保荐过程中相关主体责任划分很不明朗，不利于保荐工作顺利进行，不利于责任的认定和追究。

　　保荐人和保荐代表人共同负责保荐工作，承担连带责任， 但他们的法律地位显然不同。合格的保荐代表人构成保荐机构（ 即保荐人），由保荐机构负责向证券监管部门提交保荐代表人的相关资料，确保保荐代表人被监管部门审查和监督。对外保荐机构承揽保荐服务工作，由保荐代表人具体从事保荐工作。从某种意义讲，保荐代表人依附于保荐机构而存在，法律不承认保荐代表人个人独立承揽保荐服务工作，承担独立责任。在现实中保荐代表人和保荐人的保荐义务和法律责任是模糊不清的，由谁承担保荐义务，处罚谁， 处罚到何种程度上，缺乏清晰的界定。在保荐人利益面前，保荐代表人常常自觉或不自觉地失去独立性，忠诚 地执行保荐人的意思。结果却由保荐代表人承担更多更大的保荐责任，而少有保荐人被追究责任的情况发生，于是双重保荐制度在实际中沦为单保制。这样不仅使得保荐机构责任游离于监管之外， 而且容易造成上市公司质量高低完全取决于保荐代表人个人素质的局面，最终使得保荐人制度变成了保荐代表人制度。

　　发行人是发行行为的主体，一切活动均是围绕发行人的行为而进行的，各中介机构的角色均是因发行行为而派生。因此发行人责无旁贷的、无条件的承担首要责任。[6]发行人在上市发行中应当承担首要责任，任何中介机构都不能替代发行人责任。保荐人在保荐市场上面临激烈的竞争，为了能在市场上站稳脚跟、取得优良业绩，除付出艰辛的劳动外还应当同发行人（即被保荐人，以下省略）保持良好的关系，确保顺利地完成保荐工作。面对发行人提出的某种不当要求时，保荐人很难保持独立立场，常常会出于自身利益考虑同意甚至帮助发行人实施违法违规行为。从一定意义上讲保荐人极易同发行人形成利益同盟，造成重大风险。

　　保荐人是保荐工作的核心，负责整个保荐工作。但是企业发行上市是发行人、券商、律师、审计机构、评估机构等共同发挥作用的结果，券商虽然作为总召集人和推荐人，但不可能替代律师、审计机构、评估机构等专业机构的职责。[7 ]其他中介机构在证券发行中，必须站在自己独立立场上，从专业角度考察发行人的实际情况，尽职地审慎地出具专业意见书，并对此承担法律责任。我国法律要求保荐人负责保荐服务的全面工作，确保向证券监管部门出具资料的真实性、准确性、完整性，同时对其他中介机构出具的专业意见书承担法律责任。这样一来， 保荐人不得不花费相当的时间和精力审查其他中介机构出具的专业意见书，如果意见不统一将面临很多问题，例如究竟以谁的意见为主，由谁承担最后责任，是否聘请其他中介机构重新出具相关文书等等。

　　同时在目前保荐人还是证券市场上稀缺资源的情况下，保荐人可能利用其唯一保荐人身份，壮大自己实力，排斥其他市场竞争者，设置进入市场的障碍。保荐人还可能借全面负责保荐工作之际，控制其他中介机构者如律师事务所、会计师事务所等，形成对相关市场的控制权。如此一来，将会极大地破坏中介市场的正常秩序，损害中介市场的充分竞争和发展。

　　（ 三）保荐人责任过重法律规定保荐人承担一定的责任，目的是督促保荐人更好地履行保荐监督职责，但仅仅依靠加重保荐人责任是不可能达到目的的。实际上我国《暂行办法》和《证券法》的某些规定本身对保荐人责任追究过严、处罚过重、处罚面过宽。确保发行人公布信息的真实性、及时性和完整性是保荐人的主要责任，但保荐人不能参加发行人的股东大会、董事会、经理办公会，即使参加，也没有投票权，对一些涉及违法违规决定不能产生实质影响。因为保荐人没有法定的调查和取证的权力，在发行人故意隐瞒相关信息，甚至弄虚作假的情况下，保荐人即使尽职调查、勤勉尽职，也未必能弄清事实真相。对于我国上市公司一股独大、变更募集资金投向、业绩下滑等问题，保荐人的作用同样也是很有限的。比如发行上市公司由于股本结构的特殊性导致一股独大的问题，相关监管部门都无力控制，把公司上市以后出现的问题与保荐人的监督责任相挂钩，无法达到制度设计者的预期目的。此外《证券法》规定证券上市当年亏损或者业绩下滑或者不理想 等情况下， 监管部门将对保荐代表人实行冷却对待。上市公司经营管理问题是多种因素导致的，可能由于管理者投资失败、市场剧烈变化，或者其他难以控制的外部因素等，如果这些因素导致结果由保荐人承担责任，未免强人所难。

　　保荐人对其他中介机构出具的资料有审查义务，以发挥保荐人监督职能，同时法律也要求保荐人与其他中介机构承担连带责任。上市保荐工作是由多个主体共同完成的，尽管保荐人在保荐工作中居于核心地位，却不能代替其他中介机构的作用，由其承担完全法律责任是不妥的。其他中介机构站在本专业立场考虑问题，考察上市公司具体情况，并出具有法律效力的文书，本应当对此承担独立责任，保荐人只应当承担一般担保责任而不是连带责任。保荐人这种事实上的绝对责任极大地加重了保荐人责任负担，容易产生各种不利后果，例如其他中介机构容易出现道德风险而不承担多少法律责任、保荐人即使恪尽职守也未必能减少责任等。绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苟，殊不足以鼓励该人员依其职责防止公开说明书之不实制作。由于参与保荐工作的中介机构比较多，每个中介机构的任务和作用各不相同，明确和细化各方的责任对于保荐工作的顺利开展有重要意义。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、保荐人责任制度的完善（ 一）科学定位保荐人责任范围保荐人是公司上市和上市后公司正常运作的总负责人， 可以处理一切与公司上市有关的事务。按照传统规定，保荐人需要承担相当大的责任，除负责自己亲自处理的事务外， 还对其他中介机构所从事的事务负责。如此一来，保荐人承担的责任可能与其收益不成比例， 保荐人面临着巨大的压力和不可预测的风险。保荐人必须分出相当一部分时间和精力去处理本不应该由其具体负责的事务。

　　同香港地区保荐人的职能相比，我国保荐人不仅充当保荐人的角色，还负有持续督导的责任，实际上也充当了独立财务顾问和合规顾问的角色，这种三位一体的角色使保荐人承担过重的责任。考虑到中国证券市场现实情况，我们可以借鉴香港地区保荐人制度的最新改革经验，把持续督导的责任从保荐人职能中分离出去，交由其他机构负责，即原来担任保荐人的机构不得再履行发行上市公司的持续督导责任。至于独立财务顾问的角色，根据目前保荐人制度的实践来看，其职责很大程度上应当由具有证券期货从业资格的会计师事务所和律师事务所来承担，同时保荐人可以发表独立性意见。保荐人承担对新申请人上市前的辅导责任，合规顾问承担发行人上市后的持续协助和督导责任，独立财务顾问则承担发行人重大交易或安排的审查责任。

　　（ 二）进一步明确和细化保荐人责任保荐人与保荐代表人的关系非常复杂和微妙，保荐人常常干预保荐代表人的正常保荐工作，影响保荐代表人独立性，却绝少承担实际保荐责任。而保荐代表人对于保荐人的要求，即使明知存在某些不合理性，也不得不秉承其意志行事。这种关系对于保荐工作合法、顺利的开展是不利的。我们可以建立保荐代表人人才库，允许符合保荐人资格认证条件和程序的证券公司成为保荐人，保荐人与保荐代表人双向选择，共同负责公司上市保荐工作。在保荐工作中， 保荐人和保荐代表人彼此具有独立的法律地位，均可以独立地发表自己的意见，相互配合完成保荐业务。保荐人同保荐代表人的关系是一种典型的合同关系，双方的法律地位平等，都有自己的权利和义务。

　　保荐人提供必要的工作条件和工作设施，保荐代表人提供保荐业务服务，他们在保荐业务中相互配合、相互监督。对外由保荐人与被保荐人订立保荐服务合同，保荐代表人作为第三方参与合同，同时保荐人和保荐代表人可以另立一份合同，约定双方权利、义务及法律责任。这样一来，可以改变以前那种事实上的控制与被控制关系，厘清双方关系，确保保荐代表人的独立性。

　　发行人是发行行为的主体，应当责无旁贷的、无条件的承担首要责任。保荐人负责监督发行人的发行活动，只要勤勉尽职、审慎监督、恪尽职守，履行应尽义务，对于力不能及的事务不承担担保责任，如对因市场剧烈变动而引起上市公司一年内亏损等。发行人刻意隐瞒事实甚至弄虚作假的，发行人承担法律责任，保荐人只承担一般保荐责任。必须进一步明确和细化保荐人和其他中介机构的责任，中介机构必须对自己出具的具有法律意义的文书负责，保荐人只要尽了审慎监督义务就可以免责。同时，根据相关文书出现的问题确定保荐人和其他中介机构的责任，再根据彼此责任的大小采取相应的处罚措施。

　　（ 三）合理确定保荐人责任负担修改法律法规的某些规定，实行责罚相当原则。《暂行办法》和《证券法》应当体现公平性，改变原来那种对当事人的责任追究过严、处罚过重、处罚面过宽的做法，实行责罚相当原则。

　　当事人应当为自己的行为承担法律责任，接受相应的处罚，但必须有所控制。责罚不当将导致保荐人承担过多过重的责任，损害保荐人的合法利益，影响保荐工作的顺利进行。我们应当充分调研，完善保荐人法律责任规定，明确保荐人的法律责任及相应法律后果，实行责罚相当原则，对保荐人责任的追究既不能过严也不能过轻，注意把握适当的度， 综合考察保荐人的行为与后果来确定责任的承担。

　　增设副保荐人。在中国证券市场上，保荐人还是比较稀缺的资源，完全符合保荐人资格标准的券商相对比较少，成为保荐人的券商一般是具有一定规模的大型证券公司，中小型证券公司大多被排除在保荐市场之外。如此一来，严重影响证券市场的充分竞争，导致垄断证券公司的产生。为此应当增加副保荐人，一方面可以使中小型证券公司参与保荐工作，积累一定的保荐从业经验，以便为以后独立承担保荐工作打下基础；另一方面副保荐人的设立，可以完善保荐监督工作，更好地确保保荐工作的合法进行。法律应当强制规定，上市保荐服务必须由一个主保荐人和一个副保荐人提供，保荐人和副保荐人应当不具有关联性，以保证彼此独立性。副保荐人协助保荐人工作，具有独立性，可以独立地发表自己意见，不受他人的控制或影响。最后生成的文件必须由保荐人和副保荐人共同签章，并负有连带责任。

　　推行强制责任保险制度。保荐人从事的保荐工作责任重大，涉及面比较广，运作的资金规模也比较庞大，处理不当造成的消极后果非常严重。严格按照民法上的赔偿原则， 保荐人所承担的赔偿额是非常巨大的，一般难以承受。如果完全支付赔偿额，保荐人可能因此破产，退出保荐市场。如果保荐人不承担赔偿责任，一方面会导致保荐人没有责任感，肆意地侵害相关主体的合法权益，另一方面也有失公正。保荐人应当承担赔偿责任，但要充分考虑实际情况，确定保荐人的责任负担。建立强制责任保险制度对于减轻保荐人责任负担，满足受损者赔偿要求具有重要意义。我们应当强制规定在保荐工作开展前，保荐人和保荐代表人必须投保责任险， 根据发行人发行证券的规模确定具体的投保额。